CIBLER LE CONSOMMATEUR CANADIEN Un important exposé sur le droit de la publicité et du marketing au Canada

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1 CIBLER LE CONSOMMATEUR CANADIEN Un important exposé sur le droit de la publicité et du marketing au Canada Décembre 2014

2 CIBLER LE CONSOMMATEUR CANADIEN Un important exposé sur le droit de la publicité et du marketing au Canada Borden Ladner Gervais S.E.N.C.R.L., S.R.L. La présente publication ne se veut pas un avis juridique, un énoncé exhaustif du droit ni un avis sur quelque sujet que ce soit. Personne ne devrait agir sur la foi de celle-ci sans préalablement examiner minutieusement le droit à la lumière des faits d une situation donnée. Nous vous prions instamment de consulter votre conseiller juridique si vous avez des questions ou des préoccupations particulières. La présente publication ne peut être reproduite, même partiellement, sans l autorisation écrite préalable de Borden Ladner Gervais S.E.N.C.R.L., S.R.L Borden Ladner Gervais S.E.N.C.R.L., S.R.L.

3 TABLES DES MATIÈRES INTRODUCTION... 1 Le groupe Publicité, marketing et commandites de BLG... 2 PUBLICITÉ ET PRATIQUES COMMERCIALES TROMPEUSES Loi sur la concurrence Législation en matière de protection du consommateur Autres facteurs... 8 INTERNET ET NOUVEAUX MÉDIAS Anti-pourriel Publicité comportementale en ligne Diffamation RESPECT DE LA VIE PRIVÉE Législation fédérale Législation provinciale Autres obligations en matière de respect de la vie privée PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE Droit d auteur Marques de commerce Octroi de licences Noms de domaine Publicité comparative Images canadiennes CONCOURS, PUBLICITÉS PROMOTIONNELLES ET COMMANDITES Concours publicitaires Cartes-cadeaux Programmes de fidélisation Coupons et remises Commandites EMBALLAGE ET ÉTIQUETAGE Obligations prescrites pour l étiquetage de produits de consommation préemballés Traduction française Autres lois pertinentes TÉLÉMARKETING Règles relatives aux télécommunications non sollicitées Loi sur la concurrence Autres facteurs PUBLICITÉ DESTINÉE AUX ENFANTS Législation québécoise Codes d autoréglementation ou codes propres aux industries LANGUE Exigences au Québec... 61

4 5 Droit de la publicité et du marketing au Canada 1 1. INTRODUCTION Les méthodes traditionnelles de marketing la publicité, les primes, les promotions et les concours demeurent d excellents moyens de vendre un produit ou un service. Cela dit, les tactiques et les technologies de publicité en ligne n ont jamais créé autant de possibilités de jeter un filet élargi et de constituer une clientèle véritablement mondiale. Toutefois, elles ont aussi créé des risques juridiques et commerciaux. Selon la nature de l activité de publicité ou de marketing, bon nombre de lois doivent être respectées, dont la législation en matière d anti-pourriel (LCAP), de concurrence, de protection du consommateur, de propriété intellectuelle, d emballage et d étiquetage, de langue et de protection de la vie privée, de même qu en matière pénale. Par exemple, examinons le cas suivant : L équipe de marketing d une société de boissons américaine a créé un site Web pour lancer une nouvelle marque de boisson; elle a l intention de cibler les marchés canadien et américain. D abord, le programme de marketing prévoit, entre autres, un concours publicitaire auquel peuvent participer les résidents canadiens et américains. Ensuite, des coupons-rabais sont offerts aux clients qui s inscrivent sur la liste de diffusion de la société lesquels peuvent être utilisés pour acheter des boissons chez les détaillants locaux. De plus, le public est invité à transmettre des photos et à voter pour celle qui figurera sur les bouteilles de boisson de la société. Enfin, une vidéo publicitaire de la boisson faisant état de ses avantages nutritionnels, entre autres, est présentée en ligne. La société a signé une entente avec un tiers qui lui offrira son aide pour traiter les courriels, distribuer les coupons et s occuper en général des communications qui ont trait à la liste de diffusion. Ce scénario soulève au Canada diverses questions juridiques dont certaines peuvent être difficiles à cerner. La présente publication vise à vous fournir des renseignements généraux utiles, notamment en ce qui a trait à certaines questions soulevées par notre exemple. Elle présente un intérêt pour toute organisation qui a déjà mis en marché ses produits ou ses services au Canada ou qui souhaite le faire.

5 2 Droit de la publicité et du marketing au Canada 3 Bien que nous souhaitions que ce document vous soit utile, les renseignements qu il renferme sont de nature générale. Ainsi, ces renseignements ne devraient pas être considérés comme exhaustifs. De plus, ce document ne constitue pas un avis juridique. Les lois dans ce domaine sont souvent complexes, et elles doivent être considérées dans les circonstances de leur application. Nous vous prions de consulter un conseiller juridique dès le début du processus de marketing. Le groupe Publicité, marketing et commandites de BLG Le groupe Publicité, marketing et commandites de Borden Ladner Gervais S.E.N.C.R.L., S.R.L. est un groupe sectoriel multidisciplinaire qui offre des conseils complets, pratiques et opportuns. Les membres de notre groupe exercent le droit dans des domaines spécialisés variés, dont la concurrence, le litige, la propriété intellectuelle, ainsi que le droit commercial et le droit des sociétés. Ensemble, nous mettons en application une formule axée sur la connaissance des marchés afin de créer des campagnes créatives, perspicaces et efficaces pour les intervenants de divers secteurs. Nous remercions les membres suivants pour leur apport à la création du présent document : Tracy Corneau (Propriété intellectuelle), Robert Deane (Publicité trompeuse), Kathleen Lemieux (Propriété intellectuelle), Adrian Liu (Protection du consommateur, Internet et nouveaux médias), Barbara McIsaac (Protection des renseignements personnels), LuAnne Morrow (Propriété intellectuelle, Promotions et commandites), Christine Pallotta (Propriété intellectuelle), Court Peterson (Diffamation), Victoria Prince (Concours et Publicité) et Michael Smith (Diffamation). Nous remercions également Jennifer Hefler, Andrea Pitts, Hafeez Rupani, Charmane Sing et Renai Williams pour leur contribution à la présente publication, de même que nos collègues qui ont prêté main forte aux publications Faire affaire au Canada et Intellectual Property Primer de BLG. Le groupe Publicité, marketing et commandites de BLG est un groupe sectoriel multidisciplinaire qui offre des conseils complets, pratiques et opportuns. Pour en savoir davantage sur le groupe Publicité, marketing et commandites, veuillez visiter notre page Web au Eva Chan et Alexandra Nicol Chefs nationales groupe Publicité, marketing et commandites

6 5 2. PUBLICITÉ ET PRATIQUES COMMERCIALES TROMPEUSES Au Canada, la publicité fausse ou trompeuse est interdite en vertu d un certain nombre de lois et de règlements fédéraux et provinciaux. La principale loi fédérale en vertu de laquelle la publicité fausse ou trompeuse est interdite est la Loi sur la concurrence (Canada) qui renferme également une série de dispositions interdisant certaines pratiques commerciales trompeuses. Les principales lois provinciales de cette nature sont les lois relatives à la protection du consommateur et aux pratiques commerciales. 2.1 Loi sur la concurrence La personne qui fait de la publicité trompeuse ou se livre à des pratiques de marketing trompeuses s expose à des conséquences criminelles ou civiles graves en vertu de la Loi sur la concurrence. Les dispositions de la Loi sur la concurrence s appliquent à toute personne qui fait la promotion, directement ou indirectement, de la fourniture ou de l utilisation soit d un produit ou d un service, soit d intérêts commerciaux, de quelque manière que ce soit, ce qui comprend les imprimés publicitaires, la publicité à la radio et à la télé, la publicité sur Internet, les représentations verbales et les illustrations. Indications fausses ou trompeuses En vertu de la Loi sur la concurrence, il est interdit de donner au public des indications fausses ou trompeuses sur un point important qui ne reposent pas sur une épreuve suffisante et appropriée, qui renferment de faux témoignages ou des déclarations inexactes quant au prix ou qui sont présentées sous une forme qui fait croire qu il s agit soit d une garantie, soit d une promesse de remplacer, d entretenir ou de réparer un article, si la garantie ou promesse est trompeuse d une façon importante ou s il n y a aucun espoir raisonnable qu elle sera respectée.

