DECISION DE LA CONFERENCE DES REGULATEURS DU SECTEUR DES COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES (CRC) DU

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1 DECISION DE LA CONFERENCE DES REGULATEURS DU SECTEUR DES COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES (CRC) DU 1er JUILLET 2011 CONCERNANT L ANALYSE DES MARCHES LARGE BANDE VERSION PUBLIQUE

2 TABLE DES MATIÈRES TABLE DES MATIÈRES Disposition préliminaire Introduction Base juridique et considérations méthodologiques LE CADRE EUROPEEN LE CADRE BELGE PRINCIPES DU CADRE REGLEMENTAIRE EUROPEEN METHODOLOGIE RELATIVE A LA DEFINITION DES MARCHES PERTINENTS Définition des marchés pertinents Définition des marchés géographiques VERIFICATION DE L EVENTUELLE REGULATION EX ANTE DES MARCHES DEFINIS METHODOLOGIE RELATIVE A L ANALYSE DES MARCHES PERTINENTS Principes généraux Structure des analyses de marché METHODOLOGIE RELATIVE A L IMPOSITION DES OBLIGATIONS APPROPRIEES Obligations de gros Obligations de détail RETROACTES Premier cycle d analyse Deuxième cycle d analyse CONSIDERATIONS METHODOLOGIQUES Considérations méthodologiques concernant «l échelle d investissement» Considérations méthodologiques concernant la prise en compte des relations entre marchés amont et aval Procédures de consultation CONSULTATION NATIONALE Base légale Modalités et résultats de la consultation nationale L AVIS DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE Base légale Modalités et résultats de la consultation du Conseil de la concurrence LA CONCERTATION AVEC LES AUTRES REGULATEURS DES COMMUNAUTES Base légale Modalités et résultats de la concertation avec les autres régulateurs des Communautés LA CONSULTATION EUROPEENNE Base légale Modalités et résultats de la consultation européenne Marchés de détail des services d accès à large bande LOCALISATION DANS LA DECISION RELATIONS ENTRE LES MARCHES DE GROS ET DE DETAIL MARCHES DE PRODUITS Substituabilité entre les services d accès à large bande pour la clientèle résidentielle et pour la clientèle non résidentielle Substituabilité entre les services d accès bas débit et les services d accès à large bande Substituabilité entre les services d accès fixe large bande et les services d accès mobile à large bande Substituabilité entre les services d accès fixe large bande et les services d accès à large bande par borne publique WiFi Substituabilité entre les services fixe large bande utilisant différentes technologies : xdsl, câble, fibre et radio... 72

3 Substituabilité entre les services d accès à large bande de différents débits, y compris les services d accès à très large bande reposant sur les Next Generation Access «NGA» (VDSL, Eurodocsis 3, FTTH) Conclusion sur le marché de produits MARCHES GEOGRAPHIQUES APERÇU DES ACTEURS ET DES PARTS DE MARCHE SUR LE MARCHE DE DETAIL DE L INTERNET LARGE BANDE Principaux acteurs du marché Taille globale du marché Analyse du marché de l'internet large bande Offres et tarifs sur le marché de détail d accès à l internet à large bande ÉVOLUTION VERS LES OFFRES MULTIPLAY Types et fournisseurs de bundles Evolution de la demande des produits multiplay Evolution des prix des produits multiplay Aspects stratégiques des offres groupées Marché des offres groupées Conclusion sur l évolution vers le multiplay FUTURES TENDANCES SUR LE MARCHE DE DETAIL D ACCES INTERNET A LARGE BANDE CONCLUSION GENERALE SUR LE MARCHE DE DETAIL D ACCES A L INTERNET A LARGE BANDE Marché de la fourniture en gros d accès (physique) à l infrastructure du réseau (y compris l accès partagé ou totalement dégroupé) LOCALISATION DANS LA DECISION INTRODUCTION Offres existantes L évolution du réseau d accès Fermeture de centraux DEFINITION DES MARCHES PERTINENTS Marchés pertinents de produits Marchés pertinents géographiques ANALYSE DE MARCHE ET IDENTIFICATION DES OPERATEURS PUISSANTS Principaux facteurs structurants du marché Autres facteurs affectant la concurrence sur le marché Contre-pouvoir des acheteurs Analyse prospective du marché et développements technologiques Conclusion DEVELOPPEMENT DES OBLIGATIONS APPROPRIEES Obligations actuellement applicables Suppression d obligations existantes OBLIGATIONS PROPOSEES Prestations d accès dégroupé Non-discrimination Transparence Séparation comptable Contrôle des prix et obligations relatives au système de comptabilisation des coûts Poursuite de l élaboration de mesures dans le cadre des obligations d accès, de nondiscrimination et de transparence dans un but d «excellence opérationnelle» Marché de la fourniture en gros d accès à large bande LOCALISATION DANS LA DECISION INTRODUCTION Offres existantes Evolutions technologiques des offres actuelles Offres alternatives DEFINITION DES MARCHES PERTINENTS

