Newsletter Droit du Travail OCTOBRE 2012 LA FAUSSE INDÉPENDANCE : NOUVELLES INITIATIVES LÉGALES

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1 Newsletter Droit du Travail OCTOBRE 2012 LA FAUSSE INDÉPENDANCE : NOUVELLES INITIATIVES LÉGALES La fausse indépendance est un phénomène qui est de nouveau pleinement le centre d intérêt des derniers mois. Le gouvernement Di Rupo a notamment décidé de donner une priorité à la lutte contre la fraude sociale et a dans ce cadre annoncé des mesures afin de lutter de manière plus efficace contre la fausse indépendance. Une étape importante dans la lutte contre la fausse indépendance était la loi sur les relations de travail du 27 décembre Le principe de la loi est que les parties peuvent choisir librement la nature de leur collaboration, à condition que l exécution effective du contrat corresponde à la nature de la collaboration choisie. La loi énumère 4 critères légaux généraux qui permettent de juger l existence ou l absence d un lien de subordination : - la volonté des parties telle qu exprimée dans le contrat ; - la liberté d organisation du temps de travail ; - la liberté d organisation du travail ; - la possibilité d exercer un contrôle hiérarchique. La Chambre des Représentants ainsi que le Sénat ont entretemps adopté un projet de loi qui a pour but de modifier la loi sur les relations de travail en vigueur. La plus grande nouveauté est l introduction d une présomption légale réfutable de l existence d une relation de travail. On a plus

2 particulièrement déterminé 9 critères et si plus de la moitié de ces critères sont remplis, il y a une présomption de l existence d un contrat de travail. Les 9 critères sont les suivants : - le défaut, dans le chef de l exécutant des travaux, d un quelconque risque financier ou économique, comme c est notamment le cas (i) à défaut d investissement personnel et substantiel dans l entreprise avec du capital propre, ou (ii) à défaut de participation personnelle et substantielle dans les gains et les pertes de l entreprise ; - le défaut, dans le chef de l exécutant des travaux, de responsabilité et de pouvoir de décision concernant les moyens financiers de l entreprise ; - le défaut, dans le chef de l exécutant des travaux, de tout pouvoir de décision concernant la politique d achat de l entreprise ; - le défaut, dans le chef de l exécutant des travaux, de pouvoir de décision concernant la politique des prix de l entreprise, sauf si les prix sont légalement fixés ; - le défaut, dans le chef de l exécutant des travaux, d une obligation de résultats concernant le travail convenu ; - la garantie du paiement d une indemnité fixe quels que soient les résultats de l entreprise ou le volume des prestations fournies ; - ne pas être soi-même l employeur de personnel recruté personnellement et librement ou ne pas avoir la possibilité d engager du personnel ou de se faire remplacer pour l exécution du travail convenu ; - ne pas apparaître comme une entreprise vis-à-vis d autres personnes ou de son cocontractant ou travailler principalement ou habituellement pour un seul cocontractant ; - travailler dans des locaux dont on n est pas le propriétaire ou le locataire ou avec du matériel mis à sa disposition, financé ou garanti par le cocontractant. La présomption légale ne sera d application que dans certains secteurs dans lesquels le risque de fausse indépendance est apparu important ces dernières années. Il s agit plus particulièrement du secteur des travaux immobiliers (grosso modo le secteur de la construction), le secteur de surveillance et de services de garde pour le compte de tiers, le secteur de transport de biens et personnes pour le compte de tiers et les activités qui ressortent du champ d application de la commission paritaire 121 pour le nettoyage. Cette liste peut encore être étendue par arrêté royal. La présomption légale n est pas d application aux relations de travail familiales. En outre, une commission administrative de règlement de la relation de travail sera créée. Il sera possible de demander un ruling social à cette commission, ce qui était également prévu initialement par la loi sur les relations de travail mais cela n a jamais

