ACTUASSURANCE LA REVUE NUMERIQUE EN DROIT DES ASSURANCES Publication n 8 Octobre Novembre 2008

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1 ACTUASSURANCE LA REVUE NUMERIQUE EN DROIT DES ASSURANCES Publication n 8 Octobre Novembre ème partie : La loi n du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription et l'assurance Assurance-prescription-contrat-clause-durée-suspension-interruption-conciliation-médiationexpertise Dans un souci de modernisation et d'attractivité de notre droit, la loi du 17 juin 2008 vise à simplifier les règles applicables en matière de prescription, telles qu'elles figurent notamment dans le Code civil. A ce titre, la prescription est tout d'abord repensée. Ainsi, le nombre de délais est réduit, de même que leur durée et c'est une vision plus libéraliste qui prévaut par le renforcement du rôle des parties quant à l'aménagement de la prescription. La computation même des délais de prescription, est ensuite réaménagée de manière novatrice : par la création de nouvelles causes de suspension, puis de manière plus traditionnelle par la reprise d'un certain nombre de solutions légales et jurisprudentielles déjà existantes. De prime abord, le contrat d'assurance semble exclu de la réforme. A la réflexion, cette première impression mérite d'être nuancée. En outre, bon nombres d'actions intéressant le contrat d'assurance sont soumises à la prescription de droit commun 1 et donc sont directement concernées par les nouvelles mesures. Afin de mesurer l'influence de la réforme sur toutes les actions intéressant le droit des assurances, nous verrons successivement la question du délai de prescription (1 ), les aménagements conventionnels autorisés (2 ), les nouvelles causes légales de suspension et d'interruption (3 ) avant d'envisager les aspects plus classiques constitués par la consécration légale de la maxime "// contra non valentem// " et la reprise d'un certain nombres de solutions existantes en matière d'interruption et de suspension (4 ). 1 ) Le délai de prescription Le principe, posé par l'article 2224 du Code civil, est désormais le suivant : " Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer". Conformément à l'exposé des motifs de la loi repris à l'article 2223 du Code civil : "// les dispositions du présent titre ne font pas obstacle à l'application des règles spéciales prévues par d'autres lois// ". La réforme n'a donc pas été l'occasion d'une réforme globale 1 et le nouveau délai quinquennal de droit commun n'aura pas d'incidence sur les

2 actions dérivant du contrat d'assurance, lesquelles restent soumises au délai biennal. En revanche, la prescription quinquennale devient le délai applicable à toutes les actions répertoriées comme intéressant le contrat d'assurance et ne dérivant pas de ce dernier 3. Des exceptions au délai quinquennal sont cependant prévues. Ainsi, la nouvelle loi opte pour le délai décennal de l'action en responsabilité lorsque les dommages sont corporels. L'ancienne solution de l'article du Code civil est donc maintenue et étendue à la responsabilité contractuelle afin d'unifier le droit à réparation du dommage corporel. La principale raison avancée a été le souci de cohérence avec les prescriptions pénales : si le délai de prescription en matière civile était plus court qu'en matière pénale, il aurait imposé la voie pénale aux victimes. En effet, la prescription civile, raccourcie à 5 ans, peut alors être plus courte que l'action publique 4. Or, en application des règles de procédure, lorsque seule la voie pénale reste ouverte, l'action civile, exercée devant les juridictions répressives, se prescrit selon les règles de l'action publique. La loi nouvelle fait également le choix de consacrer la solution jurisprudentielle quant au point de départ du délai fixé, selon le nouvel article 2226, " à compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé ". D'un point de vue assurantiel, ces points de départ mouvants sont des dates qui échappent aux prévisions des assureurs, particulièrement en cas de dommages corporels. En outre, l'existence d'un double délai risque d'être sources de difficultés lorsque l'action en responsabilité visera simultanément l'indemnisation de dommages corporels et matériels. Pour le rapporteur à l'assemblée Nationale, " il convient de traiter l'ensemble des préjudices subis, qu'ils soient corporels ou matériels, au cours d'une seule et même procédure et de les soumettre au même délai de prescription de 10 ans ". Cette solution est critiquable car elle introduit une véritable discrimination dans l'indemnisation des préjudices matériels : l'indemnisation des dommages matériels pourrait être impossible en l'absence de dommages corporels si l'action était prescrite mais redeviendrait possible par une sorte de " survivance " si la victime