Mme Riffault-Silk (conseiller doyen faisant fonction de président), président REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Cour de cassation chambre commerciale Audience publique du 3 février 2015 N de pourvoi: ECLI:FR:CCASS:2015:CO00096 Non publié au bulletin Rejet Mme Riffault-Silk (conseiller doyen faisant fonction de président), président Me Foussard, SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 1er mars 2013), que, le 6 décembre 2004, M. X... a donné mandat à la société Réunion conseil investissement (la société RCI) de rechercher pour son compte une participation dans une société ayant une activité éligible au dispositif de défiscalisation de l article 199 undecies B du code général des impôts ; qu acceptant la proposition de la société RCI, il a pris une participation dans la société EZE, laquelle devait acquérir du matériel pour le louer à la Société d exploitation de pâtisserie devenue société Festival Jean Patrick (la société SEP) ; qu à la suite d un contrôle fiscal de la société EZE, cette dernière et M. X... ont fait l objet d un redressement au motif que l opération était réalisée dans une activité exclue du bénéfice de la défiscalisation ; que M. X... a assigné en réparation de ses préjudices la société RCI qui a appelé en intervention forcée la société SEP et M. Y... ; Attendu que la société RCI fait grief à l arrêt de la condamner à payer une certaine somme à M. X... alors, selon le moyen : 1 / que la société RCI soulignait que le préjudice allégué par M. X... était hypothétique puisque le redressement fiscal auquel l opération de défiscalisation litigieuse avait donné lieu faisait l objet d une contestation en cours ; qu en ne donnant aucune réponse à ce moyen, pour néanmoins la condamner à indemniser M. X... à hauteur dudit redressement, la cour d appel n a pas satisfait aux exigences de l article 455 du code de procédure civile ;

2 2 / qu à supposer même que les motifs tranchant la demande de sursis à statuer de la société RCI soient transposables à son moyen de défense pris du caractère hypothétique du dommage allégué par M. X..., en énonçant qu elle ignorait quelle était l issue du recours de la société EZE du 30 juin 2006 contre le redressement fiscal, la cour d appel a indemnisé M. X... pour un préjudice dont elle n a pas caractérisé la certitude et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du code civil ; 3 / qu ayant constaté que c était précisément au titre de l opération de défiscalisation litigieuse que M. X... avait pris une participation dans le capital de la société EZE, en relevant que la contestation du redressement fiscal par la société EZE ne concernait que celle-ci, la cour d appel s est contredite en violation de l article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que l arrêt constate que, si M. X... avait personnellement fait l objet d un redressement fiscal, le recours dont se prévalait la société RCI était celui de la société EZE ; que, par motifs propres et adoptés, il relève que la société RCI avait été chargée de monter des dossiers de défiscalisation et d en assurer le suivi, que, dans ce cadre, elle avait créé la société EZE et chargé des agents commerciaux de trouver des fournisseurs et exploitants réunionnais et que l échec de la défiscalisation a pour origine l absence de vérification de la faisabilité du projet par la société RCI, qui aurait dû s assurer que les choix des entreprises locataires des biens d équipement permettaient de rendre le montage éligible au dispositif de défiscalisation ; que la cour d appel, qui n avait pas à répondre à un moyen que ses constatations rendaient inopérant et ne s est pas contredite, a pu déduire de ses constatations et appréciations que la société RCI avait manqué à ses obligations contractuelles et directement contribué au préjudice subi par M. X... ; que le moyen n est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Réunion conseil investissement aux dépens ; Vu l article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme de euros à M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Réunion conseil

