LES MARCHES PUBLICS. Pr. BERCHICHE A. Agrégé de l Université DEFINITIONS

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1 LES MARCHES PUBLICS Pr. BERCHICHE A. Agrégé de l Université DEFINITIONS Les marchés publics sont des contrats écrits, au sens de la législation en vigueur, passés dans les conditions prévues par le Décret présidentiel n du 24 juillet 2002 portant réglementation des marchés publics modifié et complété par le Décret présidentiel n du 26 octobre 2008 puis par le Décret présidentiel n du 7 octobre 2010 (en son article 4), en vue de la réalisation, pour le compte du service contractant, de travaux, d acquisition de fournitures, de services et d études. L article 13 du Décret présidentiel n les définit ainsi : 1 ) Le marché de travaux a pour objet la construction, l entretien, la réhabilitation, la restauration ou la démolition, par l entrepreneur, d un ou d une partie d un ouvrage, y compris les équipements associés nécessaires à leur exploitation, dans le respect des clauses déterminées par le service contractant, maître de l ouvrage. Si dans le cadre du marché des prestations de services sont prévues et dont les montants ne dépassent pas la valeur des travaux, le marché est considéré «de travaux». 2 ) Le marché de fournitures a pour objet l acquisition ou la location, par le service contractant, de matériels ou de produits destinés à satisfaire les besoins liés à son activité, auprès d un fournisseur. Si des travaux de pose et d installation des fournitures sont intégrés au marché et leurs montants sont inférieurs à la valeur de celles-ci, le marché est considéré «de fournitures». Le marché de fournitures peut porter sur des biens d équipements ou d installations complètes de production d occasion dont la durée de fonctionnement est garantie ou rénovée sous garantie. 3 ) Le marché d études a pour objet de faire des études de maturation, et éventuellement d exécution, de projets ou de programmes d équipements publics, pour garantir les meilleures conditions de leur réalisation et/ou de leur exploitation. A l occasion d un marché de travaux, le marché d études recouvre les missions de contrôle technique ou géotechnique, de maîtrise d œuvre et d assistance technique au maître de l ouvrage. 4 ) Le marché de prestations de services porte sur les services autres que des travaux, des fournitures ou d études. Les marchés sont établis pour les dépenses que doivent effectuer, selon l article 2 du Décret présidentiel n (modifié et complété par l article 2 du Décret présidentiel n du 7 octobre 2010) : 1

2 - des administrations publiques ; - des institutions nationales autonomes ; - des wilayas ; - des communes ; - des établissements publics à caractère administratif ; - des centres de recherche et de développement ; - des établissements publics spécifiques à caractère scientifique et technologique ; - des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel ; - des établissements à caractère scientifique et technique ; - des établissements à caractère industriel et commercial et des entreprises publiques économiques, lorsqu ils sont chargés de la réalisation d une opération financée, totalement ou partiellement sur concours temporaire ou définitif de l Etat. Ils sont tous désignés par l appellation «service contractant». Cependant, les EPE et les établissements publics, lorsqu ils ne sont pas soumis aux dispositions de ce Décret conformément au dernier tiret de cet article sont tout de même tenus d adapter leurs propres procédures à la réglementation des marchés publics et de les faire adopter respectivement par leurs organes sociaux habilités, sauf dans ses dispositions relatives au contrôle externe (voir infra). Dans ce cas, le Conseil des Participations de l Etat pour les EPE et le ministre de tutelle pour les établissements publics, doivent établir et approuver un dispositif de contrôle externe de leurs marchés, en conservant néanmoins la possibilité, en cas de nécessité impérieuse, de déroger à certaines dispositions du décret. Par ailleurs, il est à noter que des administrations publiques passant un contrat entre elles ne sont pas assujetties à cette réglementation. En revanche, le partenaire cocontractant peut être une ou plusieurs personnes physiques ou morales s engageant au titre du marché, soit individuellement soit dans le cadre d un groupement de sociétés, qu il soit national ou étranger. D autre part, selon l article 14 du décret présidentiel n , lorsque des conditions économiques et/ou financières le justifient, le service contractant peut recourir aux marchés comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranche (s) conditionnelle (s). La tranche ferme et chaque tranche conditionnelle doivent porter chacune sur un projet fonctionnel. L exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision du service contractant, notifiée au cocontractant, dans les conditions fixées au cahier des charges. De même, selon l article 15, la satisfaction des besoins du service contractant peut s effectuer sous forme de lot unique ou de lots séparés. Le lot unique est attribué à un partenaire cocontractant, tandis que les lots séparés sont attribués à un ou plusieurs cocontractants différents, auquel cas l évaluation des offres doit se faire lot par lot. Le service contractant peut, sous réserve de justification, limiter le nombre de lots à attribuer à un seul soumissionnaire. Il est à noter que ces besoins sont préalablement déterminés avant le lancement de toute procédure de passation de marché ; en outre, ils doivent être établis avec précision, en nature et en quantité par référence à des spécifications 2

