La planification patrimoniale : son utilité et sa mise en place

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1 Doctrine La planification patrimoniale : son utilité et sa mise en place Emmanuel de Wilde d Estmael Avocat au Barreau de Bruxelles table des matières I. La planification patrimoniale ( successorale) : son utilité II. A. L essor de la planification patrimoniale (successorale) Installation en Belgique de personnes ayant un patrimoine important Internationalisation du patrimoine du défunt ou internationalisation du lieu de résidence des ayants droit Évolution de la famille Évolution du patrimoine et des revenus Évolution de la société Augmentation des personnes donnant des conseils en planification B. Les acteurs de la planification successorale C. Qu en est-il de la Revue de planification patrimoniale? La planification patrimoniale (successorale) : le mode d emploi A. Acquérir les connaissances sur différentes matières B. Outils de travail C. Examen du cas envisagé La situation familiale La consistance des biens La localisation des biens et la résidence de la personne concernée (et le cas échéant des bénéficiaires) À qui la personne concernée veut-elle transférer ses biens? Le régime matrimonial des époux et le contrat de mariage La personne concernée souhaite-t-elle transférer ses biens de son vivant ou souhaite-t-elle attendre son décès? En cas de transfert de biens de son vivant, la personne concernée souhaite-t-elle conserver la mainmise sur la gestion des biens donnés et/ou conserver les revenus de ces mêmes biens? La personne concernée souhaite-t-elle une différence entre ses ayants droit? La personne concernée souhaite-t-elle transmettre des biens précis à l un ou l autre des gratifiés? Les aspects non successoraux Les droits de succession ou de donation a. Droits de donation b. Droits de succession D. Diagnostic E. Recherche de la solution F. Suivi du dossier : exécution des opérations G. Évolution de la matière, check-up, suivi du traitement Suivi à court terme Suivi à moyen terme Nouveaux événements Conservation de documents Traçabilité

2 Doctrine Emmanuel de Wilde d Estmael 6 I. La planification patrimoniale ( successorale) : son utilité La planification patrimoniale successorale suscite aujourd hui des questions sans cesse renouvelées, des réflexions de société, des colloques, aboutit à l instauration de nouveaux cours dans diverses institutions du pays ou à des rencontres interprofessionnelles (banquiers, notaires, avocats, experts-comptables, conseillers fiscaux, etc.) et entraîne un déferlement d articles dans la presse écrite spécialisée ou non. Un tel engouement peut aussi avoir un effet positif dans le développement de la planification patrimoniale mais aussi un effet négatif, ce que nous verrons ci-après. Analysons d abord ce qui a suscité un tel essor de cette matière. J énumérerai ensuite les acteurs de la planification patrimoniale successorale 1. A. L essor de la planification patrimoniale (successorale) Depuis la fin du siècle passé, la planification patrimoniale est au cœur de nombreux débats de société. Il suffit, pour s en convaincre, de compter le nombre de nouvelles lois qui ont été mises en place, particulièrement par les Régions en droits de succession ou en droits de donation. On peut y ajouter les nombreux débats qui ont lieu à tous les niveaux sur le sujet et qui ont abouti, entre autres, à la loi sur l abus fiscal et à son application à l encontre de clauses considérées comme «classiques» (clause Casman, entre autres) ou à des critiques sur l utilisation d une fondation privée, de l utilisation de structures à l étranger, de l utilisation des assurances-vie patrimoniales ou de la mise en place des sociétés patrimoniales. Les projets ou propositions de lois qui ont été déposés il y a peu en matière de régimes matrimoniaux et de succession font la part belle à la planification patrimoniale. Cet essor n émane pas d un seul élément, mais bien de divers éléments conjugués développés ci-après, sans qu il n y ait la moindre hiérarchie entre eux. C est bien la conjonction de toutes ces raisons dans un laps de temps assez court qui a abouti à amplifier l utilisation de la planification patrimoniale. 