3 investissement. L arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU il a condamné la société RCI à payer à Monsieur X au titre du préjudice subi, outre les intérêts au taux légal ; AUX MOTIFS PROPRES QUE «sur la responsabilité civile de la S.A.R.L. RCI à l égard de M. X..., il résulte des éléments du dossier que la société RCI est chargée de monter des dossiers de défiscalisation pour le compte de la société SGI avec laquelle elle est liée par une convention, et d en assurer le suivi pendant 5 ans ; que la S.A.R.L. RCI crée également des SNC comme la société EZE, et mandate des agents indépendants pour qu ils trouvent des fournisseurs et des exploitants réunionnais dans le cadre de la loi de défiscalisation outre-mer ; que 1, le mandat de recherche signé par M. Pierre X... le 6 décembre 2012 avec la S.A.R.L. RÉUNION CONSEIL INVESTISSEMENT (RCI), avait deux objectifs : - lui proposer d acquérir : avant le 30 novembre 2004, une participation dans une société ayant pour activité principale la location de longue durée à des entreprises exerçant une activité dans les départements et territoires d Outre-Mer, de tous biens d équipement professionnels éligibles aux dispositions de l article 199 B du code général des impôts. La société exercera son activité sous forme d une société en nom collectif, - lui permettre de déduire de ses impôts un montant d environ E, pour lequel il avait versé un acompte de par chèque tiré du compte professionnel de la Pharmacie de Terre Sainte ; que si le premier objectif du mandat a été respecté : trouver une participation dans une société en,nom collectif (la SNC EZE) chargée de louer à la société SEP du matériel acquis auprès d un fournisseur (FRED DISTRIBUTION), le second objectif du mandat n a pas été respecté puisque M. X... a fait l objet d un redressement fiscal à hauteur de , et n a pu réaliser les économies d impôts escomptées ; qu il a été démontré par les services fiscaux que la faute à l origine de l échec de la défiscalisation était l absence de vérification par la S.A.R.L. RCI de la faisabilité du projet, en s assurant notamment que les choix des entreprises locataires des biens d équipement, permettaient de rendre le montage éligible aux dispositions de la loi Girardin, ce dont RCI s est abstenue et est seule responsable ; que 2, la S.A.R.L. RCI, qui est à l origine des montages de défiscalisation, assume seule la responsabilité de cet échec et ne saurait s exonérer en invoquant une soit disant remise en cause de la réglementation fiscale, ou une interprétation abusive par l administration fiscale des textes sur la défiscalisation ; que la S.A.R.L. RCI ne saurait non plus s exonérer en invoquant la responsabilité des agents commerciaux indépendants qu elle a elle-même recrutés, et qui n ont aucune responsabilité dans l organisation des montages frauduleux ; que de même la S.A.R.L. RCI ne peut non plus s exonérer en mettant en cause la responsabilité de la SNC EZE dont elle est à l origine de la création, et qui n a fait qu exécuter la mission qui lui était confiée, à savoir l acquisition d équipements industriels neufs qui étaient ensuite donnés en location à des exploitants ; que l enquête pénale a d ailleurs démontré que les SNC procèdent à l acquisition du matériel auprès du fournisseur que leur a indiqué l exploitant, accompagné d un agent de la S.A.R.L. RCI qui ne peut dès lors prétendre ignorer la finalité de l opération ; que la S.A.R.L. RCI ne saurait non plus s exonérer en invoquant la responsabilité du loueur, la S.A.R.L. Société d Exploitation de Pâtisserie (SEP) ou du fournisseur du matériel, en invoquant l article 6-1 du contrat de location conclu entre la SNC EZE et la S.A.R.L. SEP ainsi rédigé : si par faute ou omission du locataire (S.A.R.L. SEP), de quelque nature qu elle soit, l éligibilité de l opération

4 d investissement et de location du loueur (SCN EZE) aux dispositions des articles précités (article 199 undecies A et B du code général des impôts) était remise en cause, le loueur se retournerait contre le locataire et exigerait réparation de tous les dommages et pertes, de quelque nature qu elle soit, y compris les redressements, intérêts et pénalités fiscaux qui seraient mis à sa charge ; que concernant l application de cet article contractuel, c est à bon droit que le premier juge a considéré : - que la S.A.R.L. RCI n est pas fondée à se prévaloir d une clause issue d un contrat auquel elle n est pas partie, et - que la S.A.R.L. RCI qui a servi d intermédiaire entre les différents intervenants (investisseurs, fournisseurs, locataires), est à l origine du montage