Dans le cadre des rencontres interprofessionnelles organisées par l association AvEC

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1 L INDEMNISATION DE L ENTREPRENEUR VICTIME D UN ACCIDENT Dans le cadre des rencontres interprofessionnelles organisées par l association AvEC «Avocats et Experts-Comptables», une première matinée d information-débat a eu lieu le 4 février à Saint-Laurent du Var sur le thème «La complémentarité des interventions de l Avocat et de l Expert-comptable dans l indemnisation de l entrepreneur victime d un accident». Les discussions ont porté sur le rôle complémentaire de l Avocat et de l Expert-comptable pour obtenir la meilleure indemnisation des préjudices fi nanciers subis par l entrepreneur, victime d un accident de la circulation ou médical. Une analyse des enjeux et des solutions au regard de la nomenclature Dinthillac a été envisagée selon : - Le préjudice temporaire : comment indemniser rapidement et effi cacement le remplacement de l entrepreneur et les pertes de l entreprise durant son absence pour cause d accident? Les outils de la gestion d urgence, l incidence fi scale et sociale - Le préjudice défi nitif : l indemnisation de préjudices subis (perte de valeur de fonds, perte de clientèle, vente de l entreprise), l incidence fi scale et sociale Vous trouverez ci-dessous l intégralité de la rencontre présentant le détail des points abordés. Deux autres rencontres seront organisées par l association courant 2011 : u «La vie associative : accompagnement juridique et comptable» le 22 Avril 2011 u «Prendre une franchise» le 24 Juin 2011

2 Richard VARLET, Président de l association AvEC PA. - Les dispositions de la loi du 05 juillet 1985, dite Loi BADINTER, spécifique aux accidents de la circulation et notamment son article 3 : «Les victimes, hormis les conducteurs de véhicules terrestre à moteur, sont indemnisées des dommages résultant des atteintes à leur peru L objectif de ce colloque est de débattre sur la marche à suivre pour obtenir la réparation financière optimum de tous les préjudices économiques que peut subir un entrepreneur à la suite d un accident. Il s agit de l entrepreneur pris dans un sens large : le dirigeant d une société, quel que soit sa forme, le commerçant, l artisan, la profession libérale et tout travailleur indépendant (régime des travailleurs non salariés et salariés). L accident est défini comme un évènement soudain entraînant des conséquences dommageables qui met en jeu la responsabilité d un tiers. Habituellement, il s agit d un accident dans la vie courante (dans un supermarché, sur son lieu de travail, sur une voie de circulation) ou consécutif à une faute médicale (erreur de diagnostic, de traitement, erreur lors d une intervention). Plus rarement, il peut s agir de faits volontaires qui présentent le caractère matériel d une infraction pénale. Notre propos ne portera donc pas sur les conséquences dommageables d une longue maladie (caractère non accidentel et absence de tiers responsable) ou les cas spécifiques tels que les victimes de l amiante, du sang contaminé, d un acte de terrorisme ou d une atteinte à l environnement (pollution de l eau ) qui font l objet de dispositions légales particulières. Les textes qui permettent de voir retenir la responsabilité d un tiers sont les suivants : - L article 1382 du Code Civil : «Tout fait quelconque de l homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer». - L article 1383 du Code Civil : «Chacun est responsable du dommage qu il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou son imprudence.» - L article 1384 du Code Civil : «On est responsable non seulement du dommage que l on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des choses que l on a sous sa garde.». Ces articles définissent la responsabilité quasi-délictuelle. La victime, qui veut être indemnisée, doit démontrer : une faute, un dommage et le lien de causalité entre cette faute et ce dommage. La Jurisprudence a cependant une notion large de la faute. Ainsi la responsabilité d un centre commercial est retenue, en sa qualité de gardien des lieux, lorsqu une victime chute dans un escalator, après avoir été bousculée par un tiers (Cass. 2ème ) ; celle d un supermarché est retenue en cas de chute sur un sol glissant même si celui-ci était signalé (Civ. 2ème ).