4 Marchés pertinents de produits Marchés pertinents géographiques Conclusion ANALYSE DE MARCHE ET IDENTIFICATION DES OPERATEURS PUISSANTS Principaux facteurs structurants du marché Autres facteurs affectant la concurrence sur le marché Contre pouvoir des acheteurs Analyse prospective du marché et développements technologiques Conclusion DEVELOPPEMENT DES OBLIGATIONS APPROPRIEES Réglementation actuellement applicable Cohérence et impact de la régulation entre marchés amont et aval Suppression d obligations existantes Différentiation géographique des obligations proposées sur le marché OBLIGATIONS PROPOSEES Prestations d accès large bande Non-discrimination Transparence Séparation comptable Contrôle des prix et obligations relatives au système de comptabilisation des coûts Poursuite de l élaboration de mesures dans le cadre des obligations d accès, de nondiscrimination et de transparence dans un but d «excellence opérationnelle» Décision Entrée en vigueur et durée de validité de la présente décision ENTREE EN VIGUEUR DUREE DE VALIDITE DE LA PRESENTE DECISION VOIES DE RECOURS ET SIGNATURES Voies de recours Signatures Annexe 1 : Informations confidentielles Annexe 2 (confidentiel): Evaluation de la contrainte indirecte du câble sur le marché de gros du haut débit Annexe 3: Description technique de l offre multicast Annexe 4 : Viabilité du dégroupage de la sous-boucle locale Annexe 5: Poursuite de l élaboration de mesures dans le cadre des obligations existantes sur les marchés 4 et 5 en vue de garantir une concurrence loyale dans le cadre de la fourniture de services (processus opérationnels) INTRODUCTION CONTEXTE DE LA POURSUITE DE L ELABORATION DE MESURES ET AUDIT DES PROCESSUS OPERATIONNELS REALISE EN 2009 A LA DEMANDE DE L IBPT LES DIFFERENTS (MACRO-)PROCESSUS OPERATIONNELS JUSTIFICATION DE LA POURSUITE DE L ELABORATION DE MESURES DESCRIPTION DES REMEDES Le partage des informations nécessaires par Belgacom (customer relations) La commande et la réservation d accès (customer life management) Accords et indicateurs du niveau de service (SLA and forecasts) Annexe 6 : Synthèse des réactions à la consultation nationale DEFINITION DU MARCHE DEFINITION DU PRODUIT OBLIGATIONS Annexe 7: Business Plan: Economies d échelle et conséquences pour l échelle d investissement Annexe 8: Marché des offres groupées Annexe 9 : Comparaisons internationales

5 COMMISSION EUROPÉENNE, BROADBAND INTERNET ACCESS COST, OCDE, BROADBAND STATISTICS, OCDE, BROADBAND STATISTICS, REFERENCE DES ENQUETES OU ARTICLES DE TEST-ACHATS GLOSSAIRE

6 0. Disposition préliminaire 1 La présente décision est adoptée par la Conférence des régulateurs du secteur des communications électroniques (ci-après la «CRC») dans le cadre et en application de l accord de coopération du 17 novembre 2006 entre l Etat fédéral, la Communauté flamande, la Communauté française et la Communauté germanophone relatif à la consultation mutuelle lors de l élaboration d une législation en matière de réseaux de communications électroniques, lors de l échange d informations et lors de l exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques par les autorités de régulation en charge des télécommunications ou de la radiodiffusion et la télévision. 2 Le 5 mai 2011, l IBPT a transmis au CSA, au VRM et au Medienrat son projet de décision concernant l analyse des marchés large bande, conformément à l article 3, alinéa 1er, de l accord précité. Le CSA et le Medienrat ont demandé, conformément à l article 3, alinéa 2, de cet accord, la saisine de la CRC. 3 C est dans le contexte de cette coopération que s inscrit la présente décision. La CRC y fait siennes les analyses et conclusions proposées par l IBPT dans le projet de décision soumis au CSA, au VRM et au Medienrat, moyennant les modifications qui y ont été apportées par la CRC dans le cadre de la coopération entre régulateurs. 6