d une opération purement fictive qui a été élaborée uniquement dans le but d obtenir des avantages fiscaux indus, afin d encaisser des commissions conséquentes ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en toutes ses dispositions ; que sur les dommages et intérêts, c est à juste titre que le premier juge a estimé que le préjudice était suffisamment réparé par la condamnation au paiement de la somme de , assortie des intérêts au taux légal à compter de l assignation, que le préjudice moral n était pas démontré et qu il n y avait pas lieu de faire droit à la demande d indemnité pour résistance abusive» ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE «vu l article 1992 du code civil, en l espèce, il ressort du mandat liant M. X... à la société RCI, que cette dernière s engage pour le compte de M. X... à rechercher avant le 30 novembre 2004 en vue de l acquérir, une participation dans une société ayant pour activité principale la location de longue durée à des entreprises exerçant leur activité dans les départements d outre-mer de tous biens d équipement professionnels éligibles aux dispositions de l article 199 B du code général des impôts. La société visée exercera son activité sous forme d une société en nom collectif ; qu à cet égard, il n est pas contesté que la Société RCI a bien trouvé une participation dans la SNC EZE, et que les objectifs prévus par le mandat étaient a priori atteints s agissant d une société en nom collectif, chargée de louer à la Société SEP du matériel, acquis auprès d un fournisseur nommé FRED DISTRIBUTION ; que toutefois le mandat comportait un second volet puisque l apport en compte courant de l investisseur devait permettre à ce dernier de déduire de ses impôts un montant d environ ; qu or M. X... ayant fait l objet d un redressement fiscal au titre de cette opération, la réduction d impôt escomptée, qui constituait l objet essentiel du mandat, a échoué ; qu en analysant les motifs de ce redressement, il apparaît que la SNC EZE s était engagée à louer son matériel acquis dans un objectif de défiscalisation à la Société SEP, qui s est avérée être une boulangerie où prédominait l activité commerciale de vente de sorte qu elle n avait pas le caractère industriel requis, et qu il s agissait dès lors d une activité expressément exclue du bénéfice de la défiscalisation visée à l article 199 B du CGI ; qu or il appartenait précisément au mandataire, non seulement de rechercher une SNC dans laquelle M. X... procéderait à un apport en compte courant, mais également de veille scrupuleusement à ce que les conditions prévues par l article ci-dessus soient toutes respectées puisqu elle était tenue de garantir à son mandataire une réduction d impôts d environ ; qu ainsi, en ne s assurant pas de la faisabilité du projet de défiscalisation qui constituait pour la société RCI une véritable obligation de résultat, soit en l espèce en ne vérifiant pas que l activité de l entreprise locataire du matériel n était pas majoritairement commerciale, ce qui ressortait pourtant clairement des statuts de la Société SEP et de l analyse de son activité réelle, et donc en ne respectant pas l un des critères obligatoires prévus par l article 199 B du CGI, la société RCI a manqué à ses obligations contractuelles ; que ce manquement n était d ailleurs pas isolé puisqu il s est inscrit dans le cadre d une opération plus vaste, au sein de laquelle la Société RCI avait créé plusieurs SNC louant toutes du matériel à la Société SEP, de sorte que l administration fiscale a considéré qu il s agissait d un programme d investissement

5 unique, dépassant le seuil de , et nécessitant l agrément préalable des services fiscaux, qui n a pas été sollicité par RCI ; que la société RCI est donc fautive et qu elle ne saurait tenter de s exonérer en soutenant que l obligation de garantir la défiscalisation n était valable qu à défaut de changement de réglementation fiscale, et qu en opérant a postériori une remise en cause du montage, l administration fiscale aurait changé la mise en application des règlements, ce dont RCI ne serait pas responsable ; que cette analyse spécieuse est toutefois contredite par la procédure fiscale dont l examen révèle qu en découvrant l erreur commise dans le montage opéré par la société RCI, l administration fiscale n a bien évidemment ni modifié la réglementation