était également atteinte dans son intégrité corporelle 5. La nouvelle loi prévoit également l'instauration d'un délai butoir. Ainsi, le nouvel article 2232 du Code civil dispose-t-il que " "// le report du point de départ, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit //". Au vu du rapport remis à l'assemblée Nationale, il semblerait qu'il doit être compris comme "// s'appliquant à l'ensemble des prescriptions prévues par le Code civil mais également celles prévues par d'autres lois et d'autres codes, sauf si ces prescriptions font l'objet de dispositions contraires. Il peut s'agir soit de délais de prescription assortis de butoirs spécifiques, soit de dispositions pour lesquelles aucun butoir ne s'applique 6 // ". Une des principales justifications invoquées à la création d'un tel délai est le besoin de sécurité juridique notamment lié à la création d'un point de départ variant en droit commun. Or, par analogie, un tel point de départ étant, également variable en droit des assurances, l'application de cette disposition aux actions dérivant du contrat d'assurance serait alors justifiée, excepté en matière d'assurance vie où depuis la loi no du 21 décembre 2006, l'article L du Code des assurances prévoit expressément que l'action du bénéficiaire est prescrite "// au plus tard trente ans à compter du décès de l'assuré// " indépendamment du fait qu'il ait eu ou non connaissance du décès 7.

3 Toutes les actions dérivant du contrat d'assurance auraient donc un terme et pas seulement celle du tiers bénéficiaire en assurance-vie ce qui permet tout de même à l'assureur de mieux maîtriser sa garantie dans le temps. Ce propos doit néanmoins être nuancé car la nouvelle loi a écarté tout délai butoir pour les actions visant l'indemnisation d'un dommage corporel 8. 2 ) Les aménagements conventionnels de la prescription La loi n du 17 juin 2008 a pris le parti de renforcer le rôle joué par les parties en leur conférant le pouvoir de décider du délai de la prescription et de la possibilité de créer conventionnellement des causes de suspension et d'interruption (C. civ., art. 2254). Cependant, est aussitôt exclu un tel aménagement du temps et de la durée de la prescription pour les parties à un contrat d'assurance (nouvel article L du Code des assurances). Il est fortement regrettable que l'adoption de la loi nouvelle n'ait pas été l'occasion de consacrer le pouvoir des parties quant à l'aménagement conventionnel des causes de suspension et d'interruption. En effet, si l'on peut comprendre que compte tenu du délai très spécifique prévu, celui-ci ne peut faire l'objet d'un arrangement contractuel, pourquoi interdire aux parties de convenir de causes de suspension et d'interruption justifiées par leurs situations 9?. La raison en serait une protection de la partie faible, en l'occurrence le preneur d'assurance. On peut d'autant plus douter de la motivation que le délai biennal, très court, n'apparaît pas des plus protecteurs à l'heure actuelle même si dans le contexte de l'époque de son adoption, il constituait un incontestable progrès 10. En outre, la rédaction même de l'article L suscite quelques interrogations. En effet, la question peut se poser de savoir si la règle interdit seulement de prévoir des causes de suspension par avance dans la police, ou s'il faut comprendre l'interdiction comme s'étendant à toute suspension convenue alors que le délai de prescription a déjà commencé à courir. Compte tenu des positions strictes généralement adoptées en droit des assurances, il y a fort à parier que la jurisprudence interprètera la règle dans le second sens. En revanche, lorsque cet aménagement est possible entre les parties, qu'il s'agisse d'une modification du délai, porté par exemple à dix ans au lieu de cinq, ou de convenir d'une nouvelle cause de suspension comme par exemple donner un tel effet à l'expertise conventionnelle 11, la question qui va être amenée à se poser est celle de son opposabilité à l'assureur. En d'autres termes, une clause du contrat aménageant la prescription et conclue entre l'assuré et la potentielle victime, s'impose-t-elle à l'assureur? Nous sommes de ceux qui pensons, qu'en l'absence de précision contractuelle, le contrat doit couvrir la responsabilité de l'assuré telle qu'elle existe réellement et donc y compris d'après les aménagements qu'il a pu conventionnellement lui apporter. Dès lors, en présence d'une clause aménageant la prescription, celle-ci produirait totalement effet vis-à-vis de la garantie d'assurance qui serait automatiquement allongée de la durée de la prescription prévue. 2 ) Les nouvelles causes légales de suspensions a) Conciliation et médiation Le nouvel article 2238 énonce que "// la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la première réunion de conciliation ou de médiation// ".