7 1. Introduction 4 L Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT) veille à ce que la concurrence sur les marchés des télécommunications puisse se développer pleinement et équitablement. A cet effet, il est tenu d examiner à intervalles réguliers certains marchés pertinents dans le secteur des communications électroniques et à vérifier s il existe une concurrence réelle sur ces marchés 1. Si ce n est pas le cas, l IBPT peut imposer des obligations adéquates aux entreprises disposant d une puissance significative sur un marché déterminé 2. 5 Après avoir défini le marché de détail de l Internet à large bande en aval, la présente décision traite des deux marchés de gros associés qui sont susceptibles d être soumis à une réglementation ex ante d après la Recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques3: Le marché de la fourniture en gros d accès (physique) à l infrastructure du réseau (y compris l accès partagé ou totalement dégroupé), marché 4 dans la Recommandation de 2007, ci-après «le marché de la fourniture d accès physique à l infrastructure du réseau». Le marché de la fourniture en gros d accès à la large bande, marché 5 dans la Recommandation de La précédente décision concernant ces marchés a été prise par la décision du 10 janvier 2008 d analyse des marchés 11 et Dans le cadre de cette décision, l IBPT 1 Loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, art. 54 et 55, 1er. 2 Loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, art. 55, 3. 3 Recommandation 2007/879/CE de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante, J.O. L 28 décembre 2007, fasc 344, 65-69, ci-après «la Recommandation de 2007». 4 Décision du Conseil de l IBPT du 10 janvier 2008 relative à la définition des marchés, l analyse des conditions de concurrence, l identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marchés de gros du groupe «accès», sélectionnées dans la recommandation de la commission européenne du 11 février 2003 : marché 11 - la fourniture en gros d accès dégroupé (y compris l accès partagé) aux boucles et sous-boucles sur lignes métalliques pour la fourniture de services à large bande et de services vocaux - et marché 12 la fourniture en gros d accès à large bande, ci-après : «la décision d analyse du marché 11 et marché 12 du 10 janvier 2008». 7

8 a identifié Belgacom comme étant un opérateur avec une position dominante sur les marchés de l'accès dégroupé et de la fourniture en gros d'accès large bande. 7 Le 12 novembre 2008, l IBPT a adopté un addendum à la décision du 10 janvier 2008 portant sur l impact des Next Generation Networks (NGN) et des Next Generation Access (NGA) sur les marchés d accès à la large bande 5. Cet addendum porte uniquement sur les mesures correctrices réglementaires, autrement dit sur les remèdes ou obligations, et n affecte ni la définition du marché, ni la désignation des entreprises puissantes sur le marché. 8 A la suite de l arrêt du 7 mai 2009 de la Cour d appel de Bruxelles6, la décision du 10 janvier 2008 a été partiellement annulée pour défaut de motivation de certaines mesures. L IBPT a ensuite adopté la décision de réfection du 2 septembre visant à corriger avec effet rétroactif la décision d analyse de marché 11 et marché 12 du 10 janvier Au moment de prendre la présente décision, sont par conséquent d application les décisions suivantes : la décision d analyse du marché 11 et marché 12 du 10 janvier 2008, telle que refaite avec effet rétroactif à la même date par la décision de réfection du 2 septembre 2009 ; l addendum NGN / NGA du 12 novembre Afin de tenir compte de la Recommandation de 2007 et des remarques de la Commission Européenne, l IBPT a procédé à une nouvelle analyse de marché en fin d année 2008 et en début d année La présente décision constitue le projet de mesure de ce deuxième cycle d analyse des marchés large bande en Belgique 8. 5 Addendum du 12 novembre 2008 à la décision d analyse du marché 11 et marché 12 du 10 janvier 2008 : l impact des Next Generation Networks «NGN» et Next Generation Acces «NGA» sur les marchés d accès à large bande, ci-après «l addendum NGN / NGA du 12 novembre 2008». 6 Cour d appel de Bruxelles 7 mai 2009, n 2008/AR/787/ ( 7 Décision de réfection du 2 septembre 2009 visant à corriger la décision concernant l analyse de marché du 10 janvier 2008 relative aux marchés d accès à large bande, ci-après «la décision de réfection du 2 septembre 2009». 8 Le premier tour d analyse se réfère à la décision du marché concernant le marché 11 et le marché 12, tel que modifiée par la décision de réfection du 2 septembre 2009, conformément à la Recommandation de la Commission européenne sur les marchés pertinents 2003, alors que le deuxième tour d analyse se réfère à l analyse de marché de la présente décision, compte tenu de la Recommandation de la Commission européenne sur les marchés pertinents de

9 2. Base juridique et considérations méthodologiques 2.1. Le cadre européen 11 Le Parlement européen et le Conseil de l'union européenne ont adopté en 2002 cinq directives visant à instaurer un nouveau cadre réglementaire pour la fourniture des réseaux et services de communications électroniques: Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (ci-après abrégée «Directive Cadre») 9 ; Directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l autorisation des réseaux et de services de communications électroniques (ci-après abrégée «Directive Autorisation») Directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (ci-après abrégée «Directive Accès») 11 ; Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (ci-après abrégée «Directive Service universel») 12 ; Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de 10 ; 9 Directive 2002/21/CE du Parlement Européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (Directive «Cadre»), JO L 108 du 24 avril 2002, Directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (Directive «Autorisation»), JO L 108, 24 avril 2002, Directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées (Directive «Accès»), JO L 108, 24 avril 2002, Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (Directive «Service universel»), JO L 108, 24 avril 2002,