3 L Association AvEC sonne qu elles ont subis, sans que puisse leur être opposée leur propre faute, à l exception de leur faute inexcusable si elle a été la cause exclusive de l accident.» La loi BADINTER est donc particulièrement protectrice des victimes d accidents de la circulation, puisque qu il n est pas nécessaire de démontrer une faute du tiers, pour être indemnisé. La Jurisprudence a également largement étendue la notion d accident et de d implication d un véhicule terrestre à moteur pour permettre l application de cette loi protectrice (notamment à un accident consécutif à la manipulation d une remorque d un camion à l arrêt, à un tracteur ). - Le Code de la Santé Publique s agissant de la responsabilité des praticiens et des établissements de santé, notamment l article L qui retient que la faute du praticien est d ordre technique lorsqu elle résulte d une méconnaissance des règles de l art en comparaison entre ce qui a été fait et ce qui aurait dû être fait. Là encore, les tribunaux ont étendu, au fil des années, la responsabilité des praticiens et établissements, notamment en estimant que le médecin devait rapporter la preuve qu il avait respecté son devoir d information (Civ. 1ère ) ; le praticien avait le devoir de recourir à l aide de tiers compétents en cas de doute sur le diagnostic (1ère Civ ) ; un simple retard dans l hospitalisation de la victime suffisait à caractériser une perte de chance indemnisable (1ère Civ N ). - Les dispositions en matière pénale et notamment l article du Code de Procédure Pénale : «Toute personne ayant subi un préjudice résultant de faits volontaires ou non qui présentent le caractère matériel d une infraction peut obtenir réparation intégrale des dommages qui résultent des atteintes à la personne, lorsque sont réunies les conditions suivantes.». - Le Code de la Sécurité Sociale (suite à la loi du 21 décembre 2006 N de financement de la sécurité sociale) et notamment l article L alinéa 3 qui énonce que le recours des tiers payeurs sur les indemnités revenant à la victime s exerce poste par poste. - Le Code des Assurances et notamment, s agissant des accidents de la circulation, les dispositions des articles L et suivants. - Le Code du Travail enfin, s agissant des accidents du travail pour les cas spécifiques des dirigeants salariés, traités par les articles L et suivants. Une fois définie le texte applicable à l accident d espèce survenu, tâche qui incombe aux avocats, se pose la question d une classification des différents dommages consécutifs, afin de permettre leur juste indemnisation. Jusqu en 2005, différentes nomenclatures coexistaient, notamment : - Celle de l ONIAM (Office National d Indemnisation des Accidents Médicaux) ; - Celle proposée par l AREDOC (Association pour l étude de la Réparation des Dommages Corporels) ; - Celle déterminée par le FIVA (Fond d Indemnisation des Victimes de l Amiante) Le Gouvernement a souhaité une harmonisation et dès lors, l élaboration d une nomenclature commune des préjudices. La fin de l année 2006 et le début de l année 2007 ont été marquées par la mise en œuvre de cette réforme de la notion d indemnisation du préjudice corporel. La Jurisprudence, depuis un arrêt de principe de la Cour de Cassation du 28 octobre 1954, a posé le principe de la réparation intégrale du dommage. Il convient également de rappeler que nous sommes dans le cadre d un mécanisme compensatoire qui relève de l appréciation souveraine des Juges du fond. Ceux-ci ne sont tenus par aucun barème (Cassation 2ème Chambre Civile, 21/04/2005), ni par aucune méthode de calcul (Cassation 3ème Chambre Civile, 03/10/1990). Pour autant, les Cours d Appel, comme celle d AIX-EN-PROVENCE, établissent des statistiques, qu elles présentent comme étant «des éléments de détermination de l indemnisation des préjudices corporels et moraux». C est une base de travail incontestable pour les professionnels. En 2005, la Cour de Cassation a nommé le Président de sa 2ème Chambre, Monsieur DINTHILLAC, à la tête d une Commission chargée d établir une nouvelle nomenclature visant l indemnisation des victimes et ainsi, d harmoniser l indemnisation des dommages, directs, indirects patrimoniaux, extra-patrimoniaux, permanents ou temporaires. C est pour la France, une méthode de création du droit tout à fait nouvelle de nature prétorienne. Cette nomenclature distingue les préjudices temporaires des préjudices définitifs. La terminologie a changé. On parle de Déficit Fonctionnel Temporaire pour ce que nous appelions avant l Incapacité de travail temporaire et de Déficit Fonctionnel Définitif, ce que nous appelions avant l Incapacité permanente partielle. Pour le premier, il s agit de la période pendant laquelle on ne peut plus avoir d activité, soit totalement, soit partiellement. La seconde correspond au pourcentage des séquelles, une fois que l on est consolidé, c est-à-dire une fois l état physique stabilisé. Cette nomenclature DINTHILLAC distingue aussi les préjudices patrimoniaux, des préjudices extra-patrimoniaux. Dans les préjudices patrimoniaux temporaires, on a les dépenses de santé, le coût d une tierce personne temporaire, l incidence professionnelle temporaire, c est-à-dire la perte de revenus totale ou partielle, point qui sera envisagé dans le cadre de cet exposé. Dans le cadre des préjudices définitifs, il y a les frais futurs de santé, c est-à-dire les frais médicaux d infirmiers, de prothèses, qu on sera obligé d avoir, peut-être toute sa vie. Il y a les frais de logement adapté, qui peuvent être très importants pour les cas d handicaps lourds où il faut réaménager le logement, mais aussi le véhicule. Il y a les frais de tierces personnes à titre définitif.