3 techniques détaillées, établies sur la base de normes ou de performances à atteindre. Ces spécifications peuvent faire l objet de variantes proposées par les soumissionnaires, sous réserve d autorisation du service contractant, notamment pour les prestations techniquement complexes, dans le cadre du cahier des charges, cela s entend. Ces variantes font l objet d une évaluation Le recours à l allotissement, à effectuer chaque fois que cela est possible en fonction de la nature et de l importance de l opération, compte tenu bien entendu des avantages au plan économique, financier et/ou technique, relève de la compétence du service contractant qui doit motiver son choix, lors de tout contrôle exercé par toute autorité compétente. Pour la détermination des seuils de compétence des commissions des marchés, on doit considérer le montant total de tous les lots. L allotissement doit être prévu dans le cahier des charges. L allotissement des besoins, dans le but d échapper aux seuils de compétence fixées par les procédures réglementaires, est interdit. Il convient de remarquer qu en vertu de l article 23 du Décret présidentiel n , une marge de préférence d un taux maximum de 25% est accordée aux produits d origine algérienne et/ou aux entreprises de droit algérien, dont le capital est détenu majoritairement par des nationaux résidents, pour tous les types de marchés (à savoir la réalisation de travaux, l acquisition de fournitures, la réalisation d études et la prestation de services. I. PREPARATION DES MARCHES PUBLICS Au préalable, le législateur conseille vivement le service contractant à rechercher les «conditions les plus adaptées aux objectifs qui lui sont assignés, dans le cadre de sa mission, en vue de déterminer le choix du mode de passation des marchés» (article 41). D ailleurs, il est fait obligation à ce même service contractant de motiver son choix, lors de tout contrôle exercé par une quelconque autorité compétente (article 42). Cela étant, la préparation d un marché public nécessite la mise en œuvre d actions et d études menées avec la plus grande attention. En effet, cette importante étape devrait permettre de : - définir les besoins à satisfaire ; - mettre en place les instruments de lancement du marché, à savoir la libération des entreprises et l inscription du projet. A. Les besoins à satisfaire Les différents contrôles des marchés publics effectués par le passé ont permis de relever un certain gaspillage des ressources budgétaires allouées. Le décret exécutif n relatif aux dépenses d équipement de l Etat, modifié et complété, conditionne l inscription de tout projet à sa 3

4 maturation suffisante, autrement dit à une définition correcte et exacte des besoins, afin de faciliter le travail des fournisseurs et de favoriser une saine concurrence. Cette importante étape dans la vie d un projet est confortée par l article 42 du décret présidentiel n du 24 juillet 2002 ( modifié par l article 11 du décret présidentiel n du 26octobre 2008 ) qui dispose que le dossier d appel d offre doit comporter «la description précise de l objet des prestations demandées ou de toutes exigences y compris les spécifications techniques, la certification de conformité et les normes auxquelles les produits ou services doivent satisfaire ainsi que, le cas échéant les plans, dessins et instructions nécessaires». La détermination des besoins à satisfaire passe par un long processus consistant à : - recenser le besoin à satisfaire ; - analyser les options ; - définir exactement les besoins ; - mener les études préalables nécessaires. L article 11 du Décret présidentiel n y consacre un certain nombre de dispositions. 1 ) La phase de recensement : Cette étape constitue la première pierre de l édifice. Les éléments essentiels susceptibles de préciser le besoin à satisfaire doivent être dégagés, à savoir : - la récapitulation des besoins exprimés les années précédentes ; - l évaluation des objectifs atteints et des écarts relevés ; - la prise en compte de l évolution des principaux indicateurs socio-économiques ; - le plan de développement adopté ; - le dégagement de plusieurs besoins réalisables liés aux objectifs du programme adopté. L article 11 les résume ainsi : «les besoins doivent être établis avec précision, en nature et en quantité par référence à des spécifications techniques. 2 ) La phase analyse : A ce stade, le service contractant devra approfondir son analyse du projet, notamment en comparant les différentes options qui se présentent. Elle devra faire ressortir les résultats prévus et les éventuels obstacles, les qualités requises du produit ou du service et l identification des intervenants. 3 ) La phase définition : Le programme établi par le service contractant devra faire ressortir les objectifs à atteindre, les taches à entreprendre, le calendrier de réalisation, le budget à engager, les contrôles à prévoir et les contraintes éventuelles. B. Les études préalables Les études préalables effectuées par le service contractant contribuent à la prise de décision définitive de réalisation du projet. Elles permettent également d assurer une exécution normale du marché projeté, en prévoyant les éventuelles carences et en 4

5 éliminant les risques possibles d erreurs. D autant que la réalisation de telles études est obligatoire. En effet, le décret exécutif n relatif aux dépenses d équipement de l Etat subordonne l inscription de tout projet à sa maturation. Pour ce faire, il convient de : - prendre son temps pour réaliser l étude du projet ; - veiller à une élaboration claire des rapports et des plans ; - prévoir une expertise des études effectuées - choisir judicieusement le bureau d études, compte tenu des compétences ou qualifications et de la complexité du projet. En quoi consistent les études, généralement? Elles portent sur la faisabilité du projet, son opportunité, son impact sur l environnement, sur l aspect géotechnique, sur une incidence sur d autres réseaux. 1 ) L étude de faisabilité : C est l élément essentiel de la vie d un projet. C est pourquoi le maître de l ouvrage doit, notamment pour les projets complexes, répondre aux questions suivantes : - Le projet envisagé est-il réalisable? - A quelles conditions? - Ces conditions sont-elles raisonnables ou acceptables? - Selon quel rythme le projet est-il réalisable? 2 ) L étude d opportunité : Elle permet de mesurer, sur le plan socio-économique, l utilité et la rentabilité du projet envisagé. Elle fait ressortir les avantages et inconvénients dudit projet, en laissant apparaître des variantes à même de satisfaire le mieux les besoins sociaux. 3 ) L étude de l impact sur l environnement : Elle s inscrit dans le cadre de la loi n du 05 février 1983 et a pour objet de s assurer que le projet envisagé ne porte pas atteinte à l environnement ; elle concerne tous les travaux, à l exception de ceux exclus par le décret exécutif n du 27 février Cette étude consiste à : - analyser l état initial du site d implantation et de son environnement affecté ; - analyser les effets sur l environnement ; - arrêter les mesures adéquates pour supprimer, sinon réduire et compenser les conséquences dommageables du projet sur l environnement ; - estimer le coût des réparations induites par le dommage causé à l environnement ; - donner les raisons pour lesquelles le projet a quand même été retenu. L étude d impact est soumise à une enquête publique, dont les résultats font l objet d une décision d approbation ou de rejet motivé de la part du ministre en charge de l environnement. Le défaut d une telle étude entraîne une sanction pour le contrevenant. 4 ) L étude géotechnique : 5