10 la vie privée dans le secteur des communications électroniques (ci-après abrégée «Directive vie privée et communications électroniques») Ce cadre réglementaire européen a été modifié par la publication au Journal officiel de l Union européenne le 18 décembre 2009 de deux directives modifiant les cinq précédentes: Directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion et 2002/20/CE relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques 14 ; Directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant la Directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, Directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le Règlement (CE) n 2006/2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l application de la législation en matière de protection des consommateurs 13 Sauf si la présente analyse de marché en dispose autrement, lorsqu il y est fait référence aux 5 directives visées au paragraphe 11, il est renvoyé à la version de ces 5 directives telle que modifiée par les directives 2009/140/CE et 2009/136/CE. 14 Les nouvelles directives 2009/140/CE et 2009/136/CE sont entrées en vigueur (en droit européen) le lendemain de leur publication et devaient être transposées en droit Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (Directive «Vie privée et communications électroniques»), JO L 201, 31 juillet 2002, Directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion et 2002/20/CE relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, JO L 337, 18 décembre 2009, Directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant la Directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, Directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le Règlement (CE) n 2006/2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l application de la législation en matière de protection des consommateurs, JO L 337, 18 décembre 2009,

11 belge pour au plus tard le 25 mai Entre temps, l IBPT doit, dans le cadre des analyses de marché qu il effectue, appliquer les dispositions actuelles de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques. «Toutefois, il est de jurisprudence constante que dans l intervalle entre l entrée en vigueur d une directive et la date ultime de transposition, les Etats membres ne peuvent adopter des mesures qui seraient contraires aux dispositions de la directive» L IBPT estime que ladite loi n est pas contraire aux deux directives du 25 novembre Enfin, d autres dispositions européennes sont venues compléter le cadre réglementaire de base de 2002 à savoir notamment: La directive 2002/77/CE de la Commission européenne du 16 septembre 2002 relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques 18 ; Les Lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques (2002/C 165/03), (ci-après abrégées : «les lignes directrices relatives à la puissance significative sur le marché du 17 juillet 2002») La Recommandation de la Commission européenne du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques 20 ; (ci-après abrégé «la Recommandation de 19 ; 16 Le processus d analyse de marché proposé par l IBPT et les différentes consultations (consultation nationale, consultation du Conseil de La concurrence et consultation de la Commission européenne et des ARN des autres États membres), antérieurs à cette date, ont été effectués à la lumière de la directive «cadre» avant modification par la directive 2009/140/CE. 17 Avis du Conseil d'etat n 33/255/4 du 5 juin 2002, Parl St, Chambre, , n 1937, page Directive 2002/77/CE de la Commission européenne du 16 septembre 2002 relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques, JO L 249, 17 septembre 2002, Directive 2002/C 165/3 de la Commission sur l analyse du marché et l évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, JO C 165, 11 juillet 2002, Recommandation 2007/879/CE de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, J.O. L 344, 28 décembre 2007,

12 2007»). Cette recommandation est accompagnée d une Notice explicative 21, uniquement disponible en anglais (ci-après : «Notice explicative accompagnant la Recommandation de 2007»). La Recommandation de la Commission du 20 septembre 2010 sur l accès réglementé aux réseaux d accès de nouvelle génération (NGA) (ci-après «la Recommandation NGA») Le cadre belge 17 La loi belge d application à la présente analyse de marché est la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques 22. Ensuite, certains aspects de cette loi, relatifs aux analyses de marché, ont été modifiés par la loi du 18 mai 2009 portant des dispositions diverses en matière de communications électroniques 23. Les missions et compétences générales de l IBPT sont définies dans la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges (ciaprès abrégée «la loi statut de 2003» 24 ) Principes du cadre réglementaire européen 18 Afin de garantir une concurrence effective sur les marchés de communications électroniques, le cadre réglementaire européen contraint les autorités réglementaires nationales à imposer des obligations aux opérateurs de communications électroniques puissants sur un marché pertinent. Le concept de «puissance» est équivalent au concept de «position dominante» en droit de la concurrence. La Directive Cadre a mis en place une procédure de définition du marché et une procédure d analyse de marché inspirées du droit de la concurrence. Ces procédures sont conduites par chaque autorité réglementaire nationale (ARN) et font intervenir tant la Commission européenne que les ARN des autres Etats membres Notice explicative SEC(2007) 1483 de la Commission accompagnant la Recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (C(2007)5406), 13/11/ Loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, M.B., 20 juin 2005, Loi du 18 mai 2009 portant des dispositions diverses en matière de communications électroniques, M.B., 4 juin 2009, Loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges, M.B., 24 janvier 2003, Art 15 de la Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques. 12