7 6 Droit de la publicité et du marketing au Canada 7 L indication fausse ou trompeuse doit être «fausse ou trompeuse sur un point important» pour contrevenir à la Loi sur la concurrence. Le mot «important» ne se rapporte pas à la valeur du produit pour l acheteur, mais à l importance que l acheteur peut accorder à l indication pour prendre la décision d acheter ou non le produit. Pour déterminer si l indication est fausse ou trompeuse sur un point important, il faut tenir compte de l impression générale qu elle donne ainsi que de son sens propre. Les avis de non-responsabilité n empêcheront pas une indication d être fausse ou trompeuse. L avis de non-responsabilité ne peut servir à contredire le message principal de l indication. Lorsqu un avis de non-responsabilité est utilisé, les facteurs dont il est tenu compte sont son contenu, l endroit où il paraît, son format et la taille des caractères. En conséquence de la décision de la Cour suprême du Canada rendue en 2012 dans l affaire Richard c. Time, les tribunaux trancheront généralement les actions en publicité trompeuse intentées en vertu de la Loi sur la concurrence en fonction du «consommateur crédule et inexpérimenté», et ils tiendront compte de la première impression que le texte et la facture visuelle de la publicité dégagent. Selon la Cour suprême, le consommateur crédule et inexpérimenté n est pas particulièrement aguerri pour déceler les faussetés ou les subtilités dans une indication commerciale, son intelligence, son scepticisme et sa curiosité sont inférieurs à la moyenne, et il n est ni particulièrement prudent ou diligent, ni bien informé. Le commissaire de la concurrence est d avis que l arrêt Richard c. Time met directement en application la Loi sur la concurrence et, ainsi, les sociétés qui souhaitent éviter le face-à-face avec le Bureau de la concurrence devraient redoubler de prudence quand elles préparent leurs documents de marketing. D ailleurs, le Bureau de la concurrence a décidé d appliquer la loi avec sévérité, sa méthode comprenant l imposition de sanctions pécuniaires administratives pouvant atteindre 10 millions de dollars. Le risque de se voir infliger ces sanctions est réel. En 2012, le commissaire a réussi à faire imposer la sanction pécuniaire administrative la plus élevée à ce jour à l issue d une action en publicité trompeuse contestée, soit plus de 9 millions de dollars. Le Bureau de la concurrence a communiqué son intention de continuer à exercer une surveillance active aux termes des dispositions de la Loi sur la concurrence en matière de publicité trompeuse, et d appliquer ces dispositions, et de se concentrer sur le commerce électronique, ainsi que sur les actions présentées en raison du rendement ou du prix d un produit ou service. Prix de vente habituel Conformément à la Loi sur la concurrence, la personne qui fournit des produits n a pas le droit de donner des indications fausses sur le prix de vente habituel de ceux-ci. Afin de ne pas contrevenir à la Loi sur la concurrence, le fournisseur doit s assurer que le prix de vente habituel qu il annonce respecte au moins l un des deux critères suivants : une quantité importante du produit a été vendue à ce prix ou à un prix plus élevé pendant une période raisonnable antérieure ou postérieure à la communication des indications (il s agit du critère de la quantité), le produit a été offert de bonne foi à ce prix ou à un prix plus élevé pendant une période importante précédant de peu ou suivant de peu la communication des indications (il s agit du critère de la période). Par exemple, avant d annoncer ceci : «Notre prix habituel 100 $, notre prix de vente 50 $», le fournisseur doit s assurer qu il peut prouver ce qui suit : plus de 50 % de ses ventes récentes ont été effectuées à au moins 100 $, et/ou le produit a récemment été offert de bonne foi à 100 $, et des ventes ont été réalisées à 100 $ ou, si aucune vente n a été faite à ce prix, le prix était néanmoins raisonnable à la lumière des conditions en vigueur sur le marché. Bien que la période pertinente devant être examinée varie en fonction d un certain nombre de facteurs (comme la nature saisonnière du produit), une période de 6 à 12 mois est généralement considérée comme raisonnable. Si une personne donne sciemment des indications fausses sans se soucier des conséquences, les autorités en matière de concurrence peuvent présenter la cause devant un tribunal pénal. Pratiques trompeuses La Loi sur la concurrence fait état de certaines infractions criminelles particulières en matière de publicité trompeuse, dont le double étiquetage des prix, la commercialisation à paliers multiples, le télémarketing trompeur et le système de vente pyramidale. Constitue aussi une infraction criminelle toute indication qui porte le destinataire à croire qu il a gagné ou gagnera un prix ou un autre avantage et suivant laquelle on lui demande ou lui donne la possibilité de payer une somme, sauf si le destinataire gagne effectivement le concours et que des conditions de divulgation précises sont respectées. Ces dernières sont des infractions de responsabilité stricte, ce qui signifie que la Couronne n a pas à prouver l intention de donner des indications fausses ou de commettre une fraude. Toutefois, l accusé peut opposer la défense fondée sur la diligence raisonnable. Outre ces infractions particulières, le comportement trompeur délibéré peut donner lieu à une poursuite au pénal compte tenu de l interdiction générale en droit criminel de faire de la publicité trompeuse. La personne reconnue coupable d avoir fait de la publicité fausse ou trompeuse au criminel peut se voir imposer une amende et/ou une peine de prison. Si l on constate qu une personne morale ou physique a violé l une des dispositions civiles en matière de publicité trompeuse, la Loi sur la concurrence prévoit des sanctions, notamment des ordonnances visant à interdire la poursuite de la pratique anti-concurrentielle et l obligation, pour la partie en faute, de publier un avis correctif et/ou de payer une sanction pécuniaire administrative importante.

8 8 Droit de la publicité et du marketing au Canada 9 Complot La principale infraction criminelle en vertu de la Loi sur la concurrence est le complot qui comprend tout accord ou arrangement (formel ou non) entre des concurrents actuels ou éventuels dans l un ou l autre des buts suivants : fixer, maintenir, augmenter ou contrôler des prix, attribuer des ventes, des territoires, des clients ou des marchés, (iii) fixer, maintenir, contrôler, empêcher, réduire ou éliminer la production ou la fourniture d un produit. Ces accords ou arrangements sont, en soi, illégaux, ce qui signifie qu aucune défense, circonstance ou explication n est reconnue en droit à cet égard. Les sanctions imposées en conséquence de la violation des dispositions en matière de complot sont sévères. L amende maximale en cas de culpabilité s élève à 25 millions de dollars et la durée maximale d emprisonnement est de 14 ans. De plus, conformément à la Loi sur la concurrence, toute personne qui a subi une perte en conséquence d un complot peut réclamer des dommages-intérêts dans le cadre d une action au civil. En outre, Les normes canadiennes de la publicité («NCP»), organisme canadien d autoréglementation en matière de publicité, administre le Code canadien des normes de la publicité (le «Code»). Le Code fait état des critères suivant lesquels une publicité est acceptable, et renferme des dispositions visant à interdire ou restreindre ce qui suit dans les publicités, entre autres : des allégations, des déclarations ou des illustrations inexactes, mensongères ou par ailleurs trompeuses, des indications de prix, (iii) de la publicité comparative, (iv) des témoignages, (v) des déclarations de professionnels ou de scientifiques. Le consommateur ou quiconque fait partie du secteur peut déposer une plainte auprès de NCP. La plainte sera examinée à la lumière du Code. Puisqu il est possible de déposer une plainte contre des membres et des non-membres de NCP, il est nécessaire de respecter le Code au moment de l élaboration des campagnes de publicité et de marketing. 2.2 Législation en matière de protection du consommateur Conformément à la législation provinciale canadienne en matière de pratiques commerciales et de protection du consommateur, il est interdit de faire de la publicité fausse ou trompeuse. Tout comme la Loi sur la concurrence du Canada, cette législation s applique à la publicité diffusée dans une vaste gamme de médias, dont les imprimés publicitaires, ainsi que la publicité à la radio, à la télé et sur Internet. Les actes et pratiques «trompeurs» et «injustes» comprennent des indications fausses à propos de prix avantageux ou de fausses indications à propos de biens ou de services, comme les suivantes : ils n ont pas les ingrédients, les avantages et les qualités mentionnés, ils n ont pas le standard, la qualité, la teneur, le style ou le modèle mentionnés, (iii) ils ne sont pas commandités ou approuvés par la personne physique ou morale spécifiquement mentionnée. 2.3 Autres facteurs Les autres lois fédérales pertinentes sont, notamment, la Loi sur les marques de commerce (Canada), la Loi sur l emballage et l étiquetage des produits de consommation (Canada) et la Loi canadienne sur la sécurité des produits de consommation (Canada).