6 Elle consiste à définir les caractéristiques mécaniques du sol. Les enseignements tirés de cette étude doivent pouvoir orienter la décision du maître de l ouvrage dans le choix du terrain servant d assiette à l implantation du projet. Par ailleurs, il se pourrait qu il y ait des études d avant projet, comme l avant projet sommaire (APS) et de l avant projet détaillé (APD). L étude d APS précise les aménagements à apporter et propose le choix d une variante éventuelle, tandis que l APD permet d approfondir la solution retenue. A ce stade de l étude, le service contractant devrait avoir des informations suivantes sur le projet, particulièrement sur les objectifs visés, les taches, le calendrier d exécution et de mise en service, le budget nécessaire, l organisation et le contrôle. 5 ) L étude multi-réseaux : Elle permet de recenser l ensemble des réseaux existants ou projetés et de déterminer les déviations et protections nécessaires, car un réseau omis risque d entraîner des immobilisations de chantier coûteuses. C est pourquoi les actions à mener durant cette phase doivent être coordonnées avec les parties concernées (SONELGAZ, PTT, SEAAL, etc.). Le service contractant ne devra faire démarrer les travaux qu une fois les diverses contraintes levées. En tout état de cause, et ce conformément à l article 119 du Décret n le service contractant doit établir, au début de chaque exercice budgétaire : la liste de tous les marchés conclus durant l exercice précédent ainsi que le nom des entreprises ou groupements d entreprises attributaires ; le programme prévisionnel des projets à lancer durant l exercice considéré, susceptible d être modifié éventuellement au cours du même exercice. Lesdites informations doivent être publiées dans le BOMOP et/ou dans le site internet du service contractant. II. LE CADRE JURIDIQUE DES MARCHES PUBLICS Les marchés publics sont régis par les textes suivants : - le Décret présidentiel n du 24 juillet 2002 ; - le Décret présidentiel n du 26 octobre 2008 modifiant et complétant le précédent ; - le Décret présidentiel n du 7 octobre 2010 portant réglementation des marchés publics. - le Décret présidentiel n du 18 janvier 2012 modifiant et complétant le précédent. A. Les principes fondamentaux régissant la commande publique 6

7 Pour que les marchés soient en mesure d assurer l efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des fonds publics, ils doivent respecter le principe de liberté d accès à la commande publique, d égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, conformément à l article 3 du Décret présidentiel de 2008 (repris par l article 3 du Décret présidentiel n du 7 octobre 2010). 1 ) Libre accès à la commande publique : Ce principe suppose l impartialité de l administration quant à l accès des candidats aux marchés publics, en ce sens qu elle ne peut écarter un soumissionnaire en se basant sur des critères non prévus dans la réglementation ou non fixés dans le cahier des charges de l appel d offres. Il convient de noter que le Décret présidentiel en ses articles 35 à 40 donne un aperçu significatif sur les critères de qualification des candidats. 2 ) Egalité des chances et du traitement des candidats : Ce principe est un corollaire du principe d égalité de tous devant la loi et l égalité de traitement des candidats n est qu une simple transposition adaptée au droit des marchés publics. C est ainsi que le service contractant doit traiter de manière identique tous les candidats à la commande publique, par la communication des mêmes informations lors du lancement de l avis d appel à la concurrence et par le respect strict des critères insérés dans le cahier des charges de l appel d offres, lors de l évaluation de celles-ci. C est ainsi que, notamment, l opérateur économique qui soumissionne à un marché public ne doit pas être en situation de conflit d intérêts en relation avec le marché considéré (voir article 61 ter). 3 ) Transparence des procédures d appel à la concurrence : La réglementation prévoit un formalisme précis en matière de procédures de passation, dont la finalité est d assurer la transparence recherchée. Ces procédures ne doivent pas être compliquées, les différentes phases de la procédure devant écarter toute discrimination et donner lieu à une information et à une concurrence loyale entre les candidats. Toutefois, l article 52 du décret présidentiel prévoit, à juste titre, l exclusion temporaire ou définitive de la participation d éventuels candidats aux marchés publics. Il s agit essentiellement des opérateurs économiques : en état de faillite, de liquidation, de cessation d activités, de règlement judiciaire ou de concordat ; qui font l objet d une procédure de déclaration de faillite, de liquidation, de cessation d activités, de règlement judiciaire ou de concordat ; qui ont fait l objet d un jugement ayant autorité de chose jugée et constatant un délit affectant leur probité professionnelle ; qui ne sont pas en règle avec leurs obligations fiscales et parafiscales ; qui ne justifient pas du dépôt légal de leurs comptes sociaux ; qui ont fait une fausse déclaration ; 7

8 qui ont fait l objet de décisions de résiliation aux torts exclusifs, par des maîtres d ouvrages, après épuisement des procédures de recours prévues par la réglementation en vigueur ; qui sont inscrits sur la liste des opérateurs économiques interdits de soumissionner aux marchés publics, prévues à l article 61 du présent décret, ce dans le cadre de la lutte contre la corruption ; qui sont inscrits au fichier national des fraudeurs, auteurs d infractions graves aux législations et réglementations en matière fiscale, douanière et commerciale ; qui ont fait l objet d une condamnation pour infraction grave à la législation du travail et de la sécurité sociale ; qui n ont pas, en tant qu étrangers attributaires d un marché, respecté l engagement défini à l article 24 du présent décret. Quel est cet engagement précisément? C est l obligation (que doivent contenir les cahiers des charges des appels d offres internationaux), pour les soumissionnaires étrangers, d investir dans le cadre d un partenariat et dans le même domaine d activité, avec une entreprise de droit algérien, dont le capital est détenu majoritairement par des nationaux résidents (principe de la préférence nationale). C est cet engagement à satisfaire une telle obligation qui doit figurer dans l offre du soumissionnaire étranger, à défaut duquel l offre sera rejetée. Par ailleurs, le non respect par le soumissionnaire étranger dudit engagement entraîne comme conséquences : - la résiliation du marché si, avant sa concrétisation, le partenariat n est pas mis en œuvre ; - le cas échéant, l application de pénalités financières pouvant aller jusqu à 20% du montant du marché ; - l inscription de l entreprise étrangère défaillante sur une liste d entreprises interdites de soumissionner aux marchés publics. En revanche, les articles 53 à 59 donnent des instructions précieuses et utiles quant au choix judicieux du partenaire cocontractant. 4 ) Seuil de passation obligatoire d un marché public : -Tout contrat ou commande dont le montant est supérieur à dinars concernant la réalisation de travaux ou l acquisition de fournitures ; -Tout contrat ou commande dont le montant est supérieur à dinars pour les prestations d études ou de services. Il convient de noter que les commandes inférieures à ces seuils doivent être détaillées et faire l objet d une consultation d au moins trois prestataires qualifiés, pour le choix de la meilleure offre en termes de qualité et de prix. Le service contractant organise la procédure de consultation, en fonction de la nature du besoin à satisfaire, compte tenu du nombre de prestataires susceptibles d y répondre. Il doit joindre à l engagement de la dépense un rapport de présentation justifiant la consultation et le choix du prestataire retenu. 8