13 19 L article 15 de la Directive Cadre, avant modification par la Directive Directive 2009/140/CE, prévoit que: «Après consultation publique et consultation des autorités réglementaires nationales, la Commission adopte une recommandation sur les marchés pertinents de produits et de services [...]». La Recommandation recense «les marchés de produits et de services dans le secteur des communications électroniques dont les caractéristiques peuvent justifier l imposition d obligations réglementaires fixées dans les directives particulières». 20 Conformément à l article 15, la Commission européenne a adopté la Recommandation sur les marchés pertinents de produits et de services en Ces marchés pertinents ont été définis par la Commission européenne sur la base de l Annexe I de la Directive Cadre, avant modification par la Directive 2009/140/CE, qui indique les marchés pertinents devant figurer dans la première Recommandation. Une deuxième Recommandation a été adoptée le 17 décembre L article 16 de la Directive Cadre, avant modification par la Directive 2009/140/CE, dispose notamment comme suit : Dès que possible après l'adoption de la recommandation ou de sa mise à jour éventuelle, les autorités réglementaires nationales effectuent une analyse des marchés pertinents, en tenant le plus grand compte des lignes directrices.» Cet article a été transposé à l article 54 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques. 22 Dans leur tâche de définition des marchés pertinents, les ARN doivent tenir compte des définitions de marché contenues dans la Recommandation sur les marchés pertinents et des circonstances de marché nationales 28. La Commission précise que la liste des marchés pertinents identifiés dans la Recommandation n'est pas exhaustive au vu des circonstances nationales qui varient entre les différents Etats membres 29. La Commission envisage en effet la possibilité que le contexte national puisse amener les 26 Recommandation 2003/311/CE de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques. 27 Recommandation 2007/879/CE de la Commission européenne du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques. 28 Voir art de la directive cadre, op. cit. 29 Note explicative SEC(2007) 1483 de la Commission européenne accompagnant la Recommandation de la Commission européenne du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/2l/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, (C(2007)5406), 13/11/2007, 11 13

14 ARN à identifier des marchés pertinents additionnels ou à effectuer un découpage plus fin de certains marchés pertinents. La Commission considère également que si une ARN identifie une situation contraire aux intérêts des consommateurs, l'arn a la possibilité de définir un nouveau marché. 23 L'ARN devra alors s'assurer 30 qu'un tel marché (i) est défini sur la base des principes du droit de la concurrence posés dans le cadre de la Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, (ii) est cohérent avec les Lignes directrices de la Commission sur l'analyse des marchés et (iii) satisfait le test des trois critères posé par la Commission dans le cadre de la Recommandation de Enfin, pour encadrer la mise en œuvre de la Recommandation par les ARN, la Directive cadre prévoit l'adoption par la Commission européenne de lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, ce qu'a fait la Commission européenne en (ci-après les Lignes directrices ). Les Lignes directrices rappellent les principes méthodologiques applicables à la définition des marchés, l'analyse des marchés et la détermination des obligations. Elles disposent également que les ARN doivent procéder à une analyse prospective et dynamique des marchés Méthodologie relative à la définition des marchés pertinents 25 Cette section présente les différentes étapes suivies par l IBPT pour la définition des marchés pertinents de communications électroniques. Elle n entend se substituer de manière générale ni aux lignes directrices de la Commission européenne, ni à la Recommandation sur les marchés pertinents, ni au droit communautaire de la concurrence. 30 Notice explicative SEC(2007) 1483 de la Commission européenne accompagnant la Recommandation de la Commission européenne du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, (C(2007)5406), 13/11/2007, 11. Voyez également le considérant 17 de la Recommandation de Critères définis à l article 2 de la Recommandation de 2007 et explicités à la section 2.2 de la Note explicative SEC(2007) 1483 accompagnant la Recommandation de Lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission européenne sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, JO C 165/6, 11 juillet 2002, Voir point 26 des lignes directrices, op.cit. 14