4 Il y surtout, point point que nous allons envisager aujourd hui, l Incidence Professionnelle Définitive. Il s agit d analyser les conséquences du préjudices sur le revenu de l entrepreneur mais également sur le patrimoine professionnel. La nomenclature retient aussi des situations de pénibilités, c est à dire le cas où une personne conserve son activité ou son emploi, mais du fait de son handicap, perd sa qualité de vie, cet handicap générant une fatigue supplémentaire. Et puis il y a les préjudices extra-patrimoniaux (que nous n envisagerons pas aujourd hui, mais qu il faut connaître), c est-à-dire : - le Déficit Fonctionnel Temporaire, - la perte de qualité de vie pendant une période durée, - la souffrance endurée (anciennement Pretium Doloris), - le préjudice esthétique temporaire, mais aussi le préjudice esthétique définitif. Après consolidation, on évalue bien sûr, le Déficit Fonctionnel Permanent, c est-à-dire le pourcentage de séquelles. Autres postes : -le préjudice d agrément, qu il faut distinguer du préjudice professionnel. C est la perte de certaines activités de la vie, - le préjudice sexuel, - mais aussi le préjudice d établissement pour les personnes qui perdent du fait de leur handicap, la posibilité de mener une vie normale, notamment familiale. Le panel est extrêmement large. Dans le cadre de cette matinée, nous envisagerons le cas spécifique du préjudice patrimonial de l entrepreneur (appellation très générique, comme on vous l a indiqué) que ce préjudice soit temporaire ou définitif. Nous avons, en effet, classiquement décidé de suivre ces deux étapes. - Celle pendant laquelle la personne victime d accident, est temporairement arrêtée, avec toutes les conséquences patrimoniales et professionnelles et - Celle où elle est considérée comme consolidée, c est-à-dire non pas guérie mais seulement son état stabilisé, avec toutes les conséquences qui sont, à priori définitives. Il faut, malgré tout, avant d aller plus avant, distinguer la perte économique de l entreprise de celle de son dirigeant. Cette distinction n est pas toujours facile à faire, notamment lorsqu il s agit de petites entreprises (ex. : E.U.R.L.), mais aussi de commerçants, artisans, ou professions libérales exerçant à titre individuel. Pour autant, on ne peut ignorer que la Jurisprudence a, au fil des années, fait émerger la notion de dommage économique par ricochet, personnel et direct pour l entreprise. On parle de dommage par ricochet, puisque l entreprise n est pas la victime directe, mais une victime indirecte, du fait de l absence temporaire ou définitive de son dirigeant, de son homme clef. Ce principe du dommage économique par ricochet personnel et direct de l entreprise, a été posé de façon claire notamment par la Cour d Appel de RENNES, dans une décision du 8 décembre 1995, décision dont la motivation est très intéressante puisqu il est indiqué : «la perte de capacité bénéficiaire de l entreprise due à l absence d activité totale ou partielle de son chef, donne lieu à un calcul complexe que seul un expert comptable judiciaire ou amiable est en mesure de réaliser». I. LE PREJUDICE TEMPORAIRE A/ Les protections sociales et assurances susceptibles d être mises en place pour assurer la pérennité de l entreprise et des revenus de l entrepreneur pendant la période où celui-ci est accidenté Il est important de souligner le fait que les régimes obligatoires de protection, malgré leur mise en place, sont très insuffisants. Les deux principaux régimes, Régime Social des Indépendants (RSI) et salarié garantissent un revenu de remplacement égale environ à la moitié du revenu de l entrepreneur. Le RSI se base sur la moyenne des revenus des trois dernières années avec un minimum de 19,64 par jour et un maximum de 49,10 par jour (arrêt de travail établis à compter du 1er janvier 2011). L indemnisation au titre du régime salarié est conditionné à une cotisation minimale correspondant à la rémunération effective d un certain nombre d heures, à savoir: - Ouverture des IJSS pendant les 6 premiers mois si cotisation de 1015 fois le SMIC ou travail d au moins 200 heures au cours des 3 mois civils ou 90 j précédant l arrêt, - Ouverture au delà si cotisation de 2030 fois le SMIC au cours des 6 mois ou 800 heures au cours des 12 mois civils précédant l arrêt dont 200 heures au moins au cours des 3 premiers mois. L indemnité est plafonnée à 48,43 par jour. Face à cette insuffisance d indemnisation il existe plusieurs régimes