9 10 Droit de la publicité et du marketing au Canada INTERNET ET NOUVEAUX MÉDIAS La publicité et le marketing sur Internet sont en général assujettis aux mêmes lois que les imprimés publicitaires et la publicité diffusée par d autres médias. De plus, il existe des lois et des lignes directrices qui s appliquent spécifiquement à la publicité et au marketing en ligne. Par exemple, le Bureau de la concurrence canadien a publié des lignes directrices sur l Application de la Loi sur la concurrence aux indications dans Internet. Il faut aussi tenir compte du Code canadien de pratiques pour la protection des consommateurs dans le commerce électronique puisque celui-ci traite de la protection de la vie privée en ligne et des communications avec les enfants. Parmi les mesures de réglementation récentes, on compte l adoption d une loi interdisant la transmission de messages électroniques commerciaux non sollicités (ou pourriels), les lignes directrices portant sur la publicité comportementale en ligne et les décisions des tribunaux en matière de diffamation. 3.1 Anti-pourriel La loi canadienne anti-pourriel (appelée communément la «LCAP») vise à interdire les messages électroniques commerciaux (les «MEC») trompeurs et les MEC non sollicités et à empêcher toute autre forme de fraude en ligne. Cette loi s applique dès qu un système informatique au Canada est utilisé pour envoyer un MEC interdit ou y avoir accès, peu importe l endroit où se trouve l expéditeur ou le destinataire. La présente rubrique traite en particulier des dispositions de la LCAP portant sur les MEC qui sont entrées en vigueur le 1 er juillet Les autres dates importantes sont le 15 janvier 2015 (date à laquelle, conformément à la LCAP, il sera interdit d installer un programme informatique sur l ordinateur d une autre personne à moins qu elle n y consente expressément) et le 1 er juillet 2017 (date à laquelle on peut faire valoir un droit privé d action à l encontre d un expéditeur en cas de violation de la LCAP).

10 12 Droit de la publicité et du marketing au Canada 13 L interdiction de base En vertu de la LCAP, l envoi de MEC est interdit à moins que le destinataire n ait consenti à la réception du MEC et que le MEC ne soit conforme à certaines exigences quant à sa forme et à son contenu. La LCAP renferme des définitions larges et non limitatives, de sorte qu elles s appliquent aux messages électroniques envoyés par tout moyen de télécommunication (notamment un message textuel, sonore, vocal ou visuel) à l adresse d un compte courriel, d un compte messagerie instantanée, d un compte téléphone ou de tout autre compte similaire. Certaines exceptions restreintes sont prévues pour les communications vocales bilatérales interactives, les envois par télécopieur et les messages vocaux, par exemple. Un message électronique est considéré comme «commercial» si l un de ses objectifs est d encourager son destinataire à participer à une «activité commerciale» qui est définie, de façon générale, comme un acte ou une activité qui revêt un caractère commercial, que la personne qui l accomplit le fasse ou non dans le but de réaliser un profit, ce qui comprend l achat, la vente ou la location de biens, de services ou de terrains ou une possibilité d affaires, d investissement ou de jeu. Il est non seulement interdit d envoyer des MEC non sollicités, mais aussi un message électronique visant à demander à une personne qu elle accepte de recevoir un MEC. Des exceptions restreintes existent, dont les MEC échangés entre personnes qui ont des liens familiaux ou personnels (au sens de ces expressions dans la réglementation), ainsi que les demandes, notamment les demandes de renseignements, portant sur l activité commerciale du destinataire. Consentement En règle générale, la LCAP renferme un régime de consentement suivant lequel chaque destinataire doit consentir à recevoir un MEC. Le consentement doit être exprès, sauf si le consentement tacite est considéré comme acceptable. Il incombe à la personne qui prétend avoir obtenu le consentement de transmettre un MEC de prouver ce consentement. Quiconque entend obtenir le consentement exprès d une personne doit énoncer en termes simples et clairs les fins auxquelles le consentement est sollicité et fournir d autres renseignements, notamment des renseignements permettant d identifier la personne qui sollicite le consentement ainsi que les autres personnes au nom desquelles le consentement est sollicité. Ce consentement s ajoute aux autres consentements requis suivant d autres régimes de réglementation (dont la législation sur la protection de la vie privée) et est différent de ceux-ci. Le consentement tacite est acceptable, dans des circonstances restreintes, quand la personne qui envoie le MEC a des relations d affaires en cours ou des relations privées en cours (au sens de ces expressions dans la LCAP) avec la personne qui le reçoit; ces relations doivent avoir eu lieu au cours des deux années précédentes. Notamment, une «relation d affaires en cours» est définie comme une relation découlant de certaines activités commerciales ou d un contrat écrit entre les parties. Le consentement peut être tacite dans d autres circonstances restreintes, notamment lorsque la personne qui reçoit le message publie bien en vue son adresse électronique ou communique cette adresse à la personne qui l envoie sans aucune mention précisant qu elle ne veut recevoir aucun MEC non sollicité à cette adresse et lorsque le message a un lien soit avec l exercice des attributions de la personne, soit avec son entreprise commerciale. Certains MEC ne nécessitent aucun consentement, dont les messages qui donnent, à la demande des personnes qui les reçoivent, un prix ou une estimation pour une transaction commerciale, les messages qui facilitent, complètent ou confirment la réalisation d une transaction commerciale que les personnes qui les reçoivent ont au préalable accepté de conclure avec les personnes qui les ont envoyés, et les messages qui donnent des renseignements en matière de garantie, de rappel ou de sécurité à l égard de biens ou de produits utilisés ou achetés par les personnes qui reçoivent ces messages. Exigences à respecter Les MEC visés par la LCAP doivent respecter certaines exigences. Le message doit renfermer des renseignements réglementaires permettant d identifier la personne qui sollicite le consentement ou la personne pour qui il est sollicité, ainsi que des renseignements prescrits sur les coordonnées de l une et l autre. Le message doit aussi renfermer un mécanisme d exclusion efficace et sans frais dont la personne qui reçoit le message peut se prévaloir en utilisant la même méthode électronique ou, si cela est impossible, toute autre méthode électronique. Le message doit aussi comprendre une adresse ou un lien électronique vers un site Web que la personne qui reçoit le message peut utiliser pour faire part de sa volonté de ne plus recevoir de messages. Les coordonnées, le mécanisme d exclusion et le lien doivent demeurer valides pendant au moins 60 jours suivant l envoi du message, et les demandes d exclusion doivent être traitées dans les 10 jours ouvrables. Contenu du message La LCAP modifie la Loi sur la concurrence (Canada) en ce sens que, suivant celle-ci, nul ne peut, sciemment et sans se soucier des conséquences, donner des indications fausses ou trompeuses dans un message électronique afin de promouvoir des intérêts commerciaux ou la fourniture ou l utilisation d un produit. En vertu de la LCAP, les renseignements suivants ne doivent contenir aucune information fausse ou trompeuse : les renseignements sur la personne qui envoie le message (c.-à-d. la partie du message électronique dans laquelle l identité de la personne qui envoie le message est indiquée), sur l objet (c.-à-d. la partie du message électronique qui comprend un résumé ou une indication sur le contenu du message) et sur le localisateur (c.-à-d. les renseignements permettant de repérer la source des données dans un message, dont l hyperlien ou l URL). En vertu de la LCAP, le message électronique en tant que tel ne peut renfermer une indication fausse ou trompeuse sur un point important.