15 26 Il y a lieu de rappeler ce qui est écrit au considérant 16 de la Recommandation de 2007: «Le recensement de marchés en vertu de la présente recommandation ne porte pas préjudice à la définition de marchés dans le cadre d affaires spécifiques en droit de la concurrence. En outre, la portée de la réglementation ex ante n influence pas la portée des activités qui peuvent être analysées au titre du droit de la concurrence.». Le Conseil de la concurrence a également déclaré à cet égard dans sa décision dans l affaire BASE/ Belgacom Mobile : «Le Conseil souhaite souligner qu il est préférable que l autorité de concurrence, en l occurrence le Conseil, et les autorités de régulation, notamment l IBPT, adoptent des approches similaires en matière d analyse de marché. Cependant, l analyse par le Conseil se fait obligatoirement en fonction des faits spécifiques de chaque dossier et sa tâche est, par sa nature, différente de celle des régulateurs. L application concrète des méthodes d analyse de marché peut conduire à des résultats différents selon la nature du problème de concurrence en cause» 34. Enfin, le Lignes directrices de la Commission précisent que «Bien que les ARN et les autorités de la concurrence examinant les mêmes questions dans les mêmes circonstances et avec les mêmes objectifs devraient en principe aboutir aux mêmes conclusions, il ne peut être exclu, compte tenu des différences exposées ci-dessus et, en particulier, du champ plus large de l évaluation des ARN, que les marchés définis aux fins du droit de la concurrence et ceux définis aux fins de la réglementation sectorielle ne soient pas toujours identiques» Définition des marchés pertinents 27 Préalablement à l identification des entreprises puissantes sur le marché, l IBPT se doit de définir les marchés pertinents de produits ou de services et les marchés pertinents géographiques. 28 Selon une jurisprudence constante de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), le marché pertinent de produits ou de services comprend tous les produits ou les services qui sont suffisamment interchangeables ou substituables l un à l autre, en fonction non seulement de leurs caractéristiques objectives, en vertu desquelles ils sont particulièrement aptes à satisfaire les besoins constants des consommateurs, de leur prix ou leur usage prévu, mais également en fonction des conditions de concurrence et/ou de la structure de la demande et de l offre sur le 34 Décision du Conseil de la concurrence du 26 mai 2009, dans l affaire CONC P/K-05/0065: BASE/BMB, Lignes directrices 2002/C 165/3 de la Commission sur l analyse du marché et l évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques,

16 marché en question 36. A contrario, la CJCE estime que les produits ou les services qui ne présentent entre eux qu un degré faible ou relatif d interchangeabilité ne font pas partie du même marché Afin de définir les marchés pertinents, les critères de substituabilité du côté de l offre et de la demande sont utilisés. Le critère de la substituabilité du côté de la demande est utilisé pour déterminer dans quelle mesure les consommateurs sont disposés à substituer d autres services ou produits au service ou produit en question, tandis que la substituabilité du côté de l offre indique si des fournisseurs autres que ceux qui offrent le produit ou le service en question réorienteraient, sans délai ou à court terme, leur production ou offriraient les produits ou les services en question sans encourir d importants coûts supplémentaires. 30 Pour déterminer la substitution du côté de la demande et de l offre, on peut, lorsque cela est approprié, utiliser le test du monopoleur hypothétique 38. Le principe de ce test est de considérer le marché comme un service, ou un ensemble de services, sur lequel une entreprise hypothétique cherche à maximiser ses profits. Cette entreprise est supposée exempte de toute régulation en matière de prix, et représente l unique fournisseur du service ou du groupe de services en question. Cette augmentation hypothétique des prix est communément désignée par le test d une «augmentation des prix relatifs» ou test small significant non-transitory increase in price (SSNIP). Il s agit généralement d une augmentation de l ordre de 5% à 10% pendant une période d un an. Le test SSNIP constitue un guide d analyse utile, mais ne saurait cependant être utilisé comme une procédure générique de définition des marchés Substituabilité du côté de la demande 31 Concernant la substituabilité du côté de la demande, il y a lieu de dresser une liste non limitative des principaux critères. Il n est pas obligatoire d utiliser l ensemble de ces critères pour chaque cas. Ces critères sont : 36 Voir par exemple : Affaire C-333/94 P, Tetra Pak contre la CE, Recueil 1996, p. I-5951, point 13; affaire 31/80, L Oréal, Recueil 1980, p. 3775, point 25; affaire 322/81, Michelin contre la CE, Recueil 1983, p. 3461, point 37; affaire C-62/86, AkzoChemie contre la CE, Recueil 1991, p. I Voir par exemple : Affaire C-333/94 P, Tetra Pak contre la CE, Recueil 1996, p. I-5951, point 13; affaire 66/86, AhmedSaeed, Recueil 1989, p. 803, points 39 et 40; affaire UnitedBrand s contre la CE, Recueil 1978, p. 207, points 22 à 29 et point Comme recommandé au point 40 des Lignes directrices 2002/C 165/3 de la Commission sur l analyse du marché et l évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques. 16