3 été mis en pratique. Les nouvelles dispositions entreront, d après la situation actuelle, en vigueur le 1 er janvier L APPLICATION DU DÉCRET FLAMAND SUR L EMPLOI DES LANGUES EST-IL ENCORE DÉFENDABLE? Le décret flamand sur l emploi des langues du 19 juillet 1973 prévoit que les relations sociales entre les travailleurs et les employeurs ayant un siège d exploitation en Flandre doivent avoir lieu en néerlandais. Les documents et les actes contraires aux dispositions du décret flamand sur l emploi des langues sont absolument nuls mais sans aucun préjudice pour le travailleur. Monsieur Las un ressortissant néerlandais résidant aux Pays-Bas a été engagé en 2004 par la société PSA Antwerp en qualité de CFO et effectuait ses prestations principalement en Belgique, même si certaines prestations devaient être fournies au départ des Pays- Bas. Le 7 septembre 2009, Monsieur Las a été licencié avec effet immédiat par lettre de préavis rédigée en anglais. En application de l article 8 de la «Letter of Employment» du 10 juillet 2004 aussi rédigée en anglais, il lui a été versé une indemnité de licenciement égale à trois mois ainsi qu une indemnité complémentaire égale à 6 mois. Dans la procédure devant le Tribunal du travail d Anvers, Monsieur Las a fait valoir contre son employeur la nullité de cette «Letter of Employment» afin de percevoir une indemnité de préavis plus élevée. PSA Antwerp a opposé que le décret flamand sur l emploi des langues est contraire au droit à la libre circulation des travailleurs et ne peut être justifié par des raisons impérieuses d intérêt général. PSA Antwerp a ajouté que la «Letter of Employment» était conforme à la volonté des parties et qu elle était rédigée dans une langue compréhensible par les deux parties (le directeur de PSA Antwerp était effectivement un ressortissant singapourien ne maîtrisant pas le néerlandais), après quoi le Tribunal du travail s est tourné à son tour vers la Cour de Justice européenne. L avocat-général Jääskinen n est pas du tout d accord avec les trois arguments du gouvernement belge, qui est également intervenu dans la procédure devant la Cour de Justice européenne et qui a avancé pour défendre le décret flamand sur l emploi des langues, i.e. la protection des travailleurs (1), l efficacité des contrôles (2) et la protection de la langue officielle (3). Selon Jääskinen, les intérêts du travailleur pourraient être mieux protégés par un règlement alternatif sur base duquel les parties

4 pourraient aussi utiliser d autres langues que le néerlandais (1). Le deuxième objectif pourrait plus adéquatement être réalisé en son sens par des documents de travail à traduire au moment du contrôle (2). Enfin, il reconnaît bien que la protection de la langue peut être une raison pour introduire des limitations, cependant l utilisation obligatoire du néerlandais lors de l exercice du droit à la libre circulation des travailleurs ne répond selon lui pas à cet objectif (3). L avocat-général conclut en proposant que les intérêts qui semblent être protégés par le décret flamand sur l emploi des langues pourraient mieux être garantis par d autre moyens qu une telle obligation absolue et générale de faire usage d une langue. Ainsi une traduction en néerlandais des documents de travail principaux rédigés dans une autre langue pourraient suffire à atteindre les trois objectifs précités. En plus, les sanctions en cas de non-respect des prescriptions linguistiques sont selon l avocatgénéral plus lourdes que nécessaires. Les conclusions de l avocat-général Jääskinen ne sont cependant pas contraignantes pour la Cour de Justice européenne. L arrêt de la Cour de Justice européenne est attendu pour la fin de cette année. TOMBER MALADE PENDANT SES VACANCES : RÉCUPÉRATION DES JOURS DE VACANCES PERDUS? Tomber malade pendant ses vacances est très ennuyeux, mais cela est déjà arrivé à tout le monde. La question, du point de vue du droit du travail, est ce qu il se passe avec la période de vacances : est-ce que les jours de vacances pris continuent à courir, ou est-ce qu ils sont remplacés par «une période d incapacité de travail», par laquelle l employé malade peut récupérer les jours de vacances perdus ultérieurement? Cette question concerne la hiérarchie qui doit être respectée entre ces deux motifs de suspension : l incapacité de travail et le congé annuel. Conformément aux principes actuels du droit du travail belge, la première suspension l emporte, et ce même si ultérieurement une deuxième suspension se produit. Lorsque le congé annuel a déjà commencé, l incapacité de travail qui se manifeste ultérieurement donc pendant les congés n a pas d incidence sur la suspension du contrat de travail en raison du congé annuel. L employé concerné ne pourra donc pas récupérer les jours de vacances perdus. Si d autre part, l employé tombe malade avant de partir en vacances, son contrat de travail sera suspendu et restera suspendu en raison de l incapacité de