complémentaires. Les complémentaires de prévoyance dite «Madelin» pour les Travailleurs Non Salariés font parti de ces complémentaires. Elles permettent une meilleurs indemnisations en fonction du contrat souscrit. Au même titre que les IJSS, et en contrepartie de leur déduction fiscale, les indemnisations au titre des cotisations complémentaires sont imposables à l Impôt sur le revenu. En fonction des garanties, certains entrepreneurs préfèrent d ailleurs ne pas déduire leurs cotisations au régime complémentaire (qui reste imposable sur la base des cotisations sociales) et éviter ainsi le risque d imposer les indemnités. Nous évoquerons également les assurances dites «Homme clefs» qui consiste à garantir l entreprise de la «perte» du dirigeant en déterminant un capital, le profit de cette assurance étant imposable. L évaluation du préjudice temporaire reste un exercice complexe car il faut établir la relation de cause à effet entre le dirigeant et les résultats de la société.

5 L Association AvEC Les intervenants de la matinée, Emmanuel VOISIN-MONCHO Avocat et Thomas CARTOSIO Expert-comptable et Commissaire aux Comptes PA. Nous pouvons retenir certains critères telle la baisse de la marge, du chiffre d affaires, frais d exploitation supplémentaire (remplacement,...). Des éléments probants (contrat en cours, devis,...) doivent justifier le cas échéant le quantum du préjudice. B/ Le processus d indemnisation pendant la période temporaire 1 ) L analyse des postes retenus par la nomenclature DINTHILLAC pendant la période temporaire : Cette nomenclature distingue d abord les préjudices subis par la victime directe qui demeure notre propos de ce jour et ceux de la victime par ricochet (conjoint, enfants ) que nous ne traiterons pas aujourd hui. Puis le rapport DINTHILLAC traite séparément les préjudices patrimoniaux temporaires qui nous intéressent et les préjudices extra-patrimoniaux que nous n aborderons pas (il s agit des préjudices corporels directs de toutes les victimes, qui évoluent seulement en fonction de leur âge et de la gravité de leur handicap mais non en fonction de leur situation professionnels). a) Les préjudices patrimoniaux temporaires : - Les dépenses de santé actuelles : il s agit d indemniser la victime de l ensemble des frais hospitaliers, médicaux, paramédicaux (matériel mais également séances de praticiens non reconnus tels que chiropracteurs ) et pharmaceutiques. Ces frais sont généralement pris en charge en grande partie par les organismes sociaux. Seul le reliquat resté à la charge de la victime peut donc être obtenu. Il convient en conséquence de conserver soigneusement les justificatifs des dépenses et des relevés de remboursement des organismes sociaux. - Les frais divers : Ce vocable très général, correspond aussi bien aux honoraires exposés pour se faire assister par un médecin conseil (notamment dans le cadre des expertises médicales) ; les frais de transport (à l hôpital, chez un médecin, un cabinet de radiologie ) mais également les dépenses destinées à compenser les activités non professionnelles que la victime ne peut plus assumer (frais de garde d enfants, soins ménagers, assistance temporaire d une tierce personne pour les besoins de la vie courante, frais temporaire d adaptation d un véhicule ou d un logement ). Il est donc nécessaire de conserver tous les justificatifs correspondants : reçu ESCOTA ; chèques emploi-service ; facture de garderie La tierce personne qui aide la victime dans la vie courante (pour le véhiculer, lui préparer ses repas ) peut être un membre de la famille non rémunéré (conjoint, frère, soeur, parents ), l indemnisation est possible sur une base horaire d environ 11 de l heure. L évaluation de cette assistance sera faite en fonction du handicap. - La perte de gains professionnels actuels : Il s agit des pertes de gains liées à l incapacité provisoire de travail, c est-à-dire les pertes actuelles de revenus du fait du dommage. Ces pertes peuvent être totales ou être partielles. Les pertes sont évaluées sur justificatifs ; il faut donc en rapporter la preuve : bilan pour la période concernée en comparaison avec les bilans antérieurs 2 ) les délais d indemnisation amiable : La victime ou ses proches en cas d incapacité totale, doivent adresser le plus rapidement possible une déclaration de sinistre à l assureur du responsable en joignant les justificatifs (certificat médical initial, témoignages sur les circonstances de l accident).