1. Voy. aussi pour d autres développements, Fr. Derème, «Planification et Ingénierie Patrimoniale : les notaires et les avocats, conseillers des familles, ont-ils une place à défendre et une carte à jouer en cette matière?», Rec. gén., 2006, n o , pp. 289 à Installation en Belgique de personnes ayant un patrimoine important La Belgique a toujours été une terre d accueil pour des ressortissants étrangers, mais le phénomène s est accentué depuis quelques années, non seulement pour des personnes désireuses de travailler en Belgique mais aussi pour des personnes possédant un patrimoine important. Il s agit entre autres de ressortissants de nationalité française, hollandaise ou allemande. Lorsque ces personnes se sont installées en Belgique avec leur patrimoine, elles ont recherché dans notre pays divers éléments essentiels : Tout d abord, elles ont recherché une solution pour transmettre leur patrimoine à la génération suivante avec un minimum d impôts, en respectant leurs propres aspirations. Ainsi, les résidents belges de nationalité hollandaise ou française ont souhaité conserver la spécificité de leur régime matrimonial ou de leur droit successoral. La réflexion s est aussi portée sur la transmission d un patrimoine appartenant à un résident belge au profit d ayants droit résidant en France. Il a fallu enfin réfléchir aux situations de ressortissants hollandais, luxembourgeois ou français qui souhaitaient, à l instar de leur pays respectif, protéger leur conjoint en transmettant gratuitement leur patrimoine en pleine propriété à ce dernier, alors qu en Belgique, un tel transfert de patrimoine entre les époux peut s avérer onéreux en droits de succession (mais parfois, étonnamment, de façon avantageuse en droits de donation). Les ressortissants étrangers qui se sont installés en Belgique ont «emporté» avec eux leur contrat de mariage, les donations déjà réalisées, les testaments déjà rédigés, et ce en tenant compte de leur propre droit national. À leur décès, les notaires belges ont dû se préoccuper de l application des clauses de leur contrat de mariage et des actes déjà réalisés du vivant de ces personnes. Il s est avéré que certaines de ces solutions étaient méconnues en Belgique. Il en a alors été tiré des solutions de planification patrimoniale, qui, en Belgique, n avaient pas été envisagées auparavant. Entre autres, on peut songer au régime de séparation de biens avec participation aux acquêts (le régime matrimonial allemand ou suisse par exemple) à la «clause de la mortuaire», la clause «Casman», le testament «ik Opa», etc. Le fait que la Belgique soit une terre d accueil pour de nombreux étrangers, entre autres pour des raisons professionnelles (des fonctionnaires européens, etc.) ou

3 La planification patrimoniale : son utilité et sa mise en place Doctrine pour des raisons fiscales (les exilés fiscaux), a entraîné une connaissance plus grande et le souci de réinventer le droit international privé. Il a fallu envisager les difficultés liées soit à l application d un droit étranger dans le cadre d une succession ou d une partie du patrimoine du défunt, soit à l éventuelle double (et même triple) taxation en cas de donation ou succession. Toutes ces questions posées lors de l installation en Belgique de ressortissants étrangers ont bien entendu rejailli sur la possibilité d envisager des solutions identiques pour des personnes se trouvant dans une situation belgo-belge. 2. Internationalisation du patrimoine du défunt ou internationalisation du lieu de résidence des ayants droit Il est de plus en plus courant que les bénéficiaires du patrimoine d un futur défunt ou d un donateur ne résident plus en Belgique, mais résident temporairement ou définitivement à l étranger. Alors que dans le passé, le professionnel de la planification patrimoniale pouvait se limiter à une transmission belgo-belge sans se préoccuper du droit international, aujourd hui, il doit systématiquement envisager l éventualité qu un ayant droit ou un futur donataire ne réside pas en Belgique, ce qui modifiera la fiscalité et, le cas échéant, le droit civil applicable pour la transmission des biens. En effet, il n y a pas que la question de fiscalité internationale qui doit être soulevée, mais également la question civile de certaines opérations en dehors de nos frontières. Exemple Un père réalise une donation de à son fils, qui est résident américain. Il y aura bien entendu la question fiscale qui sera posée