9 Lorsque le service contractant ne peut pas consulter trois prestataires au minimum, il doit préciser les circonstances justifiant cette impossibilité, dans ce rapport de présentation. En outre, pour les commandes de travaux, il est permis au service contractant d ouvrir la consultation à des artisans. En tout état de cause, de telles commandes doivent faire l objet de bons de commande ou, en cas de nécessité, de contrats fixant les obligations respectives des parties. En ce qui concerne les prestations d études, le service contractant est tenu d établir un contrat, quel que soit le montant de la commande. Dans le cas de prestations courantes et à caractère répétitif, le service contractant peut recourir à la consultation, nonobstant les dispositions de l article 11 alinéas 6 et 7 du Décret. Si les seuils sont dépassés, aucune dépense de même nature ne peut être engagée sans le recours aux procédures formalisées, excepté : dans le cas où les commandes passées au cours d un même exercice budgétaire auprès du même partenaire cocontractant pour des prestations de même nature donnent lieu à la passation d un marché dans lequel sont intégrées les commandes antérieurement exécutées, qui sera soumis à l organe compétent de contrôle externe des marchés (commission des marchés de l administration ou de l institution concernée ou commission nationale des marchés selon le cas) ; lorsque le service contractant ne peut conclure un marché et le soumettre à l organe de contrôle externe a priori, au cours de l exercice budgétaire considéré, pour les opérations d acquisition de fournitures et de services de type courant et à caractère répétitif, un marché de régularisation est établi, à titre exceptionnel, durant l année suivante. Par ailleurs, les commandes de prestations dont les montants (TTC) cumulés, durant le même exercice budgétaire, sont inférieurs à DA pour les travaux ou les fournitures et DA pour les études ou les services, ne font pas, notamment en cas d urgence, obligatoirement l objet d une consultation. Néanmoins, le fractionnement des commandes, dans le but d échapper à la consultation, est strictement interdit. En tout cas, les marchés publics sont conclus avant tout commencement d exécution des travaux ou prestations. Cependant, la réglementation des marchés publics dispense de cette obligation, à titre tout à fait exceptionnel, le responsable de l institution nationale autonome, le Ministre ou le Wali concernés qui peuvent, par décision motivée, autoriser le commencement d exécution des prestations en cas de péril menaçant un investissement, un bien du service contractant ou l ordre public ; une copie de ladite décision est alors transmise au ministre des finances et à la Cour des comptes. Mais, en tout état de cause, un marché de régularisation est établi dans un délai maximum de six mois à compter de la date de signature de la décision, en cas 9

10 de dépassement des montants (seuils) et soumis au visa de l organe compétent de contrôle externe des marchés. Par ailleurs, selon l article 20, le marché à commandes porte sur la réalisation de travaux, l acquisition de fournitures ou la prestation de services, du type courant et à caractère répétitif ; il couvre une période d une année renouvelable qui peut ne pas coïncider avec l année budgétaire, sans toutefois qu elle n excède une durée de cinq ans. B. L objet des marchés publics Les marchés publics portent sur une ou plusieurs des opérations suivantes : - la réalisation de travaux ; - l acquisition de fournitures ; - la réalisation d études ; - la prestation de services. 1 ) Le marché de travaux : Il a pour objet la construction, l entretien, la réhabilitation, la restauration ou la démolition par l entrepreneur d un ouvrage u une partie d ouvrage (les équipements nécessaires à leur exploitation sont compris), dans le respect du cahier des charges. Le marché demeure par nature de travaux, même si des prestations de services sont prévues au marché, à la condition toutefois que leurs montants ne dépassent pas la valeur des travaux. 2 ) Le marché de fournitures : Il a pour objet l acquisition ou la location, par le service contractant, de matériels ou de produits destinés à satisfaire les besoins liés à son activité, auprès d un fournisseur. Le marché ne perd pas sa nature de fournitures, au cas où des travaux de pose et d installation desdites fournitures sont intégrés au marché, tant que leurs montants restent inférieurs à la valeur de celles-ci. En outre, le marché de fournitures peut porter sur des biens d équipements ou d installations complètes de production d occasion dont la durée de fonctionnement est garantie ou rénovée sous garantie. 3 ) Le marché d études : Il a pour objet de faire des études de maturation, et éventuellement d exécution, de projets ou de programmes d équipements publics, pour garantir les meilleures conditions de leur réalisation et/ou de leur exploitation. A l occasion d un marché de travaux, le marché d études recouvre les missions de contrôle technique ou géotechnique, de maîtrise d œuvre et d assistance technique au maître de l ouvrage. 4 ) Le marché de prestations de services : C est un marché qui se distingue des trois précédents. C. Les documents constitutifs d un marché public 10