11 14 Droit de la publicité et du marketing au Canada Publicité comportementale en ligne Lignes directrices Par «publicité comportementale en ligne», on désigne le suivi des activités en ligne pendant une certaine période afin de transmettre de la publicité qui vise les intérêts présumés des clients. Autrement dit, on utilise des renseignements sur les activités d une personne en ligne pour que cette personne reçoive des publicités liées étroitement à ses intérêts. Le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada (le «Commissariat») a publié des lignes directrices ainsi qu une position de principe détaillée sur la publicité comportementale en ligne portant sur le suivi, le profilage et le ciblage en ligne à l intention de l industrie de la publicité, des concepteurs de navigateur, des exploitants de site Web et de ceux qui tirent parti de la publicité comportementale en ligne afin de préserver la vie privée des particuliers. Entre autres, le Commissariat rappelle aux organisations que les objectifs pour lesquels les renseignements personnels d une personne sont recueillis, utilisés et communiqués doivent être énoncés d une manière claire et transparente. Le Commissariat reconnaît aussi les défis que représente l obtention d un consentement en ligne, et donc prévoit qu un consentement négatif pour les besoins de la publicité comportementale en ligne pourrait être considéré comme valable si certaines conditions sont respectées (conformément à ce qui est décrit ci-après). Toutefois, si une personne ne peut refuser le suivi ou le ciblage au moyen d un mécanisme d exclusion, alors le Commissariat est d avis que les organisations ne devraient pas utiliser cette technologie pour les besoins de la publicité comportementale en ligne. En particulier, le Commissariat ajoute que les organisations devraient éviter de faire le suivi d enfants et de faire le suivi de sites Web destinés aux enfants, et que ce comportement devrait faire partie de leur pratique exemplaire. Collecte de renseignements personnels Une bonne partie des renseignements recueillis pour les besoins de la publicité comportementale en ligne ne constituent pas des renseignements personnels, notamment lorsqu il s agit de pratiques de publicité comportementale en ligne simples. Toutefois, si l on joint ces renseignements à d autres renseignements, ceux-ci peuvent devenir des renseignements personnels et ainsi être assujettis à la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (Canada) et/ou d autres lois en matière de protection de la vie privée. Étant donné que les renseignements sont recueillis pour créer un profil détaillé de l utilisateur et parce que la publicité comportementale en ligne est personnalisée et qu elle cible les particuliers, le Commissariat est d avis que les renseignements recueillis pour les besoins de la publicité comportementale en ligne devraient en général être considérés comme des renseignements personnels. Consentement négatif («opt-out») Puisque le Commissariat considère, en général, les renseignements recueillis pour les besoins de la publicité comportementale en ligne comme des renseignements personnels, les particuliers doivent donner leur consentement à l utilisation de ces derniers. Le Commissariat donne des lignes directrices assez précises sur les mesures qui devraient raisonnablement être prises pour élaborer un consentement négatif. Dans sa «Position de principe sur la publicité comportementale en ligne», le Commissariat indique qu il faut tenir compte des facteurs suivants afin de déterminer si un consentement négatif est raisonnable ou non : «Les utilisateurs sont avisés des objectifs de la pratique de façon claire et compréhensible ces objectifs doivent être manifestes et ne peuvent être enfouis dans une politique de protection de la vie privée. Il faut que les organisations soient transparentes quant à leurs pratiques et se demandent comment elles peuvent informer efficacement les utilisateurs de leurs pratiques en matière de publicité comportementale en ligne à l aide de divers moyens de communication, comme l utilisation de bannières en ligne, de technologies multicouches et d outils interactifs. Les utilisateurs sont informés de ces fins au moment de la collecte ou avant et reçoivent de l information sur les diverses parties qui participent au processus de publicité comportementale en ligne. Les utilisateurs peuvent facilement renoncer à la pratique, idéalement au moment de la collecte ou avant. La renonciation est immédiate et durable. Les renseignements recueillis et utilisés sont limités, dans la mesure du possible, aux renseignements non sensibles (éviter les renseignements sensibles comme les renseignements médicaux et l état de santé). Les renseignements recueillis et utilisés sont détruits dès que possible ou anonymisés efficacement.» Selon le Commissariat, si une personne ne peut facilement et effectivement renoncer à un certain type de suivi (comme le suivi avec les témoins soi-disant «zombie», les supertémoins et d autres techniques semblables), il faut éviter d exercer ces pratiques. La personne doit pouvoir contrôler le suivi de ses activités sur le Web et être en mesure d y mettre fin si elle le souhaite. Collecte de renseignements personnels auprès d enfants Selon le Commissariat, les organisations ne devraient pas faire le suivi des renseignements personnels des enfants en vue de leur offrir de la publicité comportementale en ligne puisqu il est difficile d obtenir un véritable consentement des jeunes utilisateurs d Internet. Le Commissariat est d avis que le profilage de jeunes en vue de leur offrir de la publicité comportementale ciblée en ligne est inapproprié, et les exploitants de sites Web destinés aux enfants ne devraient pas autoriser le placement de technologies de suivi sur le site, quelles qu elles soient. Programme d autoréglementation L Alliance de la publicité numérique du Canada/Digital Advertising Alliance of Canada (la «DAAC») a élaboré le Programme canadien d autoréglementation pour la publicité comportementale en ligne (le «programme PCL»). Le programme PCL est fondé sur un certain nombre de principes, lesquels

12 16 Droit de la publicité et du marketing au Canada 17 sont énoncés ci-dessous. Ils s appliquent aux données sur la publicité comportementale en ligne, que les données soient ou non considérées comme des «renseignements personnels». Le Programme canadien d autoréglementation pour la publicité comportementale en ligne énonce six principes généraux. Les obligations aux termes du programme PCL varient selon que l organisation est considérée comme la propriétaire du site, un tiers (p. ex. un réseau publicitaire) ou un fournisseur de services (p. ex. un fournisseur d accès Internet) : Éducation : Les organisations doivent participer à l éducation du consommateur et des entreprises au sujet de la publicité comportementale en ligne, ce qui comprend la manière dont ils peuvent y renoncer. Transparence : Un avis clair, explicite et bien visible concernant les pratiques en matière de collecte et d utilisation de renseignements doit être fourni. La DAAC a autorisé l utilisation du logo Choix de pub (soit un petit triangle bleu arborant la lettre «i») pour le programme PCL. Ce logo est utilisé aux États-Unis et en Europe. (iii) Contrôle par le consommateur : Le consommateur doit avoir la possibilité de retirer son consentement. (iv) Sécurité des renseignements : Les organisations doivent mettre en place des mesures de protection physiques, électroniques et administratives appropriées visant à protéger les renseignements recueillis, et ne les conserver que le temps de répondre à un besoin commercial légitime ou selon les exigences de la loi. (v) (v) Données sensibles : Le consentement est requis pour la collecte de renseignements personnels, selon les exigences de la législation canadienne sur la protection de la vie privée applicable et autrement en conformité avec elle. En général, les organisations ne doivent pas recueillir de renseignements personnels auprès d enfants ni les utiliser pour les besoins de la publicité comportementale en ligne, à moins que cette collecte ou utilisation ne soit en conformité avec la législation canadienne sur la protection de la vie privée applicable. Responsabilité : La gestion et le suivi des principes du programme PCL relèvent de Les normes canadiennes de la publicité. Le programme PCL ne s applique pas dans certaines circonstances. Par exemple, il ne s applique pas à la publicité en ligne que font les organisations sur les sites Web dont elles sont propriétaires ou dont elles ont le contrôle. Les organisations peuvent s inscrire au programme PCL en visitant le site ca/fr/ sur lequel elles pourront suivre la procédure d inscription. Des frais annuels sont exigés pour cette participation. 3.3 Diffamation La législation en matière de diffamation au Canada vise à protéger la réputation des demandeurs contre les préjudices causés à celle-ci en raison de propos publiés par le défendeur. Elle renferme de nombreuses nuances et complexités, et seul un résumé de celle-ci peut être présenté aux présentes. Les annonceurs et les commerçants peuvent soit être victimes de diffamation (demandeurs), soit être accusés d avoir publié des commentaires diffamatoires et être reconnus responsables envers l autre partie dont la réputation a été entachée (défendeurs). Dans ce dernier cas, il est important de mentionner qu il n est pas nécessaire que les propos diffamatoires proviennent de l annonceur ou du commerçant pour que celui-ci soit reconnu responsable de diffamation. La personne qui ne fait que publier (ou diffuser) (que ce soit oralement ou par écrit) les propos diffamatoires d un tiers est considérée comme coresponsable de diffamation. Par exemple, l annonceur ou le commerçant pourrait être reconnu responsable de diffamation en raison d un commentaire publié sur un média social qu il contrôle, même s il n a absolument aucun lien avec le tiers qui a publié le commentaire diffamatoire. La diffamation comprend le libelle diffamatoire et la diffamation verbale. La diffamation verbale n est pas publiée sous une forme permanente; il s agit souvent d une déclaration verbale. Le libelle diffamatoire est publié sous une forme permanente; il peut s agir d une note, d un affichage sur Internet, d un courriel, d un article de journal, d une télédiffusion, etc. La diffamation verbale qui est répétée sous une forme permanente constitue un libelle diffamatoire. Pour prouver les éléments essentiels de la responsabilité en diffamation, le demandeur n a qu à démontrer ce qui suit : les mots, d après lui, sont diffamatoires c.-à-d. qu ils auraient tendance à nuire à la réputation d une personne aux yeux d une personne raisonnable dans sa communauté, les mots ont trait au demandeur, par opposition à une autre personne ou à une personne que l on ne peut identifier à partir des mots utilisés et des circonstances, (iii) les mots ont été diffusés par le défendeur auprès d au moins un tiers. Relativement au troisième élément, la diffusion (ou publication) dans le cadre de la diffamation comporte deux volets : l acte en conséquence duquel il est possible pour un tiers de prendre connaissance d un renseignement diffamatoire sous une forme compréhensible et la réception du renseignement par le tiers de façon à ce qu il soit compris. La diffusion est souvent facilement démontrée. Le fait de prononcer des mots à l intention d un tiers constitue une diffusion. Le fait d écrire ou d envoyer une note ou un courriel à un tiers est une diffusion. Toutefois, la législation semble changer continuellement en ce qui concerne les hôtes et les intermédiaires de commentaires affichés en ligne. Il n est pas certain que ces hôtes ou intermédiaires seront en définitive considérés comme des diffuseurs une fois que les tribunaux auront eu