6 Cet assureur peut amiablement proposer une provision à valoir sur les préjudices, si la responsabilité de son assuré ne pose aucune difficulté. Dans le cas d un accident de la circulation, un procès- verbal par les autorités compétentes (Police ou Gendarmerie) est souvent établi et l assureur du conducteur responsable, avisé par son assuré, en a connaissance. En outre, en cette matière particulière, l assureur a des obligations spécifiques, mentionnées aux articles L et suivants du Code des Assurances : - Il doit, dans les 3 mois suivants la demande d indemnisation, faire une offre d indemnité si la victime est consolidée ou motivé sa réponse si la responsabilité n est pas clairement établie ; - En l absence de demande, il doit faire une offre d indemnité dans un délai de 8 mois à compter de l accident ; - L offre peut avoir un caractère provisionnel lorsque l assureur n a pas, dans les 3 mois suivants l accident, été informé de la consolidation ; - L offre définitive d indemnisation doit être faite dans les 5 mois suivants l information donnée à l assureur de la consolidation effective de la victime. La sanction prévue en cas de non respect de ces délais est que le montant de l indemnité allouée par l assureur ou sur décision judiciaire produit intérêts de plein droit au double du taux de l intérêt légal à compter de l expiration du délai et jusqu au jour de l offre ou du jugement (article L ). La provision n est donc pas automatiquement proposée et ce, pour diverses raisons : traitement long par les assureurs, responsabilité de l assuré non clairement établie ; insuffisance des justificatifs ; sanction faible (actuellement le taux d intérêt légal est très faible). Il est ainsi nécessaire d adresser dès la 1ère déclaration des éléments fiables sur les préjudices notamment économiques. La collaboration entre l avocat et l expertcomptable de l entrepreneur doit donc débuter au plus tôt. Hormis les dispositions particulières en matière d accidents de la circulation, l assureur du responsable n est pas tenu de proposer une provision ou indemnisation. 3 ) L expertise médicale amiable ou judiciaire pendant la période temporaire: L expertise médicale est indispensable en cette matière pour déterminer les préjudices corporels et les préjudices économiques qui en découlent. Dans le cas d accident sérieux, l expert qui examine la victime, quelques temps après l accident, donne un 1er avis mais cet avis n est pas définitif, en l absence de consolidation. a) Cet expert peut être désigné amiablement par : - l assureur du responsable. S agissant d un médecin, il est certes lié par son serment mais son analyse sera moins favorable à la victime dans ce cas. - conjointement par les 2 assureurs (celui du tiers responsable et celui de la victime). D ores et déjà, à ce stade, il est important de faire état de tous les éléments en ce compris les conséquences économiques de l accident. b) A défaut de proposition d expertise médicale amiable, ou en cas de rapport amiable insatisfaisant, il y a lieu de faire désigner judiciairement ce ou ces médecins experts (dans le cas où il convient d obtenir des avis de praticiens de différentes spécialités : psychiatre, orthopédiste ). Cette demande prend la forme d une assignation en référé (juge de l apparence et de l évidence), dirigée à l encontre du responsable et de son assureur, en présence des organismes sociaux. En effet, les organismes sociaux doivent être parties à toute procédure afin de pouvoir faire état de leurs créances. Cette procédure va prendre quelques semaines. Même dans le cas où une procédure pénale au fond est en cours, la saisine du juge des référés civils à cette fin est possible, en application de l article 5-1 du Code de procédure Pénale : «Même si le demandeur s est constitué partie civile devant la juridiction répressive, la juridiction civile, saisie en référé, demeure compétente pour ordonner toutes mesures provisoires relatives aux faits qui sont l objet de poursuites, lorsque l existence de l obligation n est pas sérieusement contestable.» Dans tous les cas (expertise médicale amiable ou judiciaire), il est vivement recommandé à la victime de se faire accompagner par son propre médecin conseil qui doit préalablement bien connaître la situation et notamment les conséquences économiques actuelles de l accident pour son patient. 4 ) Le versement de provisions, à titre amiable ou judiciairement : Une demande de provision peut être sollicitée par la victime auprès de l assureur adverse ou proposée par ce dernier. S agissant d une avance sur l indemnisation définitive à venir, il y a lieu d accepter la provision offerte, quel que soit son quantum. En l absence de proposition ou dans le cas ou la provision versée amiablement paraît manifestement insuffisante au regard des dommages déjà quantifiables, il convient de réclamer une provision complémentaire, dans le cadre d une procédure de référé. Cette provision peut également être réclamée à l occasion de la demande de désignation d un médecin expert. Cette demande de provision, proportionnelle aux dommages d ores et déjà quantifiables, doit être justifiée. Il est donc indispensable de produire notamment tous les éléments comptables établissant la perte de gains professionnels actuels : - Perte totale de revenus ; - Perte définitive de clients... Il est possible de réclamer en amiable ou judiciairement, à diverses reprises, de nouvelles provisions dans le cas où l état de la victime ne permet pas d envisager une consolidation avant de nombreux mois, voire plusieurs années.