11 Dans le processus de marché public, c est la personne morale publique qui détermine l ensemble des règles contractuelles, le cocontractant n ayant que la possibilité d accepter ou de refuser les conditions posées, après proposition du prix. Le contrat proprement dit contient le cahier des charges comprenant les clauses de réalisation des prestations projetées, l acte d engagement du cocontractant et il est assorti des documents sur les prix. 1 ) Le cahier des charges : En vertu des dispositions du décret présidentiel n du 7 octobre 2010, le cahier des charges actualisé périodiquement précise les conditions dans lesquelles les marchés sont passés et exercés. Il comprend : - le cahier des clauses administratives générales (C.C.A.G) qui fixe les dispositions administratives applicables aux marchés de travaux, de fournitures, d études et de services, approuvés par arrêté interministériel. - le cahier des prescriptions communes qui fixe les dispositions techniques applicables à tous les marchés portant sur une même nature de travaux, de fournitures ou de services, approuvés par arrêté du ministre concerné. - le cahier des prescriptions spéciales qui fixe les clauses propres à chaque marché. 2 ) L acte d engagement : L acte d engagement du partenaire cocontractant est concrétisé dans la lettre de soumission et une déclaration à souscrire (article 45 du DP de 2002 modifié et complété par le DP de 2008). Ces pièces contractuelles sont importantes, car c est par leur moyen que le partenaire cocontractant atteste avoir accepté les clauses du cahier des charges et prend l engagement de réaliser les prestations projetées pour le prix qu il propose, dans les délais déterminés. Les modèles de la lettre de soumission et de la déclaration à souscrire sont fixés par arrêté du ministre chargé des finances. 3 ) Les documents sur les prix : Sont considérés comme documents constitutifs du marché les documents fournissant les prix unitaires (bordereau) et le détail estimatif et quantitatif. Celui-ci prévoit les quantités d ouvrages à exécuter et une évaluation du montant total du marché calculé en fonction de ces quantités prévisionnelles. C. Modes de passation des marchés publics La conclusion des marchés publics doit répondre à une logique préétablie découlant de principes intangibles qui permettent de garantir : - la mise en concurrence la plus étendue possible ; - l égalité des candidats face à la commande publique ; - la gestion des deniers publics la plus saine ; - la primauté de l intérêt général sur l intérêt personnel. La réglementation (article 25 DP de 2010) prévoit deux modes de passation, essentiellement : - l appel d offres (sous différentes formes) qui constitue la règle générale ; - le gré à gré (après consultation ou gré à gré simple). 11

12 1 ) L appel d offres : C est la procédure visant à obtenir les offres de plusieurs soumissionnaires entrant en concurrence et à attribuer le marché au soumissionnaire présentant les offres jugées les plus favorables (article 21 DP de 2002). L appel d offres peut être national et/ou international et peut revêtir l une des formes suivantes : - l appel d offres ouvert, - l appel d offres restreint, - la consultation sélective, - l adjudication, - le concours. a) L appel d offres ouvert (article 29 DP n 02/250) : C est la procédure de passation qui offre à tout candidat sans distinction la possibilité de déposer une offre. Cette procédure se caractérise par un avis public mettant à la disposition de tous ceux qui en font la demande, un dossier d appel d offres, et invitant les candidats intéressés à remettre à une date donnée aussi bien leurs références que leurs offres. Les offres sont ouvertes en séance publique par la commission d ouverture des plis et examinées ensuite par des techniciens (commission d évaluation des offres). b) L appel d offres restreint (article 30) : C est la procédure selon laquelle seuls les candidats répondant à certaines conditions particulières préalablement définies par le service contractant peuvent soumissionner. c) La consultation sélective (article 31) : C est la procédure selon laquelle les candidats autorisés à soumissionner sont ceux qui sont spécifiquement invités à le faire après présélection ; cette présélection des candidats est mise en œuvre par le service contractant pour le choix des candidats à mettre en compétition à l occasion d opérations complexes ou d importance particulière. Le recours à ce mode de passation s effectue compte tenu : - d une part, de spécifications techniques détaillées ou de performances à atteindre ; - d autre part, mais de manière exceptionnelle, d un programme fonctionnel, si le service contractant n est pas en mesure de définir les moyens techniques pour répondre à ses besoins. La consultation sélective doit s adresser à un minimum de trois candidats présélectionnés, nombre au dessous duquel il doit être procédé par le service contractant à la relance de l appel à la présélection. Ceux retenus dans la présélection sont invités par le biais d une lettre de consultation à déposer une offre technique préliminaire sans offre financière ; la commission d évaluation des offres peut, par l intermédiaire du service contractant, demander par écrit aux candidats des éclaircissements ou des compléments d information sur leurs offres qui avaient été jugées conformes au cahier des charges. 12

13 Au besoin, des réunions de clarification des aspects techniques peuvent se tenir, sur l initiative du service contractant, en présence des membres de la commission d évaluation des offres, élargie éventuellement à des experts nationaux autant que possible. A l issue de ces réunions, des procès-verbaux signés par tous les membres présents sont établis. Les candidats finalement retenus après cette première phase sont alors invités à présenter une offre technique finale et une offre financière sur la base du cahier des charges susceptible d être modifié après les clarifications préliminaires, en tout cas visé par la commission des marchés compétente. La seconde phase se déroule conformément à la procédure normale des articles 121 à 125 du Décret présidentiel (voir infra). La liste des opérateurs à mettre en compétition est arrêtée sur la base d une «short list». D ailleurs, un fichier national des opérateurs, des fichiers sectoriels et un fichier au niveau de chaque service contractant sont tenus régulièrement et régulièrement mis à jour (article 40). d) L adjudication (article 33) : Ce mode d attribution du marché se caractérise par un appel à la concurrence effectué suivant un formalisme précis et porte sur des opérations simples de type courant ; il ne concerne que les candidats nationaux ou étrangers installés en Algérie. L appel à la concurrence dit «avis d adjudication» est effectué au moyen d une publicité légale et par voie d affichage. Il est rendu public au moins 30 jours avant la date limite de dépôt des offres ; il pourra néanmoins s accommoder d un délai plus court en cas d urgence. Il doit également indiquer l objet du marché, le lieu où l on peut prendre connaissance du cahier des charges et du règlement de la consultation ainsi que de la date limite de dépôt des offres et d adjudication. Les soumissions doivent être placées sous double enveloppe cachetée : - l enveloppe extérieure porte l indication de l adjudication et contient les justifications relatives aux qualités et capacités demandées ; - l enveloppe intérieure contient l offre. Les soumissions retenues sont ouvertes selon un ordre préétabli et lues en public. Celles qui ne satisfont pas aux conditions fixées dans les documents d adjudication sont éliminées. On procède alors à l ouverture de l enveloppe contenant le prix maximum au-delà duquel aucune attribution ne pourra être prononcée, ce prix ayant été fixé au préalable par le service contractant et tenu confidentiel jusqu au moment de l adjudication. Si les prix proposés sont supérieurs au prix maximum arrêté par le service contractant, l adjudication est déclarée infructueuse ; néanmoins, au cas où le règlement de l adjudication le prévoit, de nouvelles offres sont susceptibles d être demandées aux candidats concernés. Si les prix proposés sont inférieurs ou égaux au prix maximum, le marché est attribué au soumissionnaire le mieux disant. 13