concernant la résidence américaine (est-ce que des droits de donation seront dus aux États-Unis?). Mais il y aura également d autres questions civiles qui devront être soulevées : ainsi, s il y a une clause de retour conventionnel prévue dans l acte de donation et que les fonds donnés se retrouvent aux États-Unis, au décès de l enfant résident américain, y aura-t-il une possibilité pour le père résident belge de récupérer (gratuitement) ce qu il a donné? Il faut également tenir compte du fait que les résidents belges peuvent posséder des biens à l étranger, ce qui oblige le planificateur à envisager autrement la transmission de ces biens en tenant compte des règles de D.I.P. De fait, les résidents belges achètent plus facilement des immeubles à l étranger, souscrivent des contrats d assurance ou autres ou ont des comptes à l étranger et y placent parfois des capitaux importants. En outre, autre phénomène bien connu, les résidents belges régularisent de plus en plus les biens ou les revenus qu ils avaient à l étranger, ce qui implique que ce que la plupart considéraient comme étant erronément «hors patrimoine» se retrouve aujourd hui «dans le patrimoine» de la personne concernée. Ainsi, bon nombre d immeubles possédés par les résidents belges en Espagne, en Italie, en Suisse, en France, sont aujourd hui «officialisés», c est-à-dire déclarés fiscalement en Belgique (soit pour les revenus en I.P.P., soit pour les droits de succession). Il en est de même pour les comptes bancaires, les structures étrangères ou les contrats d assurance-vie. Régulariser un patrimoine, le cas échéant fort important, est souvent conjugué avec la volonté de planifier sa succession, car celui qui régularise désire obtenir les mêmes conséquences fiscales en matière de transmission qu avant la régularisation. Cette régularisation modifie également la planification financière de son patrimoine et les possibilités d assurer son train de vie ou d aider des proches avec le patrimoine régularisé. 3. Évolution de la famille Les phénomènes de recompositions familiales, de personnes non mariées mais en cohabitation légale ou en cohabitation de fait ou de personnes seules, s amplifient depuis quelques années. La diversification des familles oblige à être attentif lors de la planification du patrimoine de la personne concernée. Ainsi, si une entente entre tous les membres de la famille recomposée peut exister lorsque celui qui crée le lien familial est encore vivant, à son décès, il peut s avérer que cette entente volera en éclat pour diverses raisons liées aux relations humaines ou au patrimoine lui-même. Une planification patrimoniale se justifiera pour réduire au maximum les difficultés qui pourraient se poser dans les familles : réaliser un partage des biens avant décès ; protéger au mieux une personne plus faible ou qui aurait plus besoin de disposer d un patrimoine pour assurer son train de vie ; éviter au mieux des inégalités qui pourraient entraîner des blocages du patrimoine successoral durant des années, etc. C est bien entendu un des points les plus difficiles à mettre en place et qui restera dans l avenir l élément essentiel de la planification patrimoniale. 4. Évolution du patrimoine et des revenus Depuis une vingtaine d années, la façon de gérer un patrimoine familial modifie la façon de planifier ce dernier. Il y a tout d abord l essor des parts de sicavs ou des produits de capitalisation. Ces produits ont été utilisés soit pour éviter l impôt sur les revenus (le précompte mobilier libératoire), soit pour remplacer une ges- 7

4 Doctrine Emmanuel de Wilde d Estmael 8 tion par lignes rendue de plus en plus difficile dans le contexte de crises que nous connaissons. Ce phénomène de capitalisation a modifié la façon de réaliser une planification, les revenus mobiliers ayant perdu une grande place dans le fait d assurer le train de vie de l épargnant. Rappelons que par le passé, le Belge «rentier» vivait «de ses coupons» et pensait pouvoir vivre uniquement avec ses revenus mobiliers. De par le fait de produits de capitalisation, il a fallu aménager autrement la façon de planifier la gestion de son patrimoine. Il y a bien entendu eu les crises financières qui, ces dernières années, ont obligé ceux qui souhaitaient planifier la transmission des biens à revoir leur façon d agir. Certains ont préféré