7 L Association AvEC L allocation de ces provisions ne prend pas en compte les éventuelles créances des organismes sociaux, dont le montant ne pourra qu être arrêté à la date de la consolidation. Il faut donc éviter le risque que l addition des provisions in fine dépasse l indemnisation totale qui revient à la victime, après recours des organismes sociaux. La victime serait alors dans l obligation de restituer partie des sommes reçues, qu elle aura peut-être déjà dépensée! II. LE PREJUDICE DEFINITIF Il convient de préciser préalablement la notion de consolidation. Ainsi qu il a été rappelé précédemment, une personne est estimée pour une Juridiction consolidée, lorsque son état de santé n est plus susceptible d évolution prévisible. Cela ne signifie pas qu elle ne pourra pas bénéficier d une amélioration, notamment à la suite d une intervention chirurgicale future mais non prévisible au moment de la date de consolidation. Cela ne signifie pas, non plus, malheureusement, que, notamment du fait de l âge ou d un autre problème de santé, elle ne subisse pas une détérioration de sa situation, détérioration qui aura un lien direct avec l accident dont elle a été victime, même si le fait générateur pourrait être un nouvel élément. C est donc uniquement lorsqu une personne est consolidée qu il est possible judiciairement ou à l amiable, de déterminer quel est son préjudice définitif. A. Le rôle de l Expert Comptable pour évaluer les pertes définitives Les régimes obligatoires indemnisent très mal le préjudice définitif de l entrepreneur. Il est évalué en moyenne pour le RSI à 50% du revenu professionnel avec un maximum de e. Nous ne revenons pas sur l assurance Homme Clé évoquée supra. Il existe également l assurance croisée permettant de garantir la rachat des parts sociales d un associé. Cette assurance est personnelle et n a aucune incidence fiscale au sociale. L évaluation du préjudice définitif doit tenir compte du contexte et il doit s agir d adapter les méthode d évaluation des entreprises en fonction de ce dernier. La valeur d une entreprise est dépendante (entre autre) des éléments suivants : - fonds de commerce - parts sociales - droit au bail - Actifs immobilisés - Actifs circulants La valeur est fortement dépendante de l intuitu personae du dirigeant ainsi que da la valeur de marché qu un tiers est susceptible de financer pour le rachat. Les 2 méthodes principales sont la méthode en valeur historique et la méthode liée à la rentabilité. La première présente l avantage d être facile à mettre en œuvre puisque l on analyse de manière rétrospective les performances futures. Elle est incontestable d autant que l ancienneté de l entreprise est importante mais suppose une continuité d exploitation dans des conditions identiques. La seconde suppose l évaluation des performances futures (potentiel) en fonction de l existence d éléments probants. Elle consiste à déterminer un taux de rendement ainsi qu une prime de risque. Elle présente un caractère incertain puisque dépendant des résultats futurs et de la polittique suivie par l entrepreneur. B. Les conséquences juridiques et judiciaires de ces évaluations et l appréciation du préjudice définitif par la Jurisprudence. Quelle est la méthode d indemnisation de l incapacité permanente? Il y en a plusieurs, ainsi qu il vous l a été rappelé. Les juridictions en la matière ont un pouvoir souverain d appréciation. Le Juge n est tenu à aucune méthode en particulier. La première méthode est celle du calcul mathématique. Elle est héritée de la loi du 9 avril 1898 ouvrant l ère de la législation du travail, puis des assurances sociales. Elle est fondée sur le postulat que l invalidité porte atteinte à la capacité de gain de la victime, de sorte qu elle est présumée entraîner une perte de revenus. Il est clair que cette évaluation mathématique est beaucoup plus facile lorsque que nous sommes en présence d un salarié. Le calcul est le suivant : Si la victime gagnait e par an et est atteinte d une incapacité permanente (Déficit Fonctionnel Permanent) de 30%, elle est réputée, selon le calcul mathématique, subir une baisse de revenus de 30 % x e = e par an. Cette perte de e est transformée en rente annuelle, viagère ou temporaire (jusqu à l âge de la retraite). On multiplie la rente annuelle par prix de l euro de rente atteint par la victime à l âge de la consolidation de ses blessures (il existe de nombreuses tables de capitalisations et de conversions) et l on obtient ainsi un capital. Cette règle est mathématique et donc de ce fait, rassurante sur le plan intellectuel. Pour autant, elle peut être parfaitement inexacte. Elle pêche, pour les assureurs par excès lorsque le Déficit Fonctionnel Permanent gêne dans la vie personnelle, mais n a aucune influence sur l activité professionnelle. Elle pêche par insuffisance, lorsque l incapacité agit sur la capacité de gain de la victime,

