Aspects juridiques des nouvelles formes d emplois

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1 Aspects juridiques des nouvelles formes d emplois Réunion plénière du 11 mars 2014 B. Bohnert, conseiller auprès du secrétariat général du COE Conseil d orientation pour l emploi

2 2 Introduction Une évolution forte du travail au cours des 20 dernières années : extériorisation des tâches, flexibilisation des emplois, foisonnement des nouvelles formes d exercice de l activité professionnelle. Face à ces évolutions, où en est la réflexion sur l adaptation des normes juridiques au contexte socio-économique? Constat partagé par l ensemble des auteurs : la distinction entre l emploi salarié et les situations hors contrat de travail a été préservée en droit, mais la frontière est de plus en plus incertaine compte tenu du foisonnement des nouveaux modes d organisation du travail - V. Merle, «Les nouvelles formes d emploi en France». L objectif de cette présentation est de présenter l état actuel des éléments de réflexion doctrinaux en présence sur ce sujet.

3 3 Les prémisses de la réflexion Premiers jalons posés il y a 20 ans : (J.-E Ray, «Nouvelles technologies et nouvelles formes de subordination», Dr. Soc p. 525 ; «De Germinal à Internet. Une nécessaire évolution du contrat de travail», Dr. Soc p. 634 ; «Le droit social à l épreuve du télétravail», Dr. Soc p. 121). Question de la frontière entre travail salarié et indépendant (J. Barthélémy, «Le professionnel parasubordonné», JCP 1996 p. 606) Pertinence du critère de subordination juridique face aux évolutions de l organisation du travail (N. Boubli, 1999) Problématique de l adéquation entre le cadre juridique traditionnel et les nouvelles formes d organisation du travail A. Supiot «le travail en perspective», 1998 ; «Au-delà de l emploi», Rapport à la Commission européenne, 1999

4 4 Plan de l intervention Une réflexion qui s articule aujourd hui autour de trois thèses principales : La préservation de la conception duale emploi salarié/ travail indépendant La création d un droit de l activité professionnelle La tentation de faire émerger un statut intermédiaire Des stratégies alternatives ont néanmoins émergé

5 1. La préservation de la conception duale emploi salarié/ travail indépendant Le contexte : un cadre juridique très mouvant : - Interventions du législateur dans des sens différents : assimilation de certaines catégories à des salariés (ex. : gérants de succursales, titulaires de franchises). A l inverse, présomption de non salariat pour les personnes physiques inscrites au registre du commerce (Art. L et L du code du travail). - Abondant contentieux lié à la requalification en contrat de travail de la situation juridique des sous-traitants. Face à ces évolutions, la thèse du retour à la conception duale regroupe deux conceptions très différentes 5

6 1. La préservation de la conception duale emploi salarié/ travail indépendant a) Une conception restrictive du périmètre du droit du travail salarié Application stricte du critère de subordination (B. Teyssier) Extension par contrecoup du champ d application du statut de travailleur indépendant Thèse moins présente dans les débats compte tenu des évolutions législatives (Loi Madelin de 1994, loi pour l initiative économique de 2003 rétablissant la présomption de non salariat) et de la jurisprudence de la Cour de cassation (arrêt Société Générale 13 novembre 1996 ; arrêt Labanne 19 décembre 2000) consacrant une approche plus exigeante du critère de subordination 6

7 7 1. La préservation de la conception duale emploi salarié/ travail indépendant b) La thèse inverse : vers une extension du champ du droit du travail salarié Les règles juridiques actuelles permettent de couvrir l ensemble des nouvelles formes d activité, regardées comme des tentatives de contournement du droit du travail Substitution au critère de la subordination juridique d un autre critère, tiré de l intégration à l entreprise d autrui (A. Supiot«Au-delà de l emploi») ou du service organisé (v. G. Lyon-Caen, «Où mènent les mauvais chemins», Dr. soc ), fondé sur la notion de dépendance économique Avantages : critère distinctif plus précis et moins sujet à discussion, donc moins de litiges. Inconvénients : regroupement mécanique de toutes les formes d activité sous la bannière du salariat, et risque de dilution des spécificités de ces statuts

8 8 2. Vers un droit de l activité professionnelle? Constat : la distinction subordination/indépendance serait dépassée (A. Supiot J. Barthélémy A. Pérulli) A l opposition considérée comme rigide entre travail salarié et travail indépendant, ces auteurs proposent de substituer un continuum d activités auquel le législateur attribuerait une série de garanties modulaires et variables à partir d un socle minimum commun. Critères distinctifs : - degré d autonomie dans l organisation du travail (A. Supiot, J. Barthélémy) - niveau de risque endossé par la personne (Dupuy et Larré,1999)

9 9 2. Vers un droit de l activité professionnelle? Risque individuel Risque mixte Risque collectif Organisation Individuelle Organisation Mixte Travail indépendant Ex. expert-comptable indépendant Prestataires travaillant partiellement sous l autorité d un tiers Ex. travailleur ayant créé sa propre entreprise dans un contexte d essaimage, avec un contrat de prestation avec son ancien employeur ; agriculteur intégrateur Prestataires indépendants ayant partie liée avec un client pour la réalisation de certaines activités durables. Le travailleur est relativement libre de l organisation de son travail. Fort contenu discrétionnaire mais une certaine dimension de contrôle. Ex. expert-comptable associé dans un cabinet ; avocat. Ex. des dirigeants sociaux cumulant un mandat social et un contrat de travail. Travailleurs possédant une compétence particulière et rare, justifiant une autonomie relative dans leur travail. Ex. cadres ou travailleurs hautement qualifiés (informaticiens, ) Organisation Collective Travailleur dont la situation en matière d organisation du travail ne diffère pas de leurs homologues en CDI, mais qui ont plusieurs employeurs qui ne leur garantissent pas une activité pérenne. Le risque est en partie supporté par les travailleurs, sous la forme d individualisation des rémunérations. Ex. commerciaux. Travail salarié

10 10 3. La création d un statut intermédiaire Catégorie intermédiaire entre travail salarié et travail indépendant Création d un droit du travail indépendant voire d un droit du travail indépendant économiquement dépendant (G. Lyon-Caen, «Le droit du travail non salarié», 1990 ; E. Peskine, «Entre subordination et indépendance : une troisième voie», 2008 ; J. Barthélémy, «Parasubordination», 2008) Troisième voie qui n est pas incompatible avec l hypothèse de l'émergence d un droit de l activité professionnelle

11 11 3. La création d un statut intermédiaire Quel champ d application? Situations dans lesquelles le travailleur n'exploite pas une entreprise, n est pas subordonné, mais indépendant dans l organisation de son activité dont il assume les risques, tout en étant soumis à une autorité ou à une contrainte économique. Quels critères juridiques? critère négatif : absence de subordination juridique critère positif : état de dépendance économique

12 12 3. La création d un statut intermédiaire Exemples étrangers : Royaume Uni : «workers», Allemagne : «Arbeitnehmerähnliche Personen» Espagne : «travailleurs autonomes économiquement dépendants» Italie : «co-co-co» et «co-co-pro» Des effets parfois difficilement maîtrisables : exemple italien : alors que le but des autorités était de reporter vers le salariat les faux autonomes par la création au début des années 2000 des «co-copro», le nombre de contrats de collaboration a au contraire à nouveau fortement augmenté jusqu en 2005

13 13 3. La création d un statut intermédiaire Selon J. Barthélémy, cette troisième voie présente l inconvénient majeur «de remplacer une frontière floue par deux qui le seront tout autant» entre le salariat, le statut intermédiaire et celui de travailleur indépendant (Du droit du travail au droit de l activité professionnelle, juin 2008 Elle n'offre pas la certitude d'appréhender de manière exhaustive l'ensemble des situations concernées, dont la diversité n'a cessé de s'accroître.

14 14 4. Des stratégies alternatives Face aux limites inhérentes aux trois thèses qui viennent d être évoquées, des stratégies alternatives se sont développées. Réintroduire dans le cadre juridique préexistant les nouvelles formes d emploi : cette variante se distingue du «système binaire» à un double titre : - acceptation de la nouvelle forme de travail qui a émergé hors des cadres juridiques stricts ; - Aménagement des règles de droit classiques et non alignement complet sur le salariat. - Exemple : le portage salarial : accord professionnel du 24 juin 2010 étendu par l arrêté du 24 mai 2013 à toutes les entreprises de portage salarial. Le processus de définition de cette notion n est pas achevé, notamment en ce qui concerne le champ exact des droits dont bénéficie cette catégorie de salariés. - Ce statut ne s applique actuellement qu aux CDI, l arrêté d extension ayant repris la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. Soc 17 février 2010).

15 15 4. Les stratégies alternatives Améliorer le statut des travailleurs économiquement dépendants Mettre en place au profit des travailleurs en situation de dépendance économique avérée un certain nombre de protections complémentaires au statut d indépendant : - droits fondamentaux du travail (droit de grève, droit à la formation professionnelle) - garanties en termes de niveau de rémunération (cf. rapport Antonmattei-Sciberras, 2008) Ces différentes options, théoriquement distinctes, ne sont pas exclusives dans les faits : elles peuvent se combiner et c est déjà ce qui se passe, avec une sorte de continuum de formes juridiques qui se met en place, dans les cadres existants un peu revisités (cf. le cas du portage au sein du salariat).

16 16 Conclusion Les risques à éviter (cf. audition de J.-D. Combrexelle au COE) - Essor mal contrôlé du travail juridiquement indépendant mais économiquement dépendant - Renforcement de la bipolarisation entre emplois salariés durables et qualifiés et emplois précaires et faiblement qualifiés - Risques de fragmentation excessive du droit en cas de création de «statuts à la carte».

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