plutôt investir dans l immobilier, d autres ont souhaité plutôt rester dans des produits plus sûrs, mais diversifier leur patrimoine dans diverses banques, d autres encore ont préféré mettre leur patrimoine dans plusieurs pays, etc. Le coût de l immobilier dans certaines villes ou Régions (Bruxelles, Brabant flamand ou wallon, la région proche du Grand-Duché de Luxembourg, etc.), conjugué à la plus grande difficulté d obtenir un emprunt bancaire, pousse certains parents à aider plus leurs enfants, tout en souhaitant se protéger euxmêmes contre une baisse du train de vie. L utilisation d une société pour y placer une partie de son patrimoine est mise à mal depuis des années par diverses lois successives (dont la dernière, qui concerne l augmentation du boni de liquidation, poussera de nombreux actionnaires à envisager la liquidation de leur société). Cette mise en cause des sociétés, particulièrement patrimoniales ou de management, entraîne également certains à revoir la planification de leur patrimoine ou à envisager cette dernière. 5. Évolution de la société Outre les points développés ci-avant (régularisations fiscales, internationalisation des successions, évolution des familles et du patrimoine, etc.), il faut également se rendre compte que d autres points peuvent aboutir à envisager une planification patrimoniale : L évolution de la durée de survie : la population vit de plus en plus âgée et il n est pas rare de voir des personnes décéder après 90 ans. En d autres termes, s il ne devait pas y avoir de planification patrimoniale du vivant de certaines personnes, des patrimoines resteraient entre les mains de ces personnes jusqu à un âge très avancé et les ayants droit pourraient ne devenir propriétaires des biens que probablement lorsqu eux-mêmes auront plus de 60 ans. D où la mise en place éventuelle de donations qui permettent la transmission de biens à un âge plus raisonnable ou des legs réalisés à la génération «suivante» (legs à des petits-enfants). Il y a également le fait qu au sein des familles actuelles, il y a probablement plus de réflexions communes sur la transmission du patrimoine familial que par le passé. Ce phénomène s est surtout remarqué dans le cadre des régularisations fiscales, plutôt poussées par les plus jeunes à l égard de parents qui ne voyaient pas toujours la nécessité de réfléchir à une telle solution (puisque les fonds se trouvaient à l étranger, sans qu il n y ait de difficultés depuis parfois plusieurs dizaines d années). L évolution économique montre l utilité d une planification patrimoniale pour envisager des donations, surtout lorsqu il s agit d aider des enfants à investir soit dans un bien immobilier, soit dans une activité professionnelle, soit pour les aider financièrement dans un projet particulier. Les séparations ou les divorces peuvent également déclencher une planification patrimoniale, à l occasion du partage des biens des parents. Ainsi, une épouse pourrait accepter de laisser la jouissance de l immeuble conjugal à son futur ex-conjoint, mais uniquement si ce bien est transmis en nue-propriété aux enfants communs. 6. Augmentation des personnes donnant des conseils en planification L essor de la planification patrimoniale aboutit à ce que cette matière attire de plus en plus de personnes qui interviennent à ce titre. Ainsi, certains praticiens sont en première ligne pour proposer de réaliser une planification patrimoniale : les experts-comptables (à l égard des dirigeants d entreprise), les notaires, les banquiers, les avocats familialistes, les conseillers fiscaux, etc. Les médias jouent également un jeu important de prise de conscience de l utilité de passer par le biais d une planification réfléchie. Bien entendu, cette prise de conscience plus large peut aboutir à des effets négatifs, tels que la mise en place de solutions standardisées, sans réflexion à l égard de la personne concernée ou d erreurs de droit importantes par manque de connaissance de la matière (entre autres dans les médias). Ainsi, il n est pas rare de constater des actes de donation réalisés «par préciput et hors part» alors qu ils devraient être en «avance d hoirie». De même, des testaments sont parfois rédigés par des personnes non spécialistes en la matière ou des statuts de société établis sans réflexion sur le contenu de certaines clauses.