4 La nouvelle loi ne définit pas le type de médiation ou conciliation, suspensive de prescription. Le rapport remis à l'assemblée Nationale semblait considérer que la suspension n'était accordée qu'aux médiations et conciliations encadrées et reconnues par la loi 12. Leur particularité réside dans l'intervention d'un tiers nommé par le juge. Le rapporteur prend même l'exemple de l'assurance avec la médiation et en conclut qu' "// une telle initiative pourrait être séduisante car elle contribuerait à désengorger les tribunaux d'affaires qui pourraient être plus rapidement résolues. Cependant, il paraît très délicat de préciser dans la loi les cas où de telles// " médiations "// apporteraient des garanties suffisantes de préservation des droits de toutes les parties 13 // ". Néanmoins, l'article 2238 du Code civil ne contient aucune référence au caractère nécessairement judiciaire de la médiation ou conciliation ; c'est donc la plus large interprétation qui doit prévaloir. Tous les modes alternatifs de résolution des conflits (MARC), tant judiciaires que conventionnels, doivent alors être considérés comme suspendant la prescription 14. Quelles sont alors les définitions de la médiation, mais surtout de la conciliation qui doivent être retenues? Un tiers conciliateur doit-il forcément être présent ou des pourparlers pourraient-ils être assimilés à une tentative de conciliation? En pratique, il peut être difficile d'attacher un effet suspensif à de simples pourparlers faute de pouvoir déterminer précisément les dates de commencement et de fin desdits pourparlers, compte tenu du fait que les éléments constitutifs des pourparlers eux-mêmes ne sont pas vraiment définis 15. La proposition de loi initiale ne tenait pas compte de ces difficultés en prévoyant que la suspension durait " tant que les parties négocient de bonne foi ou en cas de recours à la médiation ". Cette première version, d'ailleurs conforme aux souhaits émis de nombreuses fois par la Cour de cassation 16, n'aurait pas non plus été sans soulever de difficultés quant à la référence à la négociation de bonne foi. Certes, la bonne foi se présumant, il aurait certainement plutôt appartenu à l'assureur de démonter que l'assuré était de mauvaise foi en faisant traîner la discussion 17, mais il y avait certainement là matière à contentieux. La formule finalement retenue évite ces travers en fixant plus précisément le point de départ de la suspension. En effet, selon le nouvel article 2238 du Code civil, la suspension débute "// au jour où les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation, ou à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou conciliation// ". Le terme conciliation est substitué à celui de négociation et priorité est donnée aux procédures formalisées fixant un point de départ clair. La formulation finale choisie a le mérite d'évincer certaines négociations floues et peut s'appliquer à toute négociation dès l'instant qu'elle est formalisée entre les parties sans que le recours à un tiers s'avère forcément nécessaire. Cette négociation, quelle qu'elle soit, doit débuter par un accord écrit ou à défaut le jour de la première réunion. Cette dernière date semble indiquer un critère physique, la présence des protagonistes dans un même endroit. L'accord écrit sera sans doute plus utilisé en assurance car même lorsque les procédures font appel à un tiers comme dans le cas de la médiation, aucune réunion n'est prévue, la procédure étant essentiellement écrite 18. La loi prévoit ensuite que la prescription reprend son cours à la date où l'une des deux parties ou les deux, ou encore le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée (art al. 2 du Code civil). A l'image du caractère facultatif des MARC, les parties participantes ont donc la faculté de mettre fin à tout moment et à discrétion à la conciliation ou médiation 19.