5 travail. Dans ce cas, les vacances seront reportées et l employé pourra les prendre plus tard. Ces principes sont aujourd hui remis en question. La Cour de Justice européenne a, dans son arrêt du 21 juin 2012 (C-78/11), jugé que la règlementation européenne s oppose aux dispositions nationales qui disposent qu un employé qui tombe en incapacité de travail pendant une période de congé annuel n a pas le droit de prendre son congé annuel coïncidant avec une période d incapacité de travail à un moment ultérieur. La distinction faite dans certaines règlementations nationales (e.a. la règlementation belge) entre le moment où l incapacité se produit (après ou avant les vacances), a été considérée comme irrelevante par la Cour. La Cour considère le droit aux vacances comme un principe très important du droit social communautaire, par lequel tous les employés, malade ou non, ont droit à un congé annuel rémunéré de 4 semaines minimum pour leur sécurité et leur santé. Suite à cet arrêt, une révision de la législation belge s impose. Le ministre de l Emploi et les organisations patronales craignent des abus et des problèmes pratiques : par exemple, comment le médecin de contrôle doit-il contrôler l incapacité de travail si l employé est à l étranger? Le ministre de l Emploi, en collaboration avec les partenaires sociaux du Conseil National du Travail, essayera de trouver une solution législative dans les mois qui suivent. Il va de soi que nous suivons pour vous de près les développements juridiques en la matière. ATTESTATION ÉCRITE DE TÉMOIN SOUMISE À DES CONDITIONS DE FORME Lorsqu il n y a pas de documents écrits disponibles, la preuve par témoins est acceptée en droit du travail belge. La convocation des témoins en personne devant les tribunaux est cependant souvent compliquée et prend beaucoup de temps. C est pourquoi le législateur accepte également qu une attestation de témoin par écrit soit rédigée et déposée. Jusqu il y a peu, cette situation n était pas réglementée. Pour cette raison, les témoins devaient quand même encore comparaître devant le juge afin d expliquer les déclarations rédigées de manière imprécise. Afin d éviter cela, l attestation écrite de témoin est soumise à des conditions de forme par la loi du 16 juillet Désormais, l attestation écrite de témoin doit contenir les éléments suivants : - le nom, prénoms, date et lieu de naissance, domicile et profession de l auteur de l attestation ;

6 - s il y a lieu, le lien de parenté ou d alliance avec les parties, de subordination à l égard des parties, de collaboration et de communauté d intérêts avec elles ; - la mention que l attestation est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu une fausse attestation l expose à des sanctions pénales ; - la date et la signature de l auteur ; - une annexe contenant un document officiel en original ou en copie justifiant l identité de son auteur et comportant sa signature. Si l auteur de l attestation déroge, entièrement ou partiellement, à ces formalités, cela ne signifie pas pour autant que l attestation est nulle. Le juge apprécie encore toujours souverainement la valeur de l attestation. Cependant, les employeurs ont intérêt à établir une attestation écrite de témoin conforme aux conditions de forme légales et ce afin de régler la procédure le plus rapidement et simplement possible. Il reste à voir si la nouvelle règlementation aura une influence sur l appréciation par le juge de la valeur de l attestation de témoin qui ne répond pas à toutes les conditions de forme. LA CARTE BLEUE EUROPÉENNE VOIT LE JOUR Depuis le 10 septembre 2012, un employeur belge peut introduire une demande afin d obtenir une carte bleue européenne. La carte bleue européenne a pour but de fournir un permis spécial de travail et de séjour aux travailleurs hautement qualifiés. La possibilité d introduire une demande de carte bleue coexistera avec la possibilité d introduire une demande de permis de travail pour le personnel hautement qualifié ou dirigeant. Il s agit d un système entièrement parallèle qui ne constitue pas une simplification administrative. Pour obtenir une carte bleue européenne, le demandeur doit remplir trois conditions. En plus d un salaire annuel brut d au moins euros (indexé annuellement), le demandeur doit être hautement qualifié et il doit fournir un contrat de travail à durée indéterminée ou d une durée d un an minimum. Par «hautement qualifié», il faut entendre un diplôme d études supérieures de 3 ans minimum. La carte bleue européenne offre certains avantages, dont la possibilité de mobilité intra-européenne qui est la plus innovante. La carte prévoit une liberté de mobilité au sein de l UE après