14 e)le concours (article 34) : C est une procédure qui met en compétition des hommes de l art ; elle est utilisée lorsque des motifs d ordre technique, esthétique, économique ou artistique justifient des recherches particulières. Le concours peut porter sur : - la conception d un projet ; - l exécution d un projet préalablement établi ; - la conception d un projet et son exécution. Le cahier des charges du concours doit comporter un programme du projet, un règlement du concours et le contenu du pli des prestations et des plis techniques et financiers. Cette procédure apparaît comme une exception à la règle selon laquelle les caractéristiques des prestations sont déterminées par le maître de l ouvrage (le service contractant). Avec le concours au contraire, il appartient aux concurrents de définir la prestation qu ils proposent, dans les limites fixées par le service contractant, lequel indique les besoins et le plafond de la dépense prévue. L appel à la concurrence se fait sous forme de publicité légale. Les candidats adressent au service contractant leur demande de participation au concours, lequel service les agrée dans un délai fixé par l avis d appel à la concurrence. Le règlement du concours détermine les droits du maître de l ouvrage et des auteurs des projets, en matière de propriété intellectuelle. Il définit également les données recueillies, les besoins à satisfaire, les contraintes et les exigences à respecter. Dans une première phase, les candidats sont invités à remettre uniquement une offre technique. L ouverture des plis des offres techniques et leur évaluation pré-qualifie au minimum trois candidats, invités dès lors à remettre les plis des prestations et de l offre financière. Dans l hypothèse où le minimum n est pas atteint, il y a relance de la procédure par le service contractant. Les offres sont examinées et classées par un jury qui formule un avis sur l attribution du marché, tout en ayant la faculté de demander aux concurrents d apporter des modifications à leurs offres. Par ailleurs, lorsque le concours a trait à l établissement d un projet, il est généralement prévu des primes ou récompenses aux auteurs des projets les mieux classés. 2 ) Le gré à gré : C est la procédure qui permet au service contractant d engager des négociations avec les opérateurs de son choix, sans appel d offres formel et d attribuer le marché librement au candidat qu il a retenu. 14

15 Ce mode de passation de marché public revêt un caractère tout à fait exceptionnel. Le service contractant ne doit recourir à ce mode que lorsqu il est plus avantageux. Le gré à gré peut revêtir deux formes : - le gré à gré simple, - le gré à gré après consultation. a) Le gré à gré simple : Le gré à gré simple est la procédure d attribution d un marché à un cocontractant donné, sans aucune mise en concurrence. Il ne peut être mis en œuvre que pour les cas prévus par l article 37 du Décret présidentiel du 24 juillet 2002, lui-même complété par l article 43 du décret présidentiel n du 7 octobre 2010, à savoir : - quand les prestations ne peuvent être exécutées que par un partenaire cocontractant unique qui détient soit une situation monopolistique, soit à titre exclusif, le procédé technologique retenu par le service contractant ; - dans les cas d urgence impérieuse motivée par un danger imminent que court un bien ou un investissement déjà matérialisé sur le terrain et qui ne peut s accommoder des délais de l appel d offres, à condition que les circonstances à l origine de cette urgence n aient pu être prévues par le service contractant et n aient pas été le résultat de manœuvres dilatoires de sa part ; - dans le cas d un approvisionnement urgent destiné à sauvegarder le fonctionnement de l économie ou les besoins essentiels de la population, à condition que les circonstances à l origine de cette urgence n aient pu être prévues par le service contractant et n aient pas été le résultat de manœuvres dilatoires de sa part ; - quand il s agit d un projet prioritaire et d importance nationale, auquel cas le recours à ce mode de passation exceptionnel doit être soumis à l accord préalable du conseil des ministres ; - quand un texte législatif ou réglementaire attribue à un établissement public un droit exclusif pour exercer une mission de service public (la liste des établissements concernés sera déterminée par un arrêté conjoint du ministre chargé des finances et du ministre concerné) ; - quand il s agit de promouvoir l outil national public de production, auquel cas le recours à ce mode de passation exceptionnel doit être soumis à l accord préalable du conseil des ministres. Remarque : c est la plupart du temps à propos des trois premiers cas que le risque de favoritisme (donc implicitement de corruption ou de trafic d influence) est le plus grand. D ailleurs, la plus grande partie des affaires pénales relatives à la passation «douteuse» de marchés publics naissent de l application incorrecte de ces dispositions et tout dépend par la suite de la juste interprétation de la situation et de son exacte appréciation. En effet, le service contractant invoque fréquemment «l urgence» sous toutes ses formes pour justifier ce mode de passation que représente le gré à gré. b) Le gré à gré après consultation (article 44) : 15