5 b) Référé-expertise Le nouvel article 2239 du Code civil dispose que " //la prescription est également suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès// ". L'intérêt du nouvel article 2239 est de préciser que la suspension vaut jusqu'au jour où la mesure a été exécutée. Le délai ne recommence à courir qu'à cet instant, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois. Nous retrouvons donc ici la même prorogation légale que celle adoptée pour les MARC. Désormais, la nomination d'un expert judiciaire suspend la prescription jusqu'au jour de la remise de son rapport quelle que soit l'action en cause et ce même en assurance, contrairement à la solution jurisprudentielle prévalant jusqu'à présent 20. En revanche, la nomination d'un expert à l'amiable ne produit aucun effet suspensif ou interruptif en droit commun. Pour autant, les parties auront la possibilité de prévoir cette suspension conventionnellement dans certains contrats, notamment professionnels. La solution n'est pas tout à fait identique en droit des assurances. En effet, dans les relations entre l'assureur et l'assuré, l'article L envisage expressément, qu'à la suite d'un sinistre, la désignation d'un expert interrompt la prescription. Le texte, qui ne distingue pas entre expertise judiciaire et amiable, est appliqué aux deux formes 21. Par conséquent, le référé expertise pourra se trouver simultanément régi par le nouvel article 2239 du Code civil et l'article L du Code des assurances puisque pourront coexister, dans cette situation, une cause de suspension (nouvel art. 2239) et une cause d'interruption (C. assur., art. L ). En revanche, l'expertise amiable continuera donc de relever de l'article L en interrompant la prescription au jour de la désignation de l'expert et non pas, comme le pense la plupart des assurés, à la fin de sa mission 21 ou au jour dépôt du rapport d'expertise ) Les autres aspects de la réforme a) La consécration légale de la maxime " contra non valentem " L'ancien article 2251 du Code civil prévoyait que " la prescription court contre toutes personnes, à moins qu'elles ne soient dans quelque exception établie par une loi ". Une application stricte de ce texte aurait dû conduire à n'admettre aucune cause de suspension en dehors d'une prévision textuelle. La jurisprudence avait cependant préféré restituer au juge une partie de son pouvoir modérateur 24 en conférant une valeur de principe à l'adage "// contra non valentem agere non currit praescriptio// " 25. Certaines circonstances, telles que la force majeure, l'impossibilité morale d'agir contre le débiteur avaient donc une valeur suspensive. Le nouvel article 2234 fait le choix de consacrer légalement 26 l'adage en reprenant l'attendu de principe des arrêts de la Cour de cassation : " la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure 27 ". La loi a choisi de ne pas préciser les contours de la règle, ni de donner des exemples. Dès lors, les solutions jurisprudentielles restent plus que jamais d'actualité.