7 18 mois. Avant ces 18 mois, elle n est valable qu en Belgique. Il en résulte que le travailleur ayant une carte bleue peut se rendre dans un autre Etat membre après 18 mois afin d y séjourner et d y travailler. Néanmoins, il devra également introduire une demande dans cet autre Etat membre afin d obtenir une carte bleue européenne, conformément aux modalités prévues dans cet Etat membre. A nouveau, il ne s agit certainement pas d une simplification administrative. Par ailleurs, les conditions pour obtenir le statut de résident de longue durée, peuvent être assouplies pour l étranger qui possède une carte bleue européenne. Il peut désormais cumuler les périodes de séjour avec une carte bleue européenne dans plusieurs Etats membres, afin d atteindre la période de 5 ans exigée. Enfin, les bénéficiaires de la carte bleue ont également droit au regroupement familial. Ceux-ci bénéficient d une durée réduite de traitement de 4 mois maximum. En pratique, cette carte bleue semble être le pendant de la Green Card américaine. Ce sont, en fin de compte, toujours les Etats membres qui délivrent ces cartes bleues. Il ne s agit donc pas encore d un véritable système européen. Il s agit uniquement d une procédure complémentaire aux systèmes nationaux déjà existants et similaires afin de faciliter l arrivée de travailleurs hautement qualifiés. L UTILITÉ D UNE POLITIQUE EN MATIÈRE DE MÉDIAS SOCIAUX Il y a cinq ans, les employeurs se posaient la question de savoir si l utilisation des médias sociaux devait être permise au travail. Cette question paraît à présent dépassée. Un sondage récent a indiqué que 80% des employés trouvent que l accès à leurs s privés et à Facebook au travail est plus important que leur salaire. Actuellement, la question à se poser, n est plus «si» les médias sociaux doivent être permis au travail mais «comment» les permettre. D une part, les employeurs utilisent de plus en plus les médias sociaux. Les antécédents des candidats peuvent être vérifiés via internet. Cette recherche mène souvent au profil personnel du futur employé sur l un ou l autre réseau social. D autre part, les employés sont souvent actifs sur les sites de réseaux sociaux pendant les heures de travail. Le droit de contrôle de l employeur entre alors en conflit avec le droit à la protection de la vie privée de l employé. En conséquence, ce sont ces droits qui sont invoqués par les deux parties, quand (par exemple en cas de procédure de licenciement) il faut examiner si la preuve,

8 obtenue suite à un contrôle des réseaux sociaux, est obtenue de manière licite. Malgré l usage fréquent des médias sociaux, pendant et en dehors les heures de travail, et la dimension supplémentaire (publicité) qu ils ont donné à la communication en général, il n y a pas de législation spécifique en Belgique qui s applique à l utilisation des médias sociaux au travail et en dehors. Pour cette raison, l importance d une politique en matière d utilisation des médias sociaux bien rédigée ne peut être sousestimée. Les cours et les tribunaux tiennent de plus en plus compte des directives et des instructions que l employé a préalablement reçues concernant l utilisation des médias sociaux au travail. Indépendamment de toutes procédures judiciaires et sous le slogan «mieux vaut prévenir que guérir», nous conseillons fortement aux entreprises de clarifier les limites acceptables de l utilisation des médias sociaux au sein et en dehors de l entreprise. Lorsque les limites sont claires et qu il existe un bon équilibre entre, d une part, les intérêts des employés, et, d autre part, les intérêts de l employeur, des atteintes à la réputation (et d autres formes de préjudice à l entreprise) peuvent être évitées (plus) facilement. Contact ALTIUS 3D Employment Team: sylvie.dubois@altius.com - sven.demeulemeester@altius.com - philippe.dewulf@altius.com Plus d informations sur le site web d ALTIUS: ALTIUS - Tour & Taxis Building - Avenue du Port 86C B Bruxelles - BELGIQUE T F La Newsletter en Droit du Travail ne peut être considérée comme un avis juridique relatif à des dossiers ou des circonstances spécifiques. Le contenu est seulement destiné à titre d information en général. Les lecteurs peuvent contacter Altius 3D Employment Team pour des questions juridiques spécifiques.