13 18 Droit de la publicité et du marketing au Canada 19 l occasion d étudier davantage le concept de diffamation dans le contexte d Internet. Ces hôtes et intermédiaires devraient normalement être considérés comme des diffuseurs compte tenu des principes traditionnels des lois en matière de diffamation. Par conséquent, tant que la législation n aura pas évolué et changé, les annonceurs et les commerçants doivent veiller à ne pas être considérés comme des diffuseurs de commentaires diffamatoires que des tiers ont affichés sur des sites dont ils sont les hôtes en ligne, et ainsi être reconnus coresponsables avec l auteur de la diffamation. Une fois que le demandeur a prouvé les trois éléments essentiels mentionnés précédemment, la responsabilité est démontrée. Il incombe alors au défendeur d opposer à cela l une des défenses possibles. Voici les défenses en diffamation que les défendeurs qui sont des annonceurs ou des commerçants utilisent le plus souvent : Justification Cette défense est fondée sur le caractère véridique des propos. Si, de prime abord, le demandeur démontre la responsabilité du défendeur, le tribunal considère que les propos diffamatoires sont faux. Toutefois, si le défendeur prouve que les propos sont en grande partie véridiques, il aura établit avec succès une défense de justification et ne sera pas tenu responsable des propos diffamatoires. Diffusion involontaire Si le défendeur peut démontrer qu il n avait pas connaissance de la diffusion des commentaires diffamatoires et qu il ne pouvait pas raisonnablement empêcher cette diffusion, il pourrait être en mesure d établir avec succès la défense de diffusion involontaire et ne pas être tenu responsable des propos diffamatoires. Comme il est indiqué précédemment, la législation relative à cette défense dans le contexte d Internet est très changeante. (iii) Commentaire loyal Cette défense est établie avec succès si le défendeur démontre que ses déclarations diffamatoires constituaient une opinion sur une question d intérêt public par opposition à une allégation de fait, que son opinion était fondée sur des faits, et qu une personne raisonnable pourrait souscrire à cette opinion compte tenu des faits prouvés. (iv) Communication responsable sur des questions d intérêt public Cette défense est établie avec succès si le défendeur prouve que sa déclaration portait sur une question d intérêt public et qu il a fait preuve de la diligence voulue en tentant d en vérifier la véracité avant de la diffuser. De récentes mesures réglementaires comprennent la mise en application d une loi qui interdit la transmission de messages électroniques commerciaux non sollicités, des lignes directrices concernant la publicité comportementale en ligne et des décisions de tribunaux portant sur la diffamation.

14 20 Droit de la publicité et du marketing au Canada RESPECT DE LA VIE PRIVÉE Il existe au Canada des lois sur la vie privée. Leur application dépend de la juridiction qui les a édictées et de la portée de la question qu elles visent. 4.1 Législation fédérale La Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (Canada) (la «LPRPDE») régit la façon dont les organisations du secteur privé recueillent, utilisent et communiquent des renseignements personnels dans le cadre des activités commerciales qu elles exercent, y compris les activités de commercialisation et de promotion, par exemple lorsqu elles administrent un concours ou un programme de fidélisation, ou qu elles envoient à des clients actuels ou éventuels des échantillons de produits ou des renseignements sur des produits et services. La LPRPDE donne une définition large du renseignement personnel. Il s agit d un «renseignement concernant un individu identifiable», à l exception du nom et du titre des employés d une organisation et des adresse et numéro de téléphone de leur lieu de travail lorsque ces renseignements sont utilisés pour communiquer avec eux à des fins liées à leurs responsabilités dans l entreprise. 4.2 Législation provinciale Si une province adopte une loi sur la protection des renseignements personnels «essentiellement similaire» pour le secteur privé, le cabinet fédéral peut exempter toute organisation qui recueille, utilise ou communique des renseignements personnels uniquement dans cette province de se conformer à la LPRPDE. La Colombie-Britannique, l Alberta et le Québec ont adopté des lois provinciales d application générale qui sont considérées comme étant essentiellement similaires, alors que l Ontario, le Nouveau-Brunswick et Terre-Neuve-et-Labrador ont tous adopté une loi provinciale applicable aux renseignements personnels sur la santé qui est aussi considérée comme étant essentiellement similaire. La Colombie-Britannique a adopté la loi intitulée Personal Information Protection Act, l Alberta a adopté sa propre loi intitulée Personal Information Protection Act et le Québec dispose, depuis 1994, de la loi intitulée Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé dont la base est établie dans le Code civil du Québec. Comme ces lois sont considérées comme étant «essentiellement similaires» à la LPRPDE, elles ont remplacé l application de la LPRPDE dans ces provinces lorsque les renseignements personnels y sont recueillis, utilisés et communiqués. Il existe cependant des situations où la loi fédérale et la loi provinciale sont toutes deux susceptibles de s appliquer.

15 22 Droit de la publicité et du marketing au Canada 23 Principes fondamentaux Lorsqu elles recueillent, utilisent ou communiquent des renseignements personnels dans le cadre d une campagne de commercialisation, les organisations doivent tenir compte de certains principes en matière de protection des renseignements personnels. La LPRPDE et ses contreparties provinciales requièrent le respect des principes suivants : Responsabilité : Une organisation est responsable des renseignements personnels dont elle a le contrôle et doit désigner une ou des personnes qui devront s assurer du respect de la loi. Détermination des fins : La ou les fins auxquelles des renseignements personnels sont recueillis doivent être déterminées par l organisation avant leur collecte ou au moment de celle-ci. Par exemple, une organisation peut recueillir des renseignements personnels concernant des personnes afin de communiquer avec elles pour leur offrir des produits et des services et/ou des renseignements sur des produits et des services susceptibles de les intéresser. (iii) Consentement : Il faut informer une personne de la collecte, de l utilisation ou de la communication de ses renseignements personnels et obtenir son consentement, sauf si cela est inapproprié. (iv) Limitation de la collecte : La collecte de renseignements personnels doit se limiter à ce qui est nécessaire aux fins déterminées par l organisation. (v) Limitation de l utilisation, de la communication et de la conservation : Les renseignements personnels ne doivent pas être utilisés ni communiqués à des fins autres que celles auxquelles ils ont été recueillis, à moins que la personne concernée n y consente ou que la loi ne le permette ou ne l exige. Les renseignements personnels sont conservés seulernent aussi longtemps que nécessaire pour la réalisation des fins déterminées. (vi) Exactitude : Les renseignements personnels doivent être aussi exacts, complets et à jour que l exigent les fins auxquelles ils sont destinés. (vii) Mesures de sécurité : Les renseignements personnels doivent être protégés au moyen de mesures de sécurité correspondant à leur degré de sensibilité. (viii) Transparence : Une organisation doit faire en sorte que des renseignements précis sur ses politiques et ses pratiques concernant la gestion des renseignements personnels soient facilement accessibles à toute personne. (ix) Accès aux renseignements : Sur demande, une personne doit être informée de l existence de renseignements personnels qui la concernent, de l usage qui en est fait et du fait qu ils ont été communiqués à des tiers, et être autorisée à les consulter. La personne doit pouvoir contester l exactitude et l intégralité des renseignements et y faire apporter les corrections appropriées. (x) Plainte à l égard du non-respect : Une personne doit être en mesure de se plaindre du non-respect des principes précédents auprès de la ou des personnes responsables de les faire respecter au sein de l organisation. Les organisations qui communiquent des renseignements personnels à leur société mère, aux membres de leur groupe et/ou à des fournisseurs de services à l extérieur du Canada doivent savoir qu elles sont tenues d en informer les personnes dont les renseignements sont recueillis et de s assurer que les renseignements communiqués seront protégés. Il faut aviser les personnes concernées de la possibilité que leurs renseignements personnels soient communiqués à des entités étrangères, sous réserve des lois étrangères, et que des gouvernements ou des tribunaux étrangers ou encore des organismes de réglementation et de mise en application de la loi étrangers y aient accès. Il faut aussi leur fournir les renseignements appropriés pour qu elles puissent obtenir des détails sur les obligations des entités étrangères en matière de protection des renseignements personnels. Même si l on considérait que les exigences qui précèdent existaient au Canada en vertu de la législation sur la protection des renseignements personnels, la loi de l Alberta intitulée Personal Information Protection Act et la loi du Québec intitulée Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé comportent des dispositions qui régissent expressément la communication des renseignements personnels à l étranger. 4.3 Autres obligations en matière de respect de la vie privée En plus de la LPRPDE et des lois provinciales traitant expressément de la collecte, de l utilisation et de la communication des renseignements personnels dans le secteur privé, les organisations peuvent avoir à ce titre d autres obligations prévues par des lois. Ainsi, plusieurs provinces ont adopté des lois, comme la loi intitulée Privacy Act (Colombie-Britannique), aux termes desquelles une personne qui sciemment et sans droit viole la vie privée d une autre est passible de pénalités. En vertu de cette loi, la nature et le degré de respect de la vie privée auxquels une personne a droit dans une situation seront fonction de ce qui est raisonnable dans les circonstances, en tenant bien compte des intérêts légitimes d autres personnes, de la nature, de l incidence et du contexte de l action ou de la conduite et des liens entre les parties. L utilisation de renseignements personnels sans consentement ou l accès non autorisé à des renseignements personnels ou la perte de renseignements personnels constitueraient des violations de la vie privée et pourraient donner naissance à des causes d action tant en vertu de la législation en matière de protection des renseignements personnels, comme la LPRPDE, que du droit commun ou des lois particulières en matière de protection des renseignements personnels. Les entreprises qui traitent avec des organismes gouvernementaux canadiens devraient également connaître les aspects de la vie privée des lois fédérales et provinciales régissant l accès à l information, comme les lois provinciales sur l accès à l information et la protection de la vie privée ainsi que la loi fédérale intitulée Loi sur l accès à l information (Canada) et la loi fédérale intitulée Loi sur la protection des renseignements personnels (Canada). Sous réserve de certaines exceptions, ces lois restreignent en général la capacité des organismes gouvernementaux de communiquer des renseignements personnels à des tiers et, dans certaines provinces, comme la Colombie-Britannique, elles imposent des obligations aux entreprises du secteur privé qui agissent à titre de «fournisseurs de services» auprès des organismes gouvernementaux. Par ailleurs, ces lois imposent également d importantes obligations en matière de communication aux organismes gouvernementaux, lesquelles ne touchent pas les entreprises privées; il faut donc considérer ces obligations lorsqu on communique de l information à ces organismes. Ces obligations peuvent revêtir une importance particulière pour les organisations qui concluent des conventions de commandite avec des organismes gouvernementaux ou qui fournissent autrement des renseignements personnels à de tels organismes.

16 24 Droit de la publicité et du marketing au Canada PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE Le droit d auteur, les marques de commerce et les noms de domaine sont les principaux domaines de la propriété intellectuelle qui sont régulièrement abordés dans le cadre des pratiques de publicité et de marketing. La rédaction et l obtention des licences appropriées en matière de propriété intellectuelle sont d autres éléments importants. La publicité comparative et l utilisation de certaines images canadiennes soulèvent d autres questions liées à la propriété intellectuelle au Canada. La Loi sur le droit d auteur (Canada) et la Loi sur les marques de commerce (Canada) sont les principales lois du Canada qui régissent ces domaines. 5.1 Droit d auteur Les questions de droit d auteur se posent de diverses manières dans le monde de la publicité et du marketing. Par exemple, une personne a-t-elle le droit d utiliser l œuvre d une autre personne (comme la chanson d une autre personne) dans sa propre publicité? Peut-elle modifier et réutiliser du matériel qui a été créé par des entrepreneurs indépendants (comme une agence de publicité ou des bénévoles) ou des consommateurs (comme un refrain publicitaire créé et présenté par quelqu un dans le cadre d un concours de composition de refrains publicitaires)? Il faut également garder à l esprit les questions de droits moraux, comme déterminer si une personne a le droit de modifier une œuvre sans porter atteinte à la réputation de l auteur de l œuvre (p. ex. la Cour d appel de l Ontario a jugé que l ajout, pendant la période des fêtes, de rubans décoratifs rouges par un centre commercial à une sculpture qui y était située déformait et modifiait la sculpture de l artiste de telle sorte qu il y avait un risque raisonnable d atteinte à la réputation de l artiste). Vous trouverez ci-après des renseignements d ordre général sur le droit d auteur qui expliquent certaines questions soulevées dans ce domaine. Droit de base Le droit d auteur existe sur toute œuvre littéraire, dramatique, musicale et artistique originale ainsi que sur les représentations ou exécutions, les enregistrements sonores et les émissions. Il n y a

17 26 Droit de la publicité et du marketing au Canada 27 aucune exigence que l œuvre soit nouvelle ni que son sujet possède des qualités. Le droit d auteur protège uniquement la forme de l expression, non les idées ou les faits sous-jacents. Le droit d auteur sur une œuvre fait référence au droit exclusif de produire, de reproduire, de représenter ou d exécuter la totalité ou une partie importante de l œuvre sous une forme matérielle quelconque, et d empêcher les autres de le faire. Essentiellement, le titulaire d un droit d auteur sur une œuvre dispose du droit exclusif à la quasi-totalité des utilisations commerciales lucratives de l œuvre pendant une période limitée. Violation du droit d auteur Il y a violation du droit d auteur lorsqu une personne fait quelque chose sans le consentement du titulaire du droit d auteur que seul celui-ci a le droit de faire, comme produire, représenter, exécuter, reproduire ou publier une œuvre, ou autoriser une autre personne à le faire. La Loi sur le droit d auteur prévoit des exceptions à la violation du droit d auteur, notamment l exception d «utilisation équitable» qui s applique dans certains cas aux fins de recherche, d étude privée, d éducation, de parodie, de satire, de critique ou de compte rendu, et de communication des nouvelles. Propriété du droit d auteur Le droit d auteur prend automatiquement naissance au moment de la création d une œuvre originale. Il n est pas nécessaire d enregistrer une œuvre ni de donner avis du droit d auteur pour que l œuvre soit protégée par le droit d auteur au Canada. L enregistrement et la notification procurent néanmoins des avantages. Par exemple, le certificat d enregistrement d un droit d auteur atteste qu il existe un droit d auteur sur l œuvre et que la personne figurant à l enregistrement en est la titulaire. En général, le créateur d une œuvre est considéré comme le titulaire du droit d auteur sur l œuvre. Le créateur est la personne qui a réellement écrit, dessiné, composé ou produit l œuvre. Lorsque deux créateurs ou plus collaborent pour produire une œuvre et qu ils ont l intention de détenir conjointement le droit d auteur sur l œuvre, chacun des créateurs aura une part égale sur le droit d auteur. Habituellement, la propriété du droit d auteur sur une œuvre subsiste durant la vie de l auteur et jusqu à la fin de la cinquantième année suivant celle de son décès. Dans certains cas, la durée de la propriété du droit d auteur n est pas celle prévue par la règle générale. Voici des exemples que la Loi sur le droit d auteur prévoit : les œuvres anonymes et les pseudonymes, les œuvres anonymes et les pseudonymes de collaboration, les œuvres posthumes, les œuvres créées en collaboration, les œuvres cinématographiques, le droit d auteur de la Couronne, les prestations, les enregistrements sonores et les signaux de communication. Différentes règles régissent la propriété du droit d auteur sur des œuvres créées par des employés et des entrepreneurs indépendants. Si une œuvre est créée par un employé dans l exercice de son emploi, l employeur est titulaire du droit d auteur sur l œuvre en l absence d entente contraire. Si une œuvre est créée par un entrepreneur indépendant, c est l entrepreneur qui est titulaire du droit d auteur sur l œuvre, non la personne qui a retenu les services de l entrepreneur et l a payé pour créer l œuvre. Quiconque retient les services d un entrepreneur indépendant pour créer une œuvre devrait obtenir une cession du droit d auteur. À défaut d une telle cession, la personne qui a payé l œuvre pourrait ne pas pouvoir utiliser l œuvre dans l avenir. De plus, afin d écarter tout doute, les contrats d emploi devraient comprendre des dispositions sur la cession du droit d auteur. Cession Le droit d auteur sur une œuvre peut être cédé en totalité ou en partie. De façon générale, il peut également être assorti de restrictions quant au territoire, au support ou au secteur du marché. Les restrictions peuvent s appliquer pendant toute la durée du droit d auteur ou une partie de celle-ci. La cession doit être constatée dans un écrit signé par le titulaire du droit d auteur. Il faut souligner que la cession du droit d auteur sur une oeuvre n équivaut pas à la cession des droits moraux qui s y rattachent. En fait, les droits moraux ne peuvent être cédés, ils sont seulement susceptibles de renonciation. Droits moraux Les droits moraux sont des droits que la Loi sur le droit d auteur accorde aux auteurs d une œuvre et qui les protègent contre une déformation, une mutilation ou une autre modification de l œuvre qui portent atteinte à l honneur ou à la réputation de l auteur. De plus, l auteur a le droit d être reconnu sous son nom (ou un pseudonyme) comme l auteur de l œuvre lorsque cela est raisonnable dans les circonstances. Les droits moraux sur une œuvre protégée durent aussi longtemps que le droit d auteur lui-même et ils sont transférés aux héritiers de l auteur même si ceux-ci n héritent pas de la propriété du droit d auteur. Les droits moraux sont incessibles, mais ils sont susceptibles de renonciation, en totalité ou en partie. La cession du droit d auteur n emporte pas la renonciation aux droits moraux. Les droits moraux sur des œuvres créées par des employés ou des entrepreneurs indépendants ne font pas automatiquement l objet d une renonciation en faveur de l employeur ou de la personne pour laquelle l œuvre est créée. Il est donc prudent d obtenir une renonciation aux droits moraux de tous les employés et entrepreneurs indépendants dont les services ont été retenus pour créer l œuvre.