6 b) Reprise des causes classiques de suspension et d'interruption La loi reprend les causes classiques de suspension et d'interruption qui demeurent applicables à toute action liée au contrat d'assurance (art et s. du Code civil). Ainsi, les nouveaux articles 2236 et 2237 reprennent les causes de suspension déjà existantes en fonction de la qualité des personnes comme entre époux, la réforme ajoutant entre partenaires d'un PACS, et vis-à-vis de l'héritier acceptant. La suspension ab initio est également visée, le nouvel article 2235 rappelant que la prescription ne court pas contre les mineurs. Il prend soin de préciser en son seing les exceptions à cette cause de suspension 28 au lieu de procéder par renvoi ce qui rend plus lisible l'ensemble du dispositif 29. Concernant les causes d'interruption de droit commun, elles ont vocation à s'appliquer en droit des assurances qu'il s'agisse des actions intéressant le contrat d'assurance que celles en dérivant, l'article L du Code des assurances relatif aux causes d'interruption renvoyant expressément à ces causes " ordinaires ". Elles sont reprises et précisées aux articles 2240 et suivants du Code civil. Axelle Astegiano-La Rizza... 1 V. actuassurance.com, n 7, actualité législative. 2 Obs. Ph. Malaurie, Avant projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, 22 septembre 2005, n V. actuassurance.com, n 7, actualité législative. 4 Trois ans pour les délits et dix ans pour les crimes, art. 7 et 8 du Code de procédure pénale. 5 S. Amrani-Mekki, Liberté, simplicité, efficacité, la nouvelle devise de la prescription? A propos de la loi du 17 juin 2008, JCP ed. G. 2008, I, 160, n E. Blessig, op cit., p S. Lods in Contrats d'assurance vie en déshérence, La réforme a-t-elle tout réglé?, Trib. assur. mai 2007, no 112, p. 23, obs. L. Mayaux, in Chronique de droit des assurances, JCP G 2007, I, no Nouvel article 2232 al. 2 du Code civil. 9 En ce sens, M. Bruschi, La prescription en droit de la responsabilité civile, Thèse Economica, 1997, n 262 et s. 10 Certains auteurs proposent de le porter à 10 ans : R. Bout, Ignorance et assurance, in Colloque AIDA 1998, RGAT 1999, P. 772, Y. Lambert-Faiver et L. Leveneur, Droit des assurances, 12e éd., 2005, n Effet non consacré par la loi 11 Commentaires sur l'article 2238 du Code civil dans le rapport n 83 déposé au Sénat le 14 novembre 2007 et dans le rapport n 847 déposé à la Présidence de l'assemblée Nationale le 30 avril E. Blessig, op. cit., p En ce sens, S. Amrani-Mekki, art. précit., n 121 ; J. Kayser, La loi portant réforme de la prescription en matière civile et les Modes Alternatifs de Résolution des Conflits (MARC), JCP E, 2008, I, 1938, n 18.

7 15 H. Groutel, Pitié pour la prescription biennale : Resp. civ. et assur. 1991, chron Rapports des années 1990, 1997, 2001, 2002 et 2003 : Doc. fr. 1991, p. 18 ; Doc. fr. 1997, p. 21 ; Doc. fr. 2002, p. 446 ; Doc. fr. 2004, p Obs. H. Groutel in Traité du contrat d'assurance terrestre, sous la dir. H. Groutel, éditions Litec, 2008, n J. Landel, art. précit., p J. Kayser, art. précit., n Cass. 1re civ., 13 mars 1996, n , RGDA 1996, p 618, note A. Favre-Rochex. 21 A condition pour la première, que l'autre partie soit appelée Cass. 1re civ., 30 mai 1995, Bull. civ., I, n 219, RGAT 1995, p. 580, note J. Kullmann ; Cass. 1re civ., 21 octobre 2003, Bull. civ.,i, n 201, RGDA 2003, p. 703, note J. Kullmann. 21 Cass. 1re civ., 16 juillet 1991, RGAT 1991, p. 850, note R. Maurice. 23 Cass. 1re civ., 10 mai 1984, RGAT 1984, p. 388, note J. Bigot. 24 P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., éd. Defrénois, 2007, n Cass. req., 22 juin 1853, S. 1855, 1, p Sur l'adage, v. L. Boyer et H. Laurent, Adages du droit français, Litec, 4e éd., 1999, n Celui-ci était déjà consacré dans les principes unidroit (art. 10.8) et dans la législation d'autres pays européens (Allemagne, Grèce, Portugal, Autriche, Espagne, Italie, Pays-Bas, Suisse, Belgique). 27 Cass. 1re civ, 22 décembre 1959, Bull. civ., I, n 558, JCP G 1960, II, 11494, note P.E ; RTD civ., 1960, p. 323, obs. J. Carbonnier. 28 Il s'agit notamment des actions en paiement ou en répétition des créances périodiques. 29 Le non exercice de l'action pourra déclencher une action en responsabilité contre le représentant légal, car si ce dernier peut renoncer à la prescription, il peut, à l'inverse, avoir à l'invoquer.