8 alors que pourtant, le pourcentage de Déficit Fonctionnel Permanent est très faible. Un exemple : une séquelle anecdotique au petit doigt de la main gauche pour la plupart des gens n a aucune conséquence professionnelle. Pour un pianiste, cela peut avoir des conséquences dramatiques sur sa carrière. Le même Déficit Fonctionnel Permanent n aura pas du tout les mêmes conséquences selon le métier que l on exerce. Cette règle mathématique est donc beaucoup trop arbitraire pour pouvoir être considérée comme satisfaisante, surtout dans le cas des entrepreneurs quenous envisageons, où nous sommes typiquement dans l évaluation au cas par cas. La deuxième méthode, très utilisée par les Juridictions et reprise d ailleurs dans leurs études statistiques est celle du calcul du point d incapacité. En fonction de l âge et du sexe de la victime (le sexe jouant sur l espérance de vie), le point de Déficit Fonctionnel Permanent représente X euros. On a donc des tableaux très faciles à utiliser, mais qui là aussi ont un caractère tout à fait arbitraire. De plus, nous nous heurtons à une difficulté importante : chaque Cour d Appel au plan régional créé sa propre grille de valeur de point. Il existe sur le plan conventionnel des protocoles d accord différents. Il y a le protocole d accord du 24 mai 1983 des organismes sociaux et des entreprises d assurances. Il y a sur le plan national l AGIRA (article 26 de la loi du 5 juillet 1985) qui tient un fichier accessible à tous sur la valeur des points. Il y a des grilles indicatives, mais la Cour de Cassation rappelle «les Juges ne font pas du barème une règle de portée générale à laquelle ils déclarent se lier (mais) il ne leur est pas interdit de se référer à des barèmes qui tiennent compte de données de l espèce.» (Cassation Chambre Criminelle 09/02/1992). Cette évaluation reste beaucoup plus adaptée à des salariés qu à des entrepreneurs. Il reste la troisième évaluation qui semble, dans notre cas, la seule réellement envisageable, dite l évaluation «in concreto». L évaluation «in concreto» est, en résumé, l indemnisation de l appréciation particulière de la cause, en recourant très souvent, dans ce cas, à l expertise comptable destinée à vérifier les ressources de la victime, avant et après l accident corporel. La Jurisprudence a, d une façon constante, retenu la nécessité de l expertise comptable amiable ou judiciaire. Dans ce cas, le Juge n utilise pas un barème à l unité, ni une mesure de calcul, mais intervient sur la base de son pouvoir souverain d appréciation pour évaluer le préjudice spécifique. C est à partir de la qu il faut décrypter un certain nombre de points dans la Jurisprudence de l indemnisation du préjudice professionnel. Il faut tout d abord distinguer deux notions : l indemnisation des dommages futurs et la perte de chance. L indemnisation de dommages futurs est, pour la Jurisprudence, l indemnisation d un préjudice certain et direct, mais qui interviendra dans le futur. La Jurisprudence fait des distinctions entre la notion de dommage futur, qui a un caractère certain, même s il n est pas présent, du dommage purement hypothétique. Constitue un préjudice futur certain est donc indemnisable immédiatement, la perte au droit de renouvellement d un bail commercial ou artisanal du fait d une incapacité qui faire perdre à l entrepreneur ou au commerçant, sa possibilité d exercer l activité nécessaire à ce bail. En revanche, n est pas indemnisable, car es un dommage hypothétique, la perte d un très potentiel marché auquel on ne pourra pas concourir du fait d un handicap. À ce moment là, on se rapproche de la notion de perte de chance. Pour autant, la Jurisprudence distingue ces notions qui peuvent paraître très proches. La perte de chance est un concept que la Jurisprudence a rendu ambigüe en le rattachant, tantôt à la théorie du préjudice et tantôt à celle de la causalité. En effet, la Jurisprudence a, à la fois considéré que la