17 Les caractéristiques techniques d un produit ou d un service sont systématiquement analysées en premier car elles définissent de manière factuelle (c est-à-dire objective) les propriétés des produits. L usage d un produit ou d un service par un utilisateur est central dans la mesure où l interchangeabilité des produits dépend en grande partie de leur utilisation et des attentes des utilisateurs. Ainsi, des produits ayant des caractéristiques différentes, mais correspondant à une même utilisation, peuvent être considérés comme substituables du côté de la demande. A l inverse, des produits similaires du point de vue des caractéristiques, mais n ayant pas le même usage, peuvent ne pas appartenir au même marché. La tarification d un produit ou d un service. Même si cet élément n est pas décisif en lui-même pour conclure à la substituabilité du côté de la demande, un écart de prix substantiel et durable entre différents produits constitue un indice de non-substituabilité et donc de non-appartenance au même marché. 32 Les critères mentionnés ci dessus ne sont pas limitatifs. S ils sont pertinents, d autres critères pourront être utilisés, comme l environnement réglementaire, les normes utilisées, la perception de la marque d un produit par les utilisateurs finals. 33 En dernier lieu, on peut noter que le secteur des communications électroniques se caractérise par des évolutions technologiques rapides, impliquant des phénomènes de migration technologique de la part des utilisateurs. Par exemple, dans le secteur de l accès à Internet de détail, on a pu constater une migration des utilisateurs finals d offres bas débit vers les offres haut débit. Ce type de phénomène ne traduit pas nécessairement une substituabilité du côté de la demande. Une migration technologique de ce type est unidirectionnelle et n est pas (ou peu) motivée par des variations tarifaires du type «SSNIP». Elle est motivée surtout par les services additionnels offerts par la nouvelle technologie Substituabilité du côté de l'offre 34 La substitution du côté de l offre permet de «tenir compte de la probabilité que des entreprises qui ne sont pas encore actives sur le marché pertinent de produits décident d y entrer dans un délai raisonnable». La jurisprudence communautaire 39 et 39 Dans l affaire n IV/M126 - Accor/Wagon-lit, la CE rappelait que «contrairement à l opinion d Accor, le marché pertinent n inclut pas la restauration collective exécutée par des collectivités en autogestion. L autogestion d une cantine par une entreprise ou une administration n est pas un service offert sur le marché de la prestation de services en matière de restauration. Elle ne représente pas une alternative pour les clients recherchent une restauration collective fournie par un tiers». 17

18 la pratique administrative de la Commission européenne 40 n intègrent pas l autofourniture dans la définition des marchés pertinents, c est-à-dire la fabrication par une entreprise d un bien intermédiaire aux fins de sa propre production. D autre part, une «substituabilité du côté de l offre purement hypothétique ne suffit pas aux fins de la définition du marché» 41. Les ARN doivent tenir compte des éléments suivants: Les coûts globaux d adaptation de la production au produit en question sont relativement négligeables. Le fait qu une entreprise rivale possède certains des actifs nécessaires à la prestation d un service donné est sans importance si un volume considérable d investissements supplémentaires est nécessaire pour commercialiser le service en question et en tirer des bénéfices 42. Les ARN doivent vérifier si un fournisseur donné utiliserait ou adapterait effectivement ses capacités pour fabriquer le produit ou offrir le service en question (en vérifiant, par exemple, si les capacités en question ne sont pas affectées à des contrats de fourniture de longue durée, etc.). 35 Pour éviter une segmentation excessive des marchés, la Commission européenne retient parfois une acception plus large de la substituabilité du côté de l offre. Dans ces cas-là, la Commission européenne examine uniquement la capacité d une entreprise à adapter son appareil de production pour fournir un service. Si la modification de l outil de production n exige pas d investissements ni de délais importants, la Commission européenne intègre dans un seul et même marché des produits A et des produits B qui ne seraient pas substituables du point de vue de la demande. Cette approche est pertinente pour les marchés sur lesquels prévalent les mêmes conditions de concurrence (mêmes barrières à l entrée, mêmes opérateurs, même opérateur en position dominante, mêmes perspectives d évolution). 43 Une segmentation excessive 40 Voir point 98 de la Communication COM 2000/C 291/01 de la Commission européenne du 13 octobre 2000 concernant les Lignes directrices sur les restrictions verticales JOCE C 13 octobre 2000, n 291, 1-44 : «La production interne, c'est-à-dire la fabrication par une entreprise d'un bien intermédiaire aux fins de sa propre production, peut revêtir une très grande importance dans une analyse de la concurrence en tant que contrainte concurrentielle ou en tant que facteur qui renforce la position d'une entreprise sur le marché. Cependant, pour définir le marché et calculer la part de marché pour les biens et les services intermédiaires, la production interne ne sera pas prise en considération». 41 Lignes directrices 2002/C 165/3 de la Commission sur l analyse du marché et l évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, Voir également l arrêt rendu dans l affaire C-333/94 P, Tetra Pak contre la CE, Recueil 1996, I-5951, point 19. Comme indiqué plus haut, les investissements nécessaires doivent aussi être réalisés dans un délai raisonnable. 43 Pour une application de ce principe dans le contexte du nouveau cadre réglementaire, voir l avis n 05-A-05 du Conseil de la concurrence français du 16 février 2005,