18 28 Droit de la publicité et du marketing au Canada 29 Droits voisins Les droits voisins sont des droits que la Loi sur le droit d auteur accorde aux artistes-interprètes, aux producteurs d enregistrement sonores et aux radiodiffuseurs à l égard de leurs représentations ou exécutions, de leurs enregistrements sonores et de leurs signaux de radiodiffusion. Grâce aux droits à la rémunération qui en découlent, ils permettent aux artistes-interprètes et aux producteurs d enregistrements sonores de toucher une rémunération lorsque des enregistrements sonores publiés admissibles sont exécutés en public ou communiqués au public par télécommunication. Les sociétés de gestion sont des organisations autorisées par la Loi sur le droit d auteur à administrer certains droits, y compris les droits à la rémunération, pour le compte des titulaires de droit d auteur. Une société de gestion peut se voir autorisée à administrer des droits aux termes d une cession, d une licence ou d une nomination. Par exemple, Ré:Sonne est une société de gestion qui perçoit la rémunération des artistes-interprètes et des producteurs de disques à l égard de leurs droits voisins. Dans la mesure où ces droits sont administrés par une société de gestion comme Ré:Sonne, les avantages que les artistes-interprètes et les producteurs d enregistrements sonores retirent de ces droits sont essentiellement les honoraires qu ils reçoivent de la société de gestion. Les autres droits accordés à un artiste-interprète à l égard de sa prestation et au producteur d un enregistrement sonore sont principalement le droit de l artiste-interprète d enregistrer la prestation et le droit du producteur de l enregistrement sonore de publier l enregistrement, de le reproduire, de le louer et de permettre à un tiers d en faire autant. Les radiodiffuseurs jouissent de droits similaires à l égard de leurs signaux de communication. Les droits voisins expirent à la fin de l année civile au cours de laquelle la prestation visée a été exécutée ou représentée, fixée ou diffusée, selon la nature de l objet du droit d auteur auxquels ils se rapportent. 5.2 Marques de commerce Créer et protéger le nom ou le slogan d une marque ou employer ceux qui appartiennent à des tiers peut soulever des questions relatives aux marques de commerce. Par exemple, il faut examiner si le logo conçu par une équipe de marketing est similaire à une autre marque de commerce employée ou enregistrée antérieurement au Canada au point de créer de la confusion avec cette dernière. Il faut aussi envisager ce qui arrive lorsqu une société n a pas de convention de licence formelle régissant l emploi de sa marque de commerce dans des campagnes de promotion avec des tiers. Vous trouverez ci-après des renseignements d ordre général sur les marques de commerce qui expliquent quelques-unes des principales questions soulevées dans ce domaine. Droit de base La Loi sur les marques de commerce définit la marque de commerce comme la marque employée par une personne pour distinguer les marchandises ou les biens de cette personne par rapport à ceux des autres. Au Canada, une marque de commerce peut être un mot, un logo, une combinaison de mots et de logos, un slogan ou d autres identifiants distinctifs (comme la forme, la couleur ou le son). La marque de commerce a pour objet principal de donner au public une assurance sur l origine des biens ou des services, ou de lui garantir que ces biens et ces services répondent à une norme définie. Par ailleurs, il est également possible d obtenir l enregistrement de «marques spéciales», y compris les marques de certification, les formes en trois dimensions et les marques officielles qui sont employées et enregistrées à une fin différente (c.-à-d. attester une norme, protéger une forme ou protéger les marques des gouvernements, des universités, des sociétés de la couronne ou d autres pouvoirs publics). L enregistrement d une marque de commerce n est pas obligatoire au Canada. Même s il est possible d acquérir les droits dans une marque de commerce par son emploi sur le marché canadien, l enregistrement comporte des avantages importants, dont voici quelques exemples : l exclusivité de la marque de commerce vaut partout au Canada et n est pas limitée à la portée géographique de la réputation de la marque de commerce, l enregistrement constitue le fondement d une action pour usurpation de la marque de commerce et de la dépréciation de l achalandage au Canada, (iii) l enregistrement permet d avertir les tiers de vos droits lorsqu ils effectuent des recherches sur les disponibilités des marques de commerce (les demandes et les enregistrements des marques de commerce sont inscrits dans le Registre des marques de commerce, qui est public), (iv) l enregistrement constitue la base d évaluation des marques de commerce. Processus d enregistrement des marques de commerce Le processus d enregistrement actuel d une marque de commerce au Canada dure généralement 12 à 18 mois à compter de la production de la demande, mais il peut être plus long. Dans la même demande de marque de commerce, une personne peut demander l enregistrement d une marque de commerce en association avec des biens et des services, et la demande peut avoir plusieurs fondements. Le Bureau des marques de commerce n accordera pas de monopole au propriétaire d une marque de commerce si cette marque est identique ou similaire à une autre marque de commerce qui existe déjà dans le Registre des marques de commerce, de telle sorte qu elle crée de la confusion avec cette autre marque de commerce. De plus, la base de données du Bureau des marques de commerce n indique pas les autres difficultés susceptibles de faire obstacle à l emploi et/ou à l enregistrement d une marque de commerce proposée (p. ex. si la marque de commerce et/ou le logo ou le slogan sont considérés comme des génériques/descriptions des biens ou des services, sont des noms ou des surnoms, ou des noms de biens ou de services dans une autre langue). Pour éviter des retards ou des dépenses inutiles ou de devoir apporter des changements à une campagne de publicité ou de marketing et aux forums de promotion qui y sont liés, il est donc nécessaire d examiner et d évaluer la disponibilité et la possibilité d enregistrer une marque de commerce proposée dès que possible.

19 30 Droit de la publicité et du marketing au Canada 31 Ceci est particulièrement vrai au vu des récentes modifications apportées à la Loi sur le droit d auteur et des modifications que l on propose d apporter au Règlement sur les marques de commerce, qui sont susceptibles d avoir d importantes répercussions sur la nature et l étendue de la protection des marques de commerce pour les propriétaires d entreprises canadiennes et étrangères. Quelques-unes des principales modifications sont analysées plus en détails ci-après. Usurpation de marques de commerce L enregistrement d une marque de commerce confère à son propriétaire le droit exclusif d employer la marque de commerce et d autoriser son emploi au Canada. La Loi sur les marques de commerce permet au propriétaire inscrit d engager des actions pour usurpation de la marque de commerce et pour dépréciation de l achalandage afin d empêcher l exercice non autorisé de ce droit. Le Bureau des marques de commerce du Canada peut empêcher l enregistrement de marques de commerce similaires au point de créer de la confusion en faisant respecter, dans une procédure contradictoire en opposition, les droits dont disposent les propriétaires de marques de commerce enregistrées. Par contre, le Bureau des marques de commerce du Canada ne fait pas respecter le droit des propriétaires de marques de commerce enregistrées d empêcher l emploi d une marque de commerce similaire au point de créer de la confusion. Le respect de ce droit est plutôt obtenu par la voie des tribunaux. Commercialisation trompeuse Le propriétaire dont la marque de commerce n est pas enregistrée peut tout de même disposer du droit d engager une action pour commercialisation trompeuse fondée sur des droits de common law ou de droit commun antérieurs dans une marque de commerce similaire au point de créer de la confusion et prétendre qu un tiers fait passer ses biens ou ses services faisant l objet d une marque pour des biens ou des services d une autre personne. À la différence des actions pour usurpation de marques de commerce, le propriétaire doit démontrer la réputation antérieure de sa marque de commerce au Canada pour obtenir gain de cause. Modifications de la Loi sur les marques de commerce Les projets de loi C-31 et C-8 proposent des changements importants à la Loi sur les marques de commerce. Ces modifications portent notamment sur l implantation d un système de dépôt international, la description d une classification internationale de biens et de services, ainsi que des dispositions visant à régler des questions portant principalement sur les marques de commerce non traditionnelles et l anti-contrefaçon. Comme il est indiqué précédemment, les modifications de la Loi sur les marques de commerce actuelle viennent simplifier le processus de demande afin d en alléger les exigences et de simplifier la présentation des documents. Les modifications concernent aussi la possibilité d enregistrer des marques de commerce non traditionnelles, qui portent notamment sur le son, les formes, les hologrammes, le goût, la texture, l odeur (un tel enregistrement soulèvera des difficultés importantes et nécessitera probablement une preuve et un témoignage par affidavit pour venir à bout des oppositions sur le caractère distinctif de ces types de marques de commerce). Le Canada signera le protocole de Madrid qui, pour l essentiel, est une procédure internationale de dépôt de marques de commerce. Cette nouvelle procédure permettra aux demandeurs canadiens de déposer une demande de protection au Canada et de demander ultérieurement, au moyen d une seule requête, que cette protection soit étendue à d autres marchés internationaux. Cette méthode peut permettre aux entreprises canadiennes de protéger leurs marques canadiennes à l étranger en utilisant une demande unique et en ne payant qu un seul droit de dépôt, ce qui simplifie le processus pour ce qui est du temps consacré au dépôt et du droit associé aux dépôts de marques de commerce nationales individuelles. Afin d alléger davantage le processus de demande au Canada, le Bureau des marques de commerce a adopté un système de classification internationale des biens et des services afin d identifier les biens et les services acceptés au Canada et à l étranger. Le projet de loi C-8 propose également des changements substantiels, qui comprendront l ajout de dispositions sur des mesures de lutte contre la contrefaçon. Les modifications positives comportent des mesures frontalières plus efficaces, l octroi de pouvoirs aux agents des douanes leur permettant de détenir ou de saisir des produits contrefaits, ainsi que des infractions criminelles, des actions et des recours civils plus importants. Elles comprennent aussi l adoption d un régime de publicité concernant les indications, par les agents de douanes, de marques déposées (régime similaire à celui qui existe dans d autres pays). Par ailleurs, des questions demeurent en suspens quant aux mesures efficientes et/ou efficaces à prendre pour que les propriétaires de marques/titulaires de droits acquittent le paiement de la détention et de la destruction des produits contrefaits, quant aux directives concernant les frais de la détention/destruction des biens contrefaits et quant aux mesures efficientes ou efficaces pour régler le problème de la vente en ligne de biens contrefaits. Il importe de préciser que le projet de loi C-31 et le projet de loi C-8 ont tous deux reçu la sanction royale. Il faudra apporter d importantes modifications au Règlement, qui sont attendues à la fin de 2015, pour mettre en œuvre les changements et donner de meilleures lignes directrices aux propriétaires de marque et aux praticiens en propriété intellectuelle. 5.3 Octroi de licences L article 50 de la Loi sur les marques de commerce traite des questions d octroi de licences ou d autorisations qui se rapportent aux marques de commerce. De telles questions se posent chaque fois qu une personne (le «concédant») qui est titulaire de droits de propriété intellectuelle (les «droits de PI») accorde à une autre partie (le «licencié») l autorisation d utiliser ces droits de PI d une façon donnée. En règle générale, tous les types de propriété intellectuelle peuvent faire l objet d une licence au Canada et il n existe aucune loi régissant l octroi de licences. Ce sont plutôt les principes de common law ou de droit commun généraux relatifs aux contrats qui s appliquent. Les licences concernant les marques de commerce doivent également respecter les exigences de contrôle applicables selon la Loi sur les marques de commerce du Canada (tel qu il est indiqué ci-après).

20 32 Droit de la publicité et du marketing au Canada 33 De plus, le concédant peut accorder à un ou à plusieurs licenciés une licence visant l exercice d une partie ou de la totalité des droits de PI du concédant. Bien que le concédant accorde au licencié le droit d exercer ses droits de PI, le concédant doit conserver la propriété des droits de PI. Par exemple, le licencié qui détient une licence visant l emploi de musique pour une publicité acquiert le droit d utiliser la musique dans la publicité, mais le concédant conserve la propriété de la musique et de tous les droits de PI sur celle-ci. Contrôle de l utilisation d une marque de commerce Il faut faire attention lorsque le propriétaire d une marque autorise une autre personne à utiliser sa marque de commerce (ce qui se voit souvent dans les conventions de commandite). Même si la Loi sur les marques de commerce n exige pas que le propriétaire ait une licence écrite, l on recommande que les parties disposent d un tel document qui définit la nature du contrôle exercé par le propriétaire. De plus, il est essentiel que le propriétaire exerce réellement ce contrôle et de manière sérieuse. Il ne suffit pas que le propriétaire/concédant adopte l un ou l autre des comportements suivants : se fier simplement sur la relation d entreprise entre les parties pour avoir le contrôle de la qualité et des caractéristiques des biens ou des services, s en remettre uniquement à l avis public de l identité du propriétaire et du licencié sur l emballage, l étiquetage et/ou les annonces publicitaires. Voici quelques éléments que la convention devrait prévoir : le rôle du licencié dans la production ou la distribution des biens, l obligation de fournir des étiquettes ou des échantillons pour examen et approbation par le propriétaire, (iii) les rapports exigés par le concédant de licence concernant les ventes ou les paiements de redevances, (iv) le droit d inspecter les biens et/ou les services dans les locaux du licencié, (v) les normes précises que le licencié doit respecter, (vi) une déclaration selon laquelle le concédant de licence dispose du droit exclusif d engager une procédure pour usurpation. Veuillez noter que le défaut d arrêter l utilisation non autorisée d une marque de commerce peut aboutir à la conclusion que la marque de commerce n est pas distinctive et que son enregistrement est invalide. Types de licences Il existe trois principaux types de licences : la licence exclusive, la licence unique et la licence non exclusive. La licence exclusive confère au licencié le droit exclusif d exercer les droits de PI du concédant. Autrement dit, seul le licencié peut exercer les droits de PI faisant l objet de la licence et le concédant ne peut les exercer ni permettre à quiconque de les exercer pendant la durée de la licence. La licence unique empêche le concédant d accorder des licences à une personne autre que le licencié, mais le concédant conserve le droit d exercer les droits de PI. La licence non exclusive permet au concédant d accorder autant de licences qu il le souhaite. Le licencié n a pas d autre droit à l égard des droits de PI sauf le droit non exclusif de les exercer conformément à la licence, en association avec les octrois particuliers permis aux termes de la licence (p. ex. les restrictions quant au territoire, aux biens et/ou aux services et à la durée). «Marques spéciales» Il faut aussi porter attention à la rédaction et à la conclusion de conventions de licence visant des «marques spéciales», par exemple une marque de certification. La marque de certification est une marque employée pour distinguer des marchandises ou des services qui sont d une norme définie par rapport à ceux qui ne le sont pas, comme en ce qui concerne le lieu d origine ou de production des biens/services ou les personnes qui participent à la production biens/services. Le propriétaire d une marque de certification ne peut pas utiliser lui-même la marque de commerce, qui peut seulement faire l objet d une licence en faveur de tiers. Par ailleurs, une forme en trois dimensions (auparavant un signe distinctif) peut être utilisée et faire l objet d une licence par le propriétaire. Finalement, la jurisprudence au Canada laisse entendre qu une marque officielle doit être utilisée par le propriétaire et peut faire l objet d une licence en faveur de tiers. Seules certaines personnes peuvent obtenir une marque officielle (p. ex. les universités, les organismes gouvernementaux ou les pouvoirs publics au Canada). Aucune autre personne ne peut utiliser ni enregistrer une marque de commerce ordinaire dont la ressemblance avec une marque officielle est si proche qu elle sera probablement confondue avec la marque officielle. C est pourquoi il est souvent demandé au propriétaire de la marque officielle d approuver et/ou d autoriser l utilisation et l enregistrement, par des tiers qui demandent l enregistrement, de marques de commerce ordinaires pour des biens ou des services qui ne sont pas liés aux activités commerciales visées par la marque officielle. 5.4 Noms de domaine Les noms de domaine, qui comprennent souvent des marques de commerce clés, sont les adresses alphanumériques des sites Internet. Elles sont constituées des deux parties principales suivantes : ( le domaine de premier niveau général («DPNg») ou le domaine national («DN»), soit les lettres qui figurent après le «.» (p. ex..com,.ca,.biz) et ( le domaine de deuxième niveau, soit les symboles qui figurent avant le «.».

DIRECTIVE ET PROCÉDURE Utilisation des messages électroniques au Collège Boréal en vertu de la Loi canadienne anti-pourriel (LCAP)

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