ni tordu la mise en application des textes, mais a tout simplement constaté de manière évidente que le critère de location à une entreprise non commerciale n était pas respecté, ce qui constitue une application stricto sensu du texte visé dans le mandat, et non pas une modification de sa mise en application ; qu enfin, la société RCI ne saurait davantage tenter de s exonérer en soutenant qu il appartenait à la SNC EZE de veiller au respect des opérations financières devant aboutir à la défiscalisation, et surtout en se prévalant de la clause insérée au contrat de location conclu entre la SNC EZE et la SARL SEP prévoyant que si la défiscalisation était remise en cause par la faute de la Société SEP, le loueur se retournerait contre le locataire et exigerait réparation de tous dommages et pertes y compris les redressements fiscaux qui seraient mis à sa charge ; qu en effet, non seulement RCI n est pas fondée à se prévaloir d une clause issue d un contrat auquel elle n est pas partie, mais il a été retenu ci-dessus que la faute à l origine de l échec de la défiscalisation était l absence de vérification par la société RCI de la faisabilité du projet, en s assurant notamment que le choix des entreprises permettait de rendre le montage éligible aux dispositions de la loi GIRARDIN, ce dont RCI s est abstenue et est seule responsable ; que les services fiscaux ont d ailleurs constaté que les clauses du contrat n étaient absolument pas respectées puisque la SNC EZE n a jamais perçu de loyer de la part de la société SEP, qu aucun matériel n a jamais été livré par FRED DISTRIBUTION, le matériel utilisé par la SEP n étant pas du tout du matériel loué à la SNC EZE, et qu il s agissait d une opération purement fictive orchestrée par la société RCI pour faire obtenir à des tiers des avantages fiscaux indus, et encaisser pour sa part des commissions conséquentes ; qu il s en évince que la société RCI était seule tenue de garantir l opération de défiscalisation prévue par le mandat de recherche du et qu en réalisant au profit de M. X... un montage non éligible aux dispositions de l article 199 B du CGI, et qui plus est un montage manifestement fictif, elle a directement contribué au préjudice subi, qui s est soldé pour M. X... par un redressement fiscal de ; que la société RCI sera en conséquence condamnée à payer ce montant au demandeur, outre les intérêts au taux légal à compter de l assignation du 3 août 2007 ; que le préjudice causé étant suffisamment réparé par la condamnation au paiement de la somme de et les intérêts produits par cette somme depuis l assignation, il n y a pas lieu de faire droit à la demande d indemnité pour résistance abusive ; que le préjudice moral dont se prévaut M. X... n étant par ailleurs pas démontré, il sera également débouté de sa demande en paiement de la somme de à ce titre» ; ALORS premièrement QU en la société RCI soulignait que le préjudice allégué par Monsieur X... était hypothétique puisque le redressement fiscal auquel l opération de défiscalisation litigieuse avait donné lieu faisait l objet d une contestation en cours (conclusions, p. 12, in limine) ; qu en ne donnant aucune réponse à ce moyen, pour néanmoins condamner l exposante à indemniser Monsieur X... à hauteur dudit redressement, la cour d appel n a pas satisfait aux exigences de l article 455 du code de procédure civile ;

6 ALORS deuxièmement QU à supposer même que les motifs tranchant la demande de sursis à statuer de la société RCI soient transposables à son moyen de défense pris du caractère hypothétique du dommage allégué par Monsieur X..., en énonçant qu elle ignorait quelle était l issue du recours de la société EZE du 30 juin 2006 contre le redressement fiscal, la cour d appel a indemnisé Monsieur X... pour un préjudice dont elle n a pas caractérisé la certitude et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du code civil ; ALORS troisièmement QU ayant constaté que c était précisément au titre de l opération de défiscalisation litigieuse que Monsieur X... avait pris une participation dans le capital de la société EZE, en relevant que la contestation du redressement fiscal par la société EZE ne concernait que celle-ci, la cour d appel s est contredite en violation de l article 455 du code de procédure civile. Décision attaquée : Cour d appel de Saint-Denis de la Réunion, du 1 mars 2013