16 Le service contractant a recours au gré à gré après consultation dans les cas suivants : - quand l appel à la concurrence s avère infructueux, si seulement une offre est réceptionnée ou si, après évaluation des offres reçues, seulement une offre est préqualifiée techniquement. L annulation de toute procédure de passation de marchés ou lorsque les montants des offres sont excessifs ne constituent pas des cas d infructuosité. Le service contractant est tenu, dan ces cas, de relancer la procédure. Par ailleurs, le service contractant doit utiliser le même cahier des charges de l appel d offres, à l exception : * de la caution de soumission ; * du mode de passation ; * de l obligation de publier l avis d appel à la concurrence. La lettre de consultation doit mentionner les modifications ci-dessus citées. En plus d au moins trois opérateurs économiques qualifiés, le service contractant doit consulter tous les soumissionnaires qui ont répondu à l appel d offres, sauf exception dûment motivée, auquel cas un groupement d entreprises ne peut être constitué que d entreprises consultées ; - pour les marchés d études, de fournitures et de services spécifiques, dont la nature ne nécessite pas le recours à un appel d offres ; - pour les marchés de travaux relevant directement des institutions nationales de souveraineté de l Etat (la liste de ces études, fournitures, services et travaux est fixée par arrêté conjoint du ministre chargé des finances et du ministre ou de l autorité de l institution nationale de souveraineté concerné) ; - pour les opérations réalisées dans le cadre de la stratégie de coopération du Gouvernement, ou d accords bilatéraux de financement concessionnels, de conversion de dettes en projets de développement ou de dons, lorsque lesdits accords de financement le prévoient. Dans ce cas, le service contractant peut limiter la consultation aux seules entreprises du pays concerné pour le premier cas ou, pour les autres cas, au pays bailleur de fonds. En outre, selon l article 16 du Décret présidentiel n , le service contractant a également la possibilité de recourir, selon le cas, à la passation de contrats-programme ou de marchés à commandes totales ou partielles. c) Le contrat-programme (article 17) : Il revêt la forme d une convention annuelle ou pluriannuelle de référence dont l exécution se réalise à travers des marchés d application conclus conformément aux dispositions du décret. La convention définit la nature et l importance des prestations à réaliser, la localisation, le montant du contratprogramme et l échéancier de réalisation. En principe, le contrat-programme est conclu avec des entreprises de droit algérien, dûment qualifiées et classifiées. Mais il peut être également conclu avec des partenaires étrangers présentant des garanties techniques et financières. A titre exceptionnel, le service contractant peut recourir à la procédure «étude de maturation et de réalisation», lorsque des motifs d ordre technique 16

17 rendent indispensable l association de l entrepreneur aux études de l ouvrage. Dans ce cas, la phase étude de faisabilité n est pas comprise dans l étude de maturation. Remarque : le cahier des charges doit prévoir, dans le cadre de l évaluation technique, une préqualification relative à la phase études. Par ailleurs, cette procédure permet au service contractant de confier la réalisation d un projet à un seul partenaire, dans le cadre d un marché de travaux, ce qui serait plus simple, puisque la mission ainsi confiée porterait à la fois sur l établissement des études et sur la réalisation des travaux. d) Le marché à commandes (article 20) Il porte sur l acquisition de fournitures ou la prestation de services de type courant et à caractère répétitif, ce sur une durée d une année renouvelable, sans que cette durée puisse excéder cinq ans. En outre, il doit comporter l indication en quantité et/ou en valeur des limites minimales et maximales des fournitures et/ou des services, objets du marché. Le marché à commandes détermine soit le prix, soit le mécanisme ou les modalités de fixation du prix applicable aux livraisons successives. L exécution du marché à commandes intervient par la simple notification de commandes partielles qui fixent les modalités de livraison. Remarque : les services contractants peuvent, pour plus de rationalité et d économie, coordonner la passation de leurs marchés respectifs par la constitution, entre eux, de groupements de commandes. Dès lors, une convention constitutive du groupement de commandes, définissant les modalités de son fonctionnement, est signée par ses membres. Dans ce cadre, ils peuvent charger l un d entre eux, en sa qualité de service contractant coordonnateur, de signer et de notifier le marché. D. Publication de l appel d offres 1 ) Obligation de publicité : Le recours à la publicité par voie de presse est obligatoire dans les cas suivants, selon l article 45 du Décret présidentiel n du 7 octobre 2010 : - appel d offres ouvert, - appel d offres restreint, - appel à la présélection, - concours, - adjudication. Il convient de noter la nécessité d insertion, dans les organes de presse qui ont assuré la publication de l appel d offres, l avis d attribution provisoire du marché en précisant autant que possible le prix, les délais de réalisation et tous les éléments qui ont permis le choix de l attributaire du marché (article 49). 2 ) Contenu de l avis d appel d offres : L avis d appel d offres doit comporter les mentions obligatoires suivantes : - la dénomination, l adresse et le numéro d identification fiscale (NIF) du service contractant, 17

18 - le mode d appel d offres, - les conditions d éligibilité ou de présélection, - l objet de l opération, - la liste sommaire des pièces exigées avec un renvoi aux dispositions y afférentes du cahier des charges pour la liste détaillée, - la durée de préparation des offres et le lieu de dépôt des offres, - la durée de validité des offres, - l obligation de caution de soumission s il y a lieu, - la présentation sous double pli cacheté avec mention «à ne pas ouvrir» et les références de l appel d offres, - le prix de la documentation, le cas échéant. L avis d appel d offres est rédigé en langue nationale et, au moins, dans une langue étrangère. Il est publié obligatoirement dans le Bulletin Officiel des Marchés de l Opérateur Public (BOMOP) et au moins dans deux quotidiens nationaux diffusés au niveau national (article 49). Remarque : en ce qui concerne les wilayas, les communes et les établissements publics à caractère administratif (EPA) placés sous leur tutelle et portant sur des marchés de travaux ou de fournitures et d études ou de services dont le montant suivant une estimation administrative est égal ou inférieur, respectivement à cinquante millions de DA et vingt millions, l avis peut faire l objet d une publicité locale selon les modalités ci-après : - publication de l avis d appel d offres dans deux quotidiens locaux ou régionaux, - affichage de l avis d appel d offres aux sièges concernés de la wilaya, de l ensemble des communes de la wilaya, des chambres de commerce et d industrie, des chambres de l artisanat et des métiers, des chambres de l agriculture, ou de la direction technique concernée de la wilaya. 3 ) Documentation de l appel d offres : Conformément à l article 48 de ce même Décret, la documentation relative à l appel d offres ou au gré à gré après consultation, le cas échéant, mise à la disposition des candidats, contient tous les renseignements nécessaires leur permettant de présenter des soumissions acceptables, notamment : - la description précise de l objet des prestations demandées ou de toutes exigences y compris les spécifications techniques, la certification de conformité et les normes auxquelles les produits ou services doivent satisfaire ainsi que, le cas échéant, les plans, dessins et instructions nécessaires ; - les conditions à caractère économique et technique et, selon le cas, les garanties financières ; - les renseignements ou pièces complémentaires exigées des soumissionnaires ; - la ou les langues à utiliser pour la présentation des soumissions et documents d accompagnement ; - les modalités de paiement ; - toutes autres modalités et conditions fixées par le service contractant auxquelles doit être soumis le marché ; - le délai accordé pour la préparation des offres ; 18

