LES NOUVELLES TECHNIQUES PUBLICITAIRES

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1 INSTITUT DE RECHERCHE ET D'ETUDES EN DROIT DE L'INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION LES NOUVELLES TECHNIQUES PUBLICITAIRES Chronique réalisée par Melle RODRIGUEZ Aurélie Faculté de droit et de science politique d Aix-Marseille Master Recherche «Droit des médias» Aix-en-Provence Université Paul Cézanne U III

2 La publicité audiovisuelle telle que nous la connaissons aujourd hui en France se distingue parfaitement des programmes et aucune confusion n est possible dans l esprit du téléspectateur. En effet, les spots publicitaires sont encadrés par des «minis génériques» diffusés en début et en fin de spots permettant de différencier les programmes audiovisuels des séquences de messages publicitaires. Juridiquement, la publicité se définit comme «toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique dans le cadre d une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d assurer la promotion commerciale d une entreprise publique ou privée 1». Afin de ne pas troubler le téléspectateur et de ne pas provoquer une confusion entre les messages publicitaires et les programmes télévisés l article 14 du décret n du 27 mars 1992 prévoit que : «les messages publicitaires ou les séquences de messages publicitaires doivent être aisément identifiables comme tels et nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion, par des écrans reconnaissables à leur caractéristiques optiques et acoustiques». La même règle est édictée à l article 10 de la directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l exercice d activités de la radiodiffusion télévisuelle (directive TVSF). Avec le développement de la technologie numérique, de nouvelles techniques publicitaires sont apparues. Trois principales techniques soulèvent des difficultés à l heure actuelle. Il s agit de l écran partagé («split screen»), la publicité interactive et la publicité ou parrainage virtuel. La difficulté est de parvenir à concilier ces nouveaux procédés avec les règles sur la publicité. Ces différentes techniques ont fait l objet de nombreuses études qui ont toutes affirmées que ces nouveaux procédés n étaient pas en soi incompatibles avec les règles françaises 1 Article 2 du décret n du 27 mars

3 et européennes en la matière 2. Pourtant, la situation diffère sensiblement d un État membre à l autre. Dans de nombreux États membres, ces techniques sont totalement interdites alors qu elles sont autorisées dans d autres. La principale difficulté consiste à savoir jusqu où appliquer les règles européennes en matière de publicité. Il semble inévitable et nécessaire d assouplir la réglementation en la matière afin de ne pas freiner le développement des nouvelles techniques publicitaires et de tenir compte des intérêts et besoins légitimes des radiodiffuseurs et des annonceurs publicitaires. Néanmoins, il est important de conserver quelques principes de base pour protéger les intérêts des téléspectateurs et s assurer de la qualité des services de radiodiffusion. En effet, ces nouvelles techniques publicitaires semblent aller à l encontre de deux principes fondamentaux en matière de publicité : le principe de séparation, principe selon lequel la publicité devrait être tenue séparée du contenu éditorial et le principe d insertion. Pourtant, bien que ces nouvelles techniques ne soient pas conformes à la réglementation européenne sur la publicité (I), la Commission européenne a autorisé leur utilisation sous certaines conditions (II). I : Des techniques publicitaires contraires à la réglementation sur la publicité. Ces nouveaux procédés bien que permettant une diffusion plus importante de publicité (A) posent des problèmes au niveau de leur conformité avec les règles en matière de publicité (B). A : Des procédés permettant une diffusion plus importante de publicité 2 Étude Bird & Bird et Carat Crystal sur le développement des nouvelles techniques publicitaires d avril 2002 disponible à l adresse suivante : les directives de l ITC (Independent Television Commission) sur la publicité virtuelle et la publicité interactive disponibles sur le site : et le mémorandum de l UER (Union Européenne des Radiodiffuseurs) sur la publicité virtuelle, disponible à l adresse suivante : /leg_virtual_advertising_fr.pdf. 3

4 L écran partagé consiste en une diffusion simultanée ou parallèle de contenu rédactionnel et de contenu publicitaire. Par exemple, un ou plusieurs spots publicitaires apparaissent dans une fenêtre pendant la diffusion d'une émission, de sorte que deux images distinctes sont visibles à l écran. Cette technique permet au téléspectateur de continuer à suivre le programme éditorial pendant la diffusion du spot publicitaire. Ceci est déjà utilisé largement sur Internet mais également sur télévision numérique et analogique. La publicité interactive, quant à elle, permet au téléspectateur de fournir directement des informations au radiodiffuseur grâce à une voie de retour ou d'évoluer de façon interactive dans un environnement auquel il souhaite être exposé. En d autres termes, une fenêtre apparaît sur l écran et il appartient au téléspectateur de cliquer dessus pour voir la publicité. Cette technique est utilisée sur la télévision numérique mais également dans un environnement autre que celui de la radiodiffusion, par exemple sur Internet et en téléphonie mobile. Enfin, la publicité virtuelle est le fait d'utiliser des techniques virtuelles pour insérer des messages publicitaires, notamment lors de la diffusion d'événements sportifs, par remplacement virtuel des panneaux publicitaires existants sur le terrain ou par incrustation de nouvelles images. Toutes ces nouvelles techniques bien que permettant une diffusion plus importante de messages publicitaires et par conséquent une source de rémunération supplémentaire pout les diffuseurs, se heurtent à un obstacle non négligeable : la réglementation sur la publicité. B : Des procédés allant à l encontre des principes fondamentaux en matière de publicité Que ce soit l écran partagé, la publicité virtuelle ou interactive, ces procédés ne sont pas conformes aux règles régissant le domaine de la publicité. Un spot publicitaire ne peut pas être diffusé n importe quand, n importe comment. Les consommateurs doivent être protégés du matraquage publicitaire. Les diffuseurs doivent par conséquent suivre des règles précises, édictées principalement par l Union Européenne. En effet, la directive TVSF prévoit un certains nombres de principes essentiels que les États membres doivent respecter afin de parvenir à un équilibre entre le principe de la liberté de 4

5 faire de la publicité télévisée et une protection appropriée des œuvres audiovisuelle et du public. Il s agit notamment du principe de la séparation du contenu éditorial et publicitaire 3, du principe de l insertion entre les programmes avec, sous certaines conditions, la possibilité de faire des insertions pendant les programmes 4, des limitations horaires et journalière de la durée de la publicité 5 Ces procédés risquent d aller à l encontre de deux articles de la directive : l article 10 et 11. L article 10 comprend un ensemble de dispositions relatives à la forme et à la présentation de la publicité télévisée. En effet, celui-ci dispose dans son paragraphe 1 que la publicité doit être aisément identifiable et être nettement distinguée du reste du programme par des moyens acoustiques et optiques. L article 11 dispose, quant à lui, que la publicité doit être insérée entre les émissions ou, sous réserve de certaines conditions qu il précise, peut être insérée pendant les émissions de façon à ne pas porter atteinte à l intégrité ou à la valeur des émissions et à ne pas porter préjudice aux intérêts des ayants droits, en tenant compte des interruptions naturelles du programme ainsi que de sa durée et de sa nature. Il semble évident que ces nouvelles techniques de publicité ne sont pas conformes à ces articles, en particulier la technique de l écran partagé. En effet, utilisée dans un environnement interactif sur Internet, l écran partagé ne soulèvera, en général, pas de problème juridique puisque la directive TVSF ne s appliquera pas ou sera seulement applicable à la partie de l écran sur laquelle le programme télévisé linéaire est diffusé. En revanche, concernant la télévision numérique, la question se pose de savoir dans quelle mesure la directive TVSF est applicable dans l environnement interactif. Actuellement, certains États membres utilisent ces arguments pour interdire ces nouvelles techniques. C est le cas notamment aux Pays-Bas, Portugal, Suède et France. Néanmoins, dans ces États, l écran partagé est permis pour des messages du parrain du programme lorsque la régulation nationale le permet pendant les génériques d un programme télévisé. 3 Article 11 de la directive 4 Article 18 à 19 bis de la directive. 5 Article 12 et 16 de la directive. 5

6 Malgré le refus de certains États membre d autoriser l utilisation de ces publicités, la commission européenne a affirmé dans sa communication interprétative du 23 avril que ces techniques n étaient pas contraires à la législation communautaire. II : Des techniques publicitaires autorisées par la Commission européenne. La Commission a autorisé ces nouvelles techniques sous certaines conditions strictes (A). On constate que dans l ensemble, les États ayant recours à ces procédés respecte les directives européennes (B). A : Des techniques autorisées sous certaines conditions. Bien que ces nouvelles techniques semblent contraires à la réglementation européenne en matière de publicité, la Commission a souligné que l objectif poursuivi «n est pas de limiter le développement des nouvelles techniques de publicité, mais de veiller à ce que les principes fondamentaux [ ] continuent d être appliqués». Selon une étude menée par un consultant indépendant à la demande de la Commission, l écran partagé, la publicité virtuelle et la publicité interactive ne sont pas en soi incompatible avec la Directive 7. Concernant l écran partagé, la Commission Européenne affirme que le principe de séparation de la publicité et du contenu éditorial ne doit pas être interprété comme prohibant ce type de publicité. Cette dernière doit toutefois respecter les dispositions de l article 10 de la directive sur le principe de séparation. En d autres termes, la publicité sur écran partagé doit être identifiable et nettement distinguée du reste du programme par des moyens acoustiques ou optiques afin que le téléspectateur ne risque pas de confondre la publicité et le contenu éditorial. 6 Communication interprétative de la Commission, du 23 avril 2004, relative à certains aspects des dispositions de la directive «Télévision sans frontières» concernant la publicité télévisée [COM(2004) Journal officiel C 102 du ]. 7 Op. cit. 6

7 En outre, elle considère que la publicité sous forme d «écran partagé» peut être incrustée durant des programmes s il s écoule une période de vingt minutes entre chaque message. Les incrustations sur «écran partagé» doivent également respecter les dispositions de la Directive relatives aux limites de durée horaire et journalière de diffusion des spots publicitaires. Le principal problème de ce procédé est que le téléspectateur n a plus aucune maitrise sur la publicité. En général, s il ne veut pas voir de publicité entre les programmes ou durant les programmes, il a la possibilité de «zapper» et de changer de chaîne. Or avec l écran partagé, il n a pas d autre choix que de subir cette publicité. Une autre difficulté risque de se poser concernant les auteurs des programmes concernés. Il ne fait aucun doute que pour recourir à cette technique publicitaire, il faudra au préalable obtenir l accord exprès des titulaires de droits d auteur (et de droits voisins) sur les programmes dont la diffusion serait réduite à une partie de l écran et coexisterait avec un message commercial. Tel est d ailleurs le motif pour lequel la technique de l écran partagé n est utilisée en Allemagne que dans le cadre de programmes sur lesquels le radiodiffuseur détient la totalité des droits. S agissant de l'application de la Directive TVSF à la publicité interactive, la Commission européenne fait la distinction entre deux phases : -aussi longtemps que le téléspectateur n a pas encore choisi d accéder à l application interactive, on se situe dans le cadre d une diffusion linéaire de programmes télévisés régie par la Directive TVSF. Les dispositions de cette dernière s appliquent donc, notamment en ce qui concerne l obligation de distinguer les messages publicitaires du contenu éditorial, le contenu des publicités, la protection de la dignité humaine et la protection des mineurs. -en revanche, lorsque le téléspectateur choisit volontairement d'entrer dans l environnement interactif, celui-ci quitte l environnement linéaire régi par la Directive TVSF et pénètre dans un environnement commercial interactif. Les messages qui lui sont adressés se voient alors appliquer les dispositions de la directive «Commerce électronique» 8. 8 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»). 7

8 Néanmoins, quel que soit le mode de diffusion des programmes (linéaire ou interactif), les messages publicitaires sont tenus d observer la recommandation sur la protection des mineurs et de la dignité humaine. Selon l étude Bird & Bird et Carat Crystal sur le développement des nouvelles techniques publicitaires 9, une distinction peut être faite entre «la radiodiffusion télévisuelle» et «les services de la société de l information». En effet, cette étude estime que si les services interactifs sont considérés comme des «services de la société de l information», la directive TVSF cesse de s appliquer. En Suède, par exemple, l autorité compétente a examiné les services interactifs offerts sur la télévision numérique terrestre pour en conclure que les services d achats interactifs sont fournis sur demande individuelle et ne sont donc pas soumis à la réglementation audiovisuelle. En revanche, si certains de ces services interactifs sont qualifiés comme étant «prévus pour la réception simultanée par le public» la directive TVSF pourrait s appliquer. Enfin, concernant la publicité virtuelle, la Commission souligne qu'il peut être fait appel à elle pour remplacer les messages publicitaires effectifs placés sur des panneaux d'affichage dans des stades ou arènes de sport. Toutefois, les messages virtuels ne doivent pas être plus voyants ou ostensibles que ceux figurant réellement sur les panneaux en question. La publicité virtuelle présente plusieurs avantages. Elle peut notamment être utilisée pour adapter les messages publicitaires aux différents marchés. Par exemple, la marque d une entreprise de boissons alcoolisées sponsorisant un évènement sportif international pourrait être retirée pour les transmissions dans les pays où la publicité sur les alcools est interdite. Les principales questions réglementaires concernant la publicité virtuelle proviennent du fait qu elle est insérée pendant l évènement et d une manière continue. Ceci implique que toutes les règles de publicité contenues dans la Directive ne sont pas forcément respectées. Par exemple, les limites de temps ne sont pas applicables étant donné que le message virtuel reste sur l écran pendant toute la durée de l événement, toutes les règles d insertion ne le sont pas non plus. 9 Op.cit. 8

9 Bien que ces nouveaux procédés engendrent de nombreuses difficultés certains États membres ont décidé d autoriser leur utilisation mais seulement si le diffuseur respectent certaines règles. B : Des procédés déjà autorisés dans certains États membres L Allemagne et le Royaume-Uni sont les deux principaux États membres à avoir accepté ces techniques et à s être doté d une véritable législation en la matière. Les conditions posées par la loi allemande en matière d écran partagé sont les suivantes : - la publicité doit être clairement séparée du programme par des moyens optiques, - la publicité doit être identifiée par le mot «publicité» indiquée sur la partie de l écran qu elle occupe, - la durée de la publicité est entièrement comptabilisée aux fins de calculer la quantité maximale globale de publicité, - la publicité sur écran partagé ne peut apparaître pendant les programmes religieux et les programmes destinés aux enfants et aux jeunes. On constate que la réglementation allemande reprend point par point les conditions édictées par la Commission. Au Royaume-Uni, l ITC (Independent Television Commission) permet l utilisation de la technique de l écran partagé mais dans une forme plus limitée. Pendant la publicité, il est possible de montrer des informations sur le programme, mais uniquement par des indications textuelles. Quant à la publicité interactive, elle reste encore au stade expérimental dans la grande majorité des États membres. Seul le Royaume-Uni s est doté d une réglementation spécifique en la matière. Elle prévoit notamment la séparation claire et présente d un écran intermédiaire entre le moment où le téléspectateur quitte le programme et le moment où il entre dans l environnement commercial. Le règlement mis en place par l ITC (ITC Guidance Note on Interactive TV) consiste davantage en une note d orientation destinée aux radiodiffuseurs en vue de leur permettre d appliquer à la télévision interactive les règles existantes. 9

10 Cette note d orientation applique les principes généraux de la publicité télévisée, dont les règles essentielles sont : la nature des différents types de contenus doit toujours être transparente pour le téléspectateur. la séparation doit être claire entre la publicité et le programme télévisé (sur la télévision interactive la séparation peut être spatiale et ne doit pas être temporelle : l utilisation de la technique de l écran partagé, «split screen», est donc autorisée). Une autre règle importante figurant dans la Guidance Note est que le téléspectateur ne doit pas être dirigé directement d un programme de télévision linéaire vers un contenu uniquement commercial. Un premier clic sur un bouton d interactivité neutre devrait conduire le spectateur à un écran intermédiaire contenant au moins 50% de contenu éditorial. Ce contenu éditorial (par ex. : le programme télévisé présent sur une partie de l écran) peut être entouré par un contenu ou des liens commerciaux. Un second clic sur ce lien conduirait alors le téléspectateur au contenu strictement commercial (qui pourrait être par exemple : le site d un annonceur, ). Il faut également mentionner le code d autorégulation de l EGTA relatif aux services interactifs offerts sur tous les médias. Ce code comprend un ensemble de règles de base considérées par l industrie de la publicité comme offrant un niveau de protection suffisant aux utilisateurs. Les codes existants demeure aussi d application, qu ils soient généraux ou spécifiques (c est à dire par secteur). Enfin, la publicité virtuelle est autorisée dans plusieurs pays à condition qu elle ne soit utilisée que pour «remplacer la publicité existante» lors d un évènement sportif. Dans la Recommandation «sur l utilisation de publicité virtuelle notamment durant l émission d évènements sportifs», adoptée par le Comité permanent en 1997, il est stipulé qu un certain nombre de conditions doivent être réuni pour l utilisation de cette technique lors d évènements sportifs. Les téléspectateurs doivent notamment être informés au début ou à la fin de l émission que la publicité sur le site est virtuelle et que le message ne doit pas transformer la perception de l évènement ou être préjudiciable à sa visibilité. Des dispositions légales régulent d une manière similaire la publicité virtuelle dans un certain nombre de pays. Cette forme de publicité est permise en Grèce et en Espagne où les autorités de contrôle des medias acceptent l utilisation de la publicité virtuelle sans qu il existe pour autant 10

11 une réglementation spécifique en la matière. En Allemagne et au Royaume-Uni, elle est autorisée sous certaines conditions. Le code de l ITC impose par exemple que soit préservée la qualité de l image et que les radiodiffuseurs ne participent pas à la vente des espaces de publicité. En Allemagne, il existe une obligation d informer le téléspectateur que le programme contient cette forme de publicité ou de parrainage. Par ailleurs, la réglementation allemande précise que la technique virtuelle ne peut être utilisée pour assurer le placement de produit dans des séries ou des films télévisés. En France, ces trois techniques sont strictement interdites en raison d une législation stricte en la matière. Néanmoins, on peut supposer que cette interdiction finira par être levée aux vues du développement actuel de la télévision en France vers le numérique. De plus l acceptation de ces procédés par la Commission lève un obstacle à leur introduction en France. Une telle autorisation engendrerait un changement important de la réglementation de la publicité et nécessiterait une plus grande souplesse de la part du législateur français. *** 11

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