perte de chance était une catégorie de préjudice, de même que vous aviez un préjudice de souffrance, un préjudice d agrément ou un préjudice sexuel. En même temps, la Jurisprudence a estimé dans d autres décisions, que la perte de chance était fondée sur la notion de lien de causalité entre l accident et la perte. Une décision de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 4 décembre 1996, en matière d infraction pénale mais transposable à l ensemble des accidents, rappelle «l élément de préjudice constitué par la perte de chance présente un caractère direct et certain, chaque fois que l on constate la disparition par l effet d infraction de la probabilité d un élément favorable». Constitue un exemple de perte de chance le cas du vétérinaire salarié qui était en train de faire les démarches pour acheter une clientèle et qui est victime d un accident qui l empêche d accéder à cette activité libérale. Il se trouve limitée dans son exercice professionnel ; il se trouve dans l impossibilité d obtenir un crédit. Il faut, en revanche, justifier de démarches avancées, de pourparlers, de dossiers administratifs et financiers visant à acquérir une clientèle en fonction de la rentabilité dudit Cabinet. La notion de perte de chance devient beaucoup plus subtile quand il s agit de la perte d un marché potentiel. Il est très difficile de chiffrer la perte du client que l on a pu rencontrer parce qu on était hospitalisé. Le cas typique est celui du mannequin acci-

9 L Association AvEC denté qui n a pu se présenter à des castings et donc signer des contrats qui auraient pu être très rémunérateurs. D une façon générale, il convient toujours de revenir vers la notion de dommage certain. La Jurisprudence ne retient pas le dommage éventuel ou hypothétique, ainsi que nous vous l avons indiqué précédemment, mais est prête depuis très longtemps (la première décision en la matière de la Cour de Cassation date du 17 juillet 1889), a reconnaître l indemnisation d un évènement futur favorable, dès lors que la survenance de cet évènement n est pas simplement virtuelle. Il faut prouver, de façon très concrète (et sur ce point l Expert comptable doit jouer un rôle fondamental) de démarches pour rechercher une clientèle, acquérir un fonds de commerce, développer une activité, etc. Bien entendu, plus les évènements évoqués sont proches dans le temps, plus il est facile d en justifier. Le dernier point qui a fait l objet d une Jurisprudence très récente et qui me semble fondamentale est la notion de reconversion professionnelle. En effet, dans le cas d une personne se retrouvant avec un Déficit Fonctionnel Permanent, l assureur oppose très souvent les possibilités de reconversion de cette personne. Le point est surtout soulevé lorsqu il s agit de personnes jeunes. Pour autant, la Jurisprudence vient de donner une limite à ces développements. Un arrêt du 14 octobre 2010 de la 1ère Chambre Civile de la Cassation de Cassation a rappelé qu une reconversion illusoire ne fait pas obstacle à une indemnisation intégrale. La Cour indique «Toute reconversion ou reclassement professionnel s avère illusoire en l état de la concurrence sur le marché du travail des demandeurs d emploi valides», et impose d indemniser la victime pour l ensemble de ses préjudices, sans tenir compte d une quelconque chance de reconversion. La Cour de Cassation, peut-être parce que nous sommes dans une période de crise, fait preuve d un réalisme certain. Ce n est pas parce que les organismes proposent à des personnes qui ont un handicap plus ou moins lourd, des reconversions, qu elles sont possibles. Tout le monde sait les difficultés à changer d activité. Dans cette hypothèse, ce préjudice doit donc être intégralement indemnisé et non partiellement. En résumé, il convient dans ce type de dossier, de faire preuve d imagination, mais aussi de se fonder sur des éléments techniques, chiffrés et précis ce qui suppose la collecte d un certains nombre d éléments. On peut dire au final qu un préjudice doit s anticiper et se prévoir. Dossier préparé par Me Emmanuel VOISIN-MONCHO, Avocat, Me Valérie GINET, avocat, M. Thomas CARTOSIO, Expert-comptable et Commissaire aux Comptes, M. Richard VARLET, Expert-comptable et Commissaire aux comptes. Présenté le 4 février 2011 en public à Saint Laurent du Var lors de la première réunion de l Association AvEC. Prendre contact avec AvEC : president@association-avec.org