19 - le délai de validité des offres ; - l heure limite de dépôt des offres et la formalité faisant foi à cet effet ; - l heure d ouverture des plis ; - l adresse précise où doivent être déposées les soumissions. Il convient de noter que la durée de préparation des offres est fixée généralement en fonction d éléments tels que la complexité de l objet du marché projeté et le temps normalement nécessaire pour la préparation des offres et l acheminement des soumissions. Cette durée est déterminée par le service contractant par référence à la date de sa première publication dans le BOMOP ou la presse et elle est également insérée dans le cahier des charges. Le service contractant peut, quand les circonstances le justifient, proroger la durée de préparation des offres, auquel cas il en informe les candidats par tous moyens (voir l article 50 du Décret n ). Quoi qu il en soit, la durée de préparation des offres doit permettre à la concurrence, la plus large possible, de jouer pleinement. Le jour et l heure limite de dépôt des offres correspondent au dernier jour de la durée de préparation des offres. Si ce jour coïncide avec un jour férié ou un jour de repos légal, la durée de préparation des offres est prorogée jusqu au jour ouvrable suivant. 4 ) Contenu des offres (ou soumissions) : Les soumissions doivent comporter une offre technique et une offre financière. Chacune de ces offres est glissée dans une enveloppe fermée et cachetée, indiquant la référence et l objet de l appel d offres, de même que la mention «technique» ou «financière» selon le cas. Les deux enveloppes sont placées dans une autre enveloppe anonyme portant la mention «à ne pas ouvrir, appel d offres n l objet de l appel d offres». a) L offre technique : - une déclaration à souscrire ; - une caution de soumission pour les marchés de travaux et de fournitures, relevant de la compétence des commissions nationales des marchés, supérieure à 1% du montant de la soumission, à prévoir dans les cahiers des charges des appels d offres relevant de la compétence de ces commissions. Il convient de noter que la caution de soumission d une entreprise étrangère doit être émise par une banque de droit algérien, couverte par une contre-garantie émise par une banque étrangère de premier ordre. Dans le cas de la procédure de consultation sélective, la caution de soumission doit être insérée, lorsqu elle est prévue, dans une enveloppe fermée portant la mention «caution de soumission à n ouvrir qu à l occasion de l ouverture des plis financiers». Qu advient-il de cette caution? Trois hypothèses sont à envisager : La caution du soumissionnaire non retenu et qui n introduit pas de recours (contre la décision de la commission des marchés) est restituée un jour après l expiration du délai de recours ; 19

20 La caution du soumissionnaire non retenu, et qui introduit un recours, est restituée à la notification, par la commission des marchés compétente, de la décision de rejet du recours ; La caution de soumission de l attributaire du marché est libérée, après la mise en place de la caution de bonne exécution. - l offre technique proprement dite établie conformément au cahier des charges de l appel d offres ; - tous les documents intéressant la qualification du soumissionnaire dans le domaine concerné (le certificat de qualification et de classification pour les marchés de travaux et l agrément pour les marchés d études), ainsi que les références professionnelles ; - tous autres documents exigés par le service contractant, tels que les statuts de l entreprise soumissionnaire, l extrait du registre du commerce, les bilans financiers, les références bancaires, la carte professionnelle d artisan ou l extrait du registre de l artisanat et des métiers pour les artisans d art ; - les attestations fiscales et les attestations d organismes de sécurité sociale pour les soumissionnaires nationaux et les soumissionnaires étrangers ayant travaillé en Algérie. Toutefois, dans le cas des opérations de réalisation de travaux, ces attestations peuvent être fournies après la remise des offres avec l accord du service contractant (ce, pour faciliter la procédure), mais en tout état de cause, avant la signature du marché ; - un extrait du casier judiciaire du soumissionnaire, s agissant d une personne physique, et du gérant ou du directeur général de l entreprise, en tant que société personne morale. Néanmoins, cette disposition n est pas applicable aux entreprises étrangères non résidentes en Algérie ; - l attestation de dépôt légal des comptes sociaux, pour les sociétés commerciales dotées de la personnalité morale de droit algérien ; - la déclaration de probité ; - le numéro d identification fiscale (NIF) pour les soumissionnaires nationaux et ceux étrangers ayant déjà travaillé en Algérie. Quel est le mode d évaluation de l offre technique? En prenant compte des facteurs de pondération : * la fiabilité de la méthodologie proposée et son adéquation aux travaux définis dans le cahier des prescriptions spéciales ; * le planning des travaux ; * la disponibilité immédiate des matériels et équipements proposés et leur adéquation avec le programme de travail proposé ; * les qualifications et expériences du personnel clé affecté au projet ; * le plan d installation de chantier et de programme d approvisionnement et matériaux. Quoi qu il en soit, et conformément à l article 57 du décret présidentiel n , «le système d évaluation des offres techniques, notamment en matières de références professionnelles, moyens humains et matériels doit être, quelle que soit la 20