19 pourrait être remise en cause rapidement par des innovations technologiques. La délimitation de marchés pertinents n interdit pas au régulateur d adopter des mesures de régulation différenciées au sein de ces marchés. Le régulateur doit donc s interroger sur l utilité finale d une segmentation fine du marché Dans la segmentation des marchés de produits, la Cour de Justice accorde une plus grande importance à la détermination de la substituabilité de la demande qu à celle de la substituabilité de l offre. Si la substitution par rapport à la demande est établie, il n est alors pas indispensable dans la pratique de procéder à la substituabilité par rapport à l offre, les deux offreurs étant déjà sur le même marché de produits. Dans la pratique, une analyse de la substituabilité du point de vue de l offre viendrait alors juste confirmer l analyse de la substituabilité de la demande. Dans certains cas, la substituabilité au niveau de la demande sera faible voire inexistante. Dans ces cas précis, l existence d une substituabilité au niveau de l offre pourra infirmer les conclusions au niveau de la demande et donc permettre d inclure le service en question dans le marché pertinent. 37 Ce raisonnement est élaboré dans le tableau de décision suivant. Substituabilité du côté de la demande oui non non Conditions entre A et B Substituabilité du côté de l offre entre A et - oui non B Résultat A et B dans un même marché oui oui non Tableau 1 - décision concernant la substitution du côté de la demande et de l offre Définition des marchés géographiques 38 Comme précisé par la Commission européenne dans la Communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence 45 et dans les Lignes directrices de la Commission européenne sur l analyse du marché 46, un 44 Voir aussi le de la décision du Conseil de la concurrence dans l affaire CONC -- P/K-05/0065 : BASE/BMB du 26 mai 2009, p : «Contrairement à l avis de l auditeur, le Conseil estime qu il n est pas nécessaire de retenir un marché plus restreint. Rien n empêche d examiner le comportement d une entreprise sur un seul segment du marché pertinent (la téléphonie mobile), pour autant que la position dominante soit établie sur ce marché pertinent selon les critères juridiques appropriés» de la Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JO C 372 du 9 décembre 1997, Lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission sur l analyse du marché et l évaluation de la puissance sur le marché et l évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques,

20 marché géographique pertinent est le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans la fourniture ou la demande des produits ou services pertinents, où elles sont exposées à des conditions de concurrence similaires ou suffisamment homogènes et qui se distingue des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont sensiblement différentes. 39 La Commission européenne ajoute que la définition du marché géographique n implique pas que les conditions de concurrence entre négociants ou prestataires de services soient parfaitement homogènes. Il suffit qu'elles soient similaires ou suffisamment homogènes et, par voie de conséquence, seuls les territoires sur lesquels les conditions de concurrence sont «hétérogènes ne peuvent être considérés comme constituant un marché uniforme Elle précise encore, concernant la méthodologie de délimitation géographique du marché pertinent que La délimitation du marché géographique s'effectue suivant les mêmes principes que ceux indiqués ci-dessus pour l'appréciation des possibilités de substitution du côté de l'offre et de la demande en cas d'augmentation des prix relatifs.» 48 et ensuite : «En conséquence, en ce qui concerne la substitution du côté de la demande, les ARN doivent apprécier principalement les préférences des consommateurs, ainsi que leurs habitudes d'achat sur le plan géographique. Ainsi, des raisons linguistiques peuvent expliquer pourquoi certains services ne sont pas disponibles ou commercialisés dans des régions de langues différentes. En ce qui concerne la substitution du côté de l'offre, lorsqu'il peut être établi que des opérateurs qui ne sont pas encore actifs ou présents sur le marché pertinent feront le choix d'y entrer à court terme en cas d'augmentation des prix relatifs, il convient d'étendre la définition du marché de manière à y inclure ces opérateurs «extérieurs» 49.» Il faut encore relever que la Commission européenne a également précisé ce qui suit concernant les critères à prendre en compte lors de l exercice de délimitation géographique des marchés : 47 En particulier, Deutsche Bahn C/ Commission, 92. Affaire T-229/ Lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission sur l analyse du marché et l évaluation de la puissance sur le marché et l évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, Lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission sur l analyse du marché et l évaluation de la puissance sur le marché et l évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques,