F Nature relation travail A2 Bruxelles, le 12 février 2013 MH/JC/JP AVIS. sur

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1 F Nature relation travail A2 Bruxelles, le 12 février 2013 MH/JC/JP AVIS sur L'INTRODUCTION DE CRITÈRES SPÉCIFIQUES POUR LA DÉTERMINATION DE LA NATURE DE LA RELATION DE TRAVAIL DANS LES SECTEURS DE LA CONSTRUCTION, DE L AGRICULTURE ET DE L HORTICULTURE, DU TRANSPORT PAR AUTOBUS ET AUTOCAR, DU TRANSPORT PAR TAXI, DU DEMENAGEMENT ET DE LA SURVEILLANCE (approuvé par le Bureau le 21 décembre 2012, entériné par le Conseil Supérieur le 12 février 2013) Conseil Supérieur des Indépendants et des PME WTC III (17 ème étage) - Boulevard Simon Bolivar Bruxelles Tél. : Fax : cs.hr@economie.fgov.be -

2 Par ses lettres du 1 er octobre 2012, Mme M. De Coninck, Ministre de l'emploi, a demandé l'avis du Conseil Supérieur des Indépendants et des PME sur l'établissement de critères spécifiques pour les secteurs visés à l'article 337/1, 1 er de la loi du 25 août 2012 modifiant le Titre XIII de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006, en ce qui concerne la nature des relations de travail, à savoir, le secteur des travaux immobiliers, de la surveillance, du nettoyage, du transport de choses et de personnes pour le compte de tiers. Après avoir consulté toutes les organisations professionnelles concernées représentées au sein du Conseil Supérieur et suite aux réunions des commissions sectorielles concernées, le Bureau du Conseil Supérieur a émis en urgence le 21 décembre 2012, l avis suivant concernant les (sous-)secteurs suivants : la construction, l agriculture et l horticulture, le transport par autobus et par autocar, le transport par taxi, le déménagement et la surveillance et entériné par le Conseil Supérieur le 12 février INTRODUCTION Le 5 juin 2012, le Conseil Supérieur des Indépendants et des PME avait rendu un avis sur demande du Secrétaire d Etat à la Lutte contre le fraude sociale et fiscale concernant un avant-projet de loi relative à la distinction entre travailleur salarié et travailleur indépendant. Cet avant-projet de loi est devenu la loi du 25 août 2012 modifiant le Titre XIII de la loiprogramme (I) du 27 décembre 2006, en ce qui concerne la nature des relations de travail, publiée au Moniteur belge le 11 septembre Dans cet avis, le Conseil Supérieur plaidait en faveur d une approche spécifique par secteur en vue d établir des critères spécifiques pour chaque secteur en collaboration étroite avec les représentants de ceux-ci. Le législateur a utilisé cette approche par secteur et le Conseil s en réjouit. Pour les quatre secteurs (travaux immobiliers, surveillance, transport de biens et de personnes par des tiers, le nettoyage) visées par l article 337/1 de la loi, la loi stipule déjà dans l article 337/2, 1 des critères de dépendance économique qui activent une présomption réfragable. Conformément à l'article 337/2, 3 de la loi, ces critères peuvent être complétés ou remplacés par arrêté royal en fonction de la spécificité du secteur. La demande d avis de la Ministre porte sur cette adaptation ou ce remplacement. Le Conseil Supérieur a consulté toutes les organisations professionnelles concernées représentées en son sein afin de pouvoir proposer, là où c est nécessaire, les critères les plus appropriés par secteur ou par profession pour les secteurs visés à l article 337/1, 1. Le Conseil Supérieur s est efforcé de coordonner au maximum les propositions des divers secteurs et a cherché également à accorder son avis avec les accords conclus par les organisations professionnelles affiliées au sein des commissions paritaires. Puisque dans certaines commissions paritaires, les concertations n'ont pas encore été clôturées, le Conseil ne peut pas encore à ce jour émettre d avis concernant certains secteurs. Dans le présent avis, le Conseil Supérieur donne déjà son point de vue concernant les (sous-)secteurs suivants : - la construction ; - l agriculture et l horticulture ; - le transport par autobus et autocar ; - le transport par taxi ; - le déménagement ; - la surveillance. 2

3 Dans ses demandes d avis concernant les secteurs des travaux immobiliers et du transport de choses et de personnes pour le compte de tiers, la Ministre demande aussi la position du Conseil Supérieur sur la correspondance entre les activités visées dans la loi et l aperçu des commissions paritaires compétentes reprises dans ses lettres. A ce sujet, le Conseil Supérieur n a pas formulé de point de vue puisqu il estime qu il n est pas indiqué de définir exclusivement les secteurs repris à l article 337/1 sur base des domaines de compétence des commissions paritaires, puisque dans certaines de ces commissions figurent très peu d activités qui tombent sous le champ d application de l article 337/1. En outre, les activités sont au centre de la loi. Par définition, les indépendants ne tombent pas sous une commission paritaire. Les commissions paritaires sont toutefois très utiles dans ce dossier comme plate-forme de concertation entre les divers (sous-)secteurs. Dans ce sens, il est important que toutes les commissions paritaires concernées soient informées. Le Conseil National du Travail a résolu ce point en informant toutes les commissions paritaires de manière à ce qu elles puissent juger elles-mêmes si elles sont concernées. En outre, les commissions paritaires peuvent souvent être utiles puisqu une référence à leur domaine de compétence permet de définir le champ d application des listes de critères proposées. Ci-dessous sont reprises les propositions par (sous-) secteur en vue d adapter ou de remplacer les critères de l article 337/2, 1. 3

4 SECTEUR DE LA CONSTRUCTION Les organisations professionnelles du secteur de la construction qui tombe sous l'application de la commission paritaire n 124 propose la liste de critères suivantes : 1. Absence de responsabilité (par rapport au donneur d'ordres) pour le travail accompli, le cas échéant, compte tenu du cahier des charges ou du contrat d'entreprise. 2. Absence de possession et/ou d'utilisation d'outils de travail personnels (au sens large du terme) ou de locaux affectés à l'entreprise (e.a. véhicule(s), matériel, outillage, vêtements de travail, atelier, lieu d'assemblage, lieu de production, machines). NB: les termes "outils de travail personnels" signifient que le matériel appartient en propre à l'indépendant, qu'il est pris en leasing ou qu'il est prêté par une autre personne que le donneur d'ordres. 3. Absence d'investissement financier personnel et substantiel ou absence de participation personnelle et substantielle dans les gains et les pertes de sa propre entreprise ou de l'entreprise au sein de laquelle l'indépendant est associé actif. 4. Absence de responsabilité et de pouvoir de décision dans la gestion financière de sa propre entreprise ou de l'entreprise au sein de laquelle l'indépendant est associé actif (e.a. dépenses et/ou recettes et/ou investissements et/ou affectation de moyens propres et/ou de moyens prêtés). 5. Garantie d'une rémunération fixe, quels que soient les résultats de l'entreprise ou le volume des prestations fournies. NB: l'on ne peut tenir compte d'avances fixes pour acquérir des matériaux ou des matières premières. 6. Absence de pouvoir de décision quant au fonctionnement de sa propre entreprise ou de l'entreprise au sein de laquelle l'indépendant est associé actif (recrutement, politique d'achat, etc.). NB : l'on entend par là: recrutement du personnel et/ou politique d'achat et/ou politique de prix et/ou conclusion de contrats d'entreprise et/ou établissement d'offres et/ou libre choix du donneur d'ordres. 7. Ne pas se comporter comme une entreprise indépendante vis-à-vis de tiers au moyen d'éléments visibles (e.a. publicité, panneau d'affichage, lettrage sur les véhicules, propre logo ou nom sur les vêtements de travail (en tout cas pas le logo/nom du donneur d'ordres)). NB : l'on ne tient pas compte des vêtements de sécurité spécifiques liés au lieu de travail, quelle que soit la personne à laquelle ils appartiennent ou à la disposition de laquelle ils sont mis. 8. Défaut d'établissement d'offres de prix ou de contrats d'entreprise ou d'approbation de bons de commande détaillés ou absence de décision quant à la politique de prix. 9. Le fait que l'indépendant ne travaille pas de manière indépendante vis-à-vis des équipes de travail de l'entreprise de son donneur d'ordres ou de l'entreprise au sein de laquelle il est associé actif. NB: si l'associé actif, qui collabore avec une équipe de travailleurs, exerce une fonction dirigeante par rapport aux travailleurs de cette même équipe, l'on ne tient pas compte de ce critère. 10. Travailler principalement ou habituellement pour un seul donneur d'ordres. 4

5 SECTEUR DE L AGRICULTURE ET DE L HORTICULTURE Champ d application Ce secteur demande sur base de l article 337/1, 2 un élargissement du champ d application du Chapitre V/1 comme décrit à l article 337/1 à toutes les activités qui tombent sous le ressort de la commission paritaire 144 pour l agriculture et de la commission paritaire 145 pour l horticulture. La liste des critères ci-dessous devrait donc être d application pour toutes les activités qui sont du ressort de ces deux commissions paritaires. Critères a) défaut, dans le chef de l'exécutant des travaux, d'un quelconque risque financier ou économique, comme c'est notamment le cas : - à défaut d'investissement personnel et substantiel dans l'entreprise avec du capital propre, ou, - à défaut de participation personnelle et substantielle dans les gains et les pertes de l'entreprise; b) défaut dans le chef de l'exécutant des travaux, de responsabilité et de pouvoir de décision concernant les moyens financiers de l'entreprise dans le chef de l'exécutant des travaux; c) défaut, dans le chef de l'exécutant des travaux, de tout pouvoir de décision concernant la politique d'achat de l'entreprise; d) défaut, dans le chef de l'exécutant des travaux, de pouvoir de décision concernant la politique des prix de l'entreprise; Lorsque les parties ont choisi de qualifier leur relation de travail comme une relation entre un indépendant et un cocontractant, les critères mentionnés ci-dessus a) jusqu'à d) sont évalués en fonction de la propre entreprise de l'indépendant qui effectue les travaux auprès du cocontractant : e) la garantie du paiement d'une indemnité fixe quel que soit le volume des prestations fournies dans le chef de l'exécutant des travaux; f) ne pas avoir la possibilité d'engager du personnel ou de se faire remplacer pour l'exécution du travail convenu; g) ne pas apparaître comme une entreprise (par exemple par un propre logo ou une propre dénomination d'entreprise vis-à-vis d'autres personnes), ou, travailler principalement ou habituellement pour un seul et même cocontractant; h) utiliser exclusivement ou principalement du matériel ou un véhicule mis à disposition, financé ou garanti par le cocontractant; i) être dépendant du cocontractant en ce qui concerne le logement pour le personnel, qui effectue le travail convenu; j) travailler au même endroit que les travailleurs du cocontractant et effectuer les mêmes travaux que les travailleurs du cocontractant et ne pas disposer de connaissances professionnelles spécialisées nécessaires à l'exécution des travaux pour lesquels il a été fait appel aux concernés. 5

6 SECTEUR DU TRANSPORT PAR AUTOBUS ET AUTOCAR Remarque Le critère prévu à l article 337/2 2, i) de la loi programme ne tient pas compte de la réalité économique actuelle dans le secteur du transport. Si ce critère est retenu, le fait que le transporteur a conclu un contrat de leasing pour son véhicule serait un argument en faveur de la fausse indépendance. Le Conseil Supérieur estime toutefois que si un transporteur achète, loue ou prend en leasing lui-même son véhicule cela est un critère démontrant son indépendance. Champ d application Les critères spécifiques par secteur qui sont proposés ci-dessous devraient être d application sur les activités de transport par autobus et autocar telles qu elles sont décrites dans l arrêtéloi du 30 décembre 1946 relatif aux transports rémunérés de voyageurs par route effectués par autobus et par autocars et dans le Décret Flamand du 20 avril 2001 concernant l organisation du transport de personnes par voie routière. Critères a) défaut, dans le chef de l'exécutant du transport, de responsabilité et de pouvoir de décision concernant les moyens financiers de l'entreprise; b) défaut, dans le chef de l'exécutant du transport, de tout pouvoir de décision concernant la politique d'achat de l'entreprise; c) défaut, dans le chef de l'exécutant du transport, de pouvoir de décision concernant la politique des prix de l'entreprise, sauf si les prix sont légalement fixés; d) la garantie du paiement d'une indemnité fixe quels que soient les résultats de l'entreprise ou le volume des prestations fournies dans le chef de l'exécutant du transport; e) ne pas être soi-même l'employeur de personnel recruté personnellement et librement ou ne pas avoir la possibilité d'engager du personnel ou de se faire remplacer pour l'exécution du transport convenu; f) ne pas apparaître comme une entreprise vis-à-vis d'autres personnes; g) ne pas disposer de locaux loués par l entreprise ou qui sont propriété de l'entreprise; h) ne pas disposer de matériel dont on est propriétaire ou que l'on a acheté à crédit ou pour lequel on a conclu un contrat de leasing; i) défaut de responsabilité finale concernant le respect de la législation en matière de transport payé de personnes par autobus et autocars; j) défaut de responsabilité finale concernant le respect de la législation en matière d'accès à la profession et d'accès au marché; k) défaut de responsabilité finale concernant l'état technique des véhicules et le contrôle technique. 6

7 SECTEUR DU TRANSPORT PAR TAXI Remarque Les services d'ambulance et du transport de personnes avec un handicap sont exclus du champ d'application de la présomption réfragable et ce, contrairement aux autres formes de transport de choses et/ou de personnes pour le compte de tiers. Le Conseil Supérieur regrette l'exclusion du transport de personnes avec un handicap. Cette exception peut créer une concurrence déloyale avec le secteur des taxis traditionnels. Il faut savoir que de nombreux taxis, principalement à Bruxelles, sont spécialement aménagés pour les chaises roulantes et adaptés au transport de personnes handicapées. De plus, le Conseil Supérieur constate que l'exclusion du transport de personnes avec un handicap est vague. Il n'existe en effet aucune définition légale du "transport de personnes handicapées". Il est par conséquent difficile de déterminer qui est visé par ce concept. Dans ce cas, le Conseil Supérieur voit deux possibilités : soit on clarifie l'exclusion en définissant le transport de personnes handicapées, soit on retire cette exclusion de la loi. Champ d application Les critères sectoriels spécifiques proposés devraient être applicables à : a) services de transport exécutés avec des taxis Par services de transport exécutés avec des taxis, on entend : les services de taxi selon la législation applicable dans la région du siège de l'entreprise; b) services de location de véhicules avec chauffeur Par services de location de véhicules avec chauffeur, on entend : les services de location de véhicules avec chauffeur selon la législation applicable dans la région du siège de l'entreprise; c) services de taxis collectifs Par services de taxis collectifs, on entend : les services de taxis collectifs selon la législation applicable dans la région du siège de l'entreprise. En Flandre, il s agit du Décret du 20 avril 2001 relatif à l'organisation du transport de personnes par la route, en Wallonie du Décret du 18 octobre 2007 relatif aux services de taxis et aux services de location de voitures avec chauffeur et à Bruxelles de l Ordonnance du 27 avril 1995 relative aux services de taxis et aux services de location de voitures avec chauffeur. Critères a) défaut, dans le chef de l exécutant des travaux, d un quelconque risque financier ou économique, comme c est notamment le cas : - à défaut d investissement personnel et substantiel dans l entreprise avec du capital propre; - à défaut de participation personnelle et substantielle dans les gains et les pertes de l entreprise; 7

8 b) défaut de responsabilité et de pouvoir de décision concernant les moyens financiers de l entreprise dans le chef de l exécutant des travaux; c) défaut, dans le chef de l exécutant des travaux, de tout pouvoir de décision concernant la politique d achat de l entreprise; d) défaut, dans le chef de l exécutant des travaux, de pouvoir de décision concernant la politique des prix de l entreprise, sauf si les prix sont légalement fixés; e) défaut d une obligation de résultats concernant le travail convenu; f) la garantie du paiement d une indemnité fixe quels que soient les résultats de l entreprise ou le volume des prestations fournies dans le chef de l exécutant des travaux; g) ne pas être soi-même l employeur de personnel recruté personnellement et librement ou ne pas avoir la possibilité d engager du personnel ou de se faire remplacer pour l exécution du travail convenu; h) ne pas apparaître comme une entreprise vis-à-vis d autres personnes ou de son cocontractant ou travailler principalement ou habituellement pour un seul cocontractant; i) effectuer des transports au moyen d un véhicule dont on n est pas le propriétaire ou le locataire et/ou avec un véhicule mis à sa disposition, financé ou garanti par le cocontractant. Pour les critères a,b,c,d,f, il faut entendre par " entreprise " l entreprise qui est titulaire de l autorisation (de taxi ou de voiture de location) sous couvert de laquelle le transport est effectué. 8

9 SECTEUR DU DEMENAGEMENT Champ d application Les critères spécifiques par secteur proposés ci-dessous devraient être d application pour les activités qui sont du ressort de la sous-commission paritaire pour le déménagement. Critères a) défaut, dans le chef de l exécutant des travaux, d un quelconque risque financier ou économique, comme c est notamment le cas : - à défaut d investissement personnel et substantiel dans l entreprise avec du capital propre, ou; - à défaut de participation personnelle et substantielle dans les gains et les pertes de l entreprise; b) défaut dans le chef de l'exécutant des travaux, de responsabilité et de pouvoir de décision concernant les moyens financiers de l'entreprise dans le chef de l'exécutant des travaux; c) défaut, dans le chef de l'exécutant des travaux, de tout pouvoir de décision concernant la politique d'achat de l'entreprise; d) défaut, dans le chef de l'exécutant des travaux, de pouvoir de décision concernant la politique des prix de l'entreprise, sauf si les prix sont légalement fixés; e) défaut d'une obligation de résultats concernant le travail convenu; f) défaut de documents CMR agréés ou de lettres de voiture de déménagement; g) ne pas satisfaire aux exigences concernant les compétences professionnelles pour le transport national et international dans le chef de la personne physique qui dirige l'entreprise, en d'autres termes défaut de compétence professionnelle en matière de transport de choses; h) défaut d'autorisation de transport de choses pour le compte de tiers; i) la garantie du paiement d'une indemnité fixe quel que soient les résultats de l'entreprise ou le volume des prestations fournies dans le chef de l'exécutant des travaux; j) ne pas être soi-même l'employeur de personnel recruté personnellement et librement ou ne pas avoir la possibilité d'engager du personnel ou de se faire remplacer pour l'exécution du travail convenu. Ainsi que le défaut de pouvoir déterminer librement et de manière indépendante les jours de congé ou les périodes de vacances; k) ne pas apparaître comme une entreprise vis-à-vis d'autres personnes ou de son cocontractant ou travailler principalement ou habituellement pour un seul cocontractant; l) travailler dans des locaux dont on n'est pas le propriétaire ou le locataire ou avec du matériel mis à sa disposition, financé ou garanti par le cocontractant; m) se présenter comme une entreprise de déménagement tandis que l'activité principale est en fait totalement différente. 9

10 SECTEUR DE LA SURVEILLANCE Champ d application Pour le champ d application de cette liste de critères on peut se référer à l article 337/1, 2 de la loi-programme précitée. Critères La liste des critères stipulés dans la loi forme un bon point de départ pour le secteur des services de surveillance. Toutefois, les critères existants peuvent être complétés en les spécifiant par des critères complémentaires qui déterminent la relation de travail spécifiquement pour le secteur de la surveillance. - Complément aux critères a) de la loi : O défaut d'assurance obligatoire pour les entreprises de surveillance et imposée par la loi du 10 avril 1990 et ses arrêtés d'exécution. - Complément aux critères d) de la loi : O défaut de pouvoir de décision dans l'identification des clients potentiels et dans la négociation et la conclusion des contrats commerciaux de surveillance. - Compléments aux critères e) de la loi : O défaut d'accès direct à l'information concernant le site à surveiller; O défaut de décision sur son propre planning et sur sa propre organisation de travail; O défaut de déterminer le lieu d'emploi (site-chantier); O être soumis à un système d'enregistrement de temps; O être soumis à un contrôle par des supérieurs, des hiérarchiques et des sanctions. - Complément aux critères g) de la loi : O devoir demander la permission de se faire remplacer. - Compléments aux critères i) de la loi : O le port d'un uniforme comportant un logo de l'entreprise; O défaut de disposer de moyen de communication propre (par exemple : la touche de l'homme mort, liaison avec la chambre de communication, etc ) et d'autres outils de travail (par exemple : armes, véhicules, lecteurs de code barre, lampes torches, moyens de protection individuels, etc ); O le port d'une carte d'identification du SPF Affaires Intérieurs mentionnant le nom d'une entreprise de surveillance disposant d'une licence. 10

11 CONCLUSION Les critères proposés sont d une grande importance. Ils doivent permettre de s attaquer aux problèmes de la fausse indépendance mais, d autre part, d éviter qu un indépendant soit injustement considéré comme un travailleur. En effet, si l on répond à plus de la moitié de ces critères, on est présumé être un travailleur. Il est donc essentiel que ces critères correspondent à la réalité sur le terrain et à la spécificité de chaque secteur. Aussi, le Conseil Supérieur demande de reprendre tels quels les critères qu il propose pour les secteurs de la construction, de l agriculture et de l horticulture, du transport par autobus et autocar, du transport par taxi, du déménagement et de la surveillance. 11