5 La planification patrimoniale : son utilité et sa mise en place Doctrine Un autre phénomène est le fait que ceux qui préparent leur succession veulent de plus en plus des solutions qui leur permettent de satisfaire tous leurs souhaits ou exigences. Ainsi, certaines personnes, qui souhaitent donner des biens à leurs enfants en conservant toutes les rênes sur ce qu elles donnent, sont tentées de réaliser une donation à terme, une donation avec réserve d usufruit assortie d un mandat général illimité, un quasi-usufruit ou même une société de droit commun, sans accepter toutes les conséquences de ces solutions. Ne le cachons pas : la loi sur l abus fiscal est la conséquence immédiate de pratiques qui auraient dû rester spécifiques à certains cas tout à fait particuliers et qui ont été érigés en standards, alors que ces solutions pouvaient être considérées comme «borderline». Ceci amène à devoir bien préciser, sauf cas particulier, qu un professionnel de la planification patrimoniale ne doit pas être un «cow-boy» et le client un «cobaye» d une solution «borderline». Ce qui doit être recherché est la mise en place de solutions à long terme qui peuvent rendre sereins la liquidation et le partage de la succession après le décès de celui qui a planifié. Mais compte tenu des dérives qui ont pu être réalisées depuis quelque temps, il manque probablement aujourd hui «des deux côtés» de la sérénité dans les débats. Ainsi, des solutions qui étaient acceptées depuis des années sont remises en cause par l administration fiscale ou par le législateur, et ce de façon intempestive et régulière, ce qui enlève toute sécurité d une solution envisagée et mise en place. D un autre côté, l imagination des professionnels de la planification peut parfois faire tomber les barrières naturelles légales, dans le seul intérêt d un client, mais en provoquant alors un retour de manivelle de la part des autorités. Enfin, il faut toujours tenir compte de l adéquation entre le droit civil et le droit fiscal : des solutions qui semblent être acceptées par l administration fiscale pourraient être en fait des solutions non valables en droit civil. Or, c est bien entendu toujours le droit civil qui doit «précéder» l application du droit fiscal et non le contraire. Exemple Si je rédige un écrit sous seing privé en indiquant «Je précise par la présente donner à mon fils un montant de » et que ce document, signé par toutes les parties et avec les mentions obligatoires en droit fiscal est présenté à l enregistrement, l administration fiscale réclamera les droits de donation. Les parties auront alors le sentiment que ce document est une donation valable, puisqu il a été enregistré sans difficulté par l administration fiscale. Or, bien entendu, ce don est une donation nulle en la forme et peut faire l objet d une annulation par le donateur jusqu à son décès et par les héritiers du donateur par la suite (durant encore 10 ans). Certains spécialistes préciseront que tant qu il n y a aucune difficulté d annulation, ils ne voient pas quelle est la difficulté à agir ainsi et à se préoccuper de la validité du don. C est oublier que le donateur peut avoir une autre descendance par la suite, peut se marier ou vouloir gratifier d autres personnes par la suite. S il devait y avoir un procès un jour, les conséquences seront probablement plus importantes que la seule annulation de cette donation. C est ce que l on peut appeler «l effet élastique» : lorsque l on tire trop sur une corde et qu on la lâche, elle tombera sans autre effet. Par contre, lorsqu il s agit d un élastique et que l on tire trop sur l élastique, en le lâchant il aura un effet boomerang. C est ce qui s est produit avec la loi sur l abus fiscal. B. Les acteurs de la planification successorale Compte tenu des implications de diverses matières juridiques et humaines, pour pouvoir planifier correctement la dévolution d un patrimoine, il est essentiel que le professionnel de la planification s entoure d autres personnes spécialisées. Il en est particulièrement ainsi quand il sera utile d appliquer le droit étranger, d évaluer des biens mobiliers, de calculer les revenus suffisants pour assurer le train de vie de celui qui souhaite transmettre une partie de son patrimoine de son vivant, de créer diverses structures utiles, de rédiger un testament, etc. Dès lors, de nombreuses professions pourraient être sollicitées, avec un souci de travailler dans un même but commun : avocat, notaire, expert-comptable, conseil fiscal, expert en mobilier, médiateur familial, banquier, family office, etc. La confrontation d idées entre les différents spécialistes est essentielle, car les points de vue de chacun sont parfois différents. Exemple Un conseiller fiscal pourrait proposer de créer une structure sociétaire dans le but d obtenir divers avantages fiscaux pour le dirigeant ou le propriétaire des actions. Mais cette construction qui sera proposée pourrait aboutir à ce que les taux réduits en droits de succession et en droits de donation pour la transmission des entreprises familiales soient perdus. Je renvoie le lecteur à divers articles à ce propos : Fr. Derème, «Planification et Ingénierie Patrimoniale : les notaires et les avocats, conseillers des familles, ontils une place à défendre et une carte à jouer en cette matière?», Rec. gén., 2006, n o , pp. 289 à 304 ; J.-Fr. Taymans, «Le notaire et la planification patrimoniale», Rec. gén., 2006, n o , pp. 305 à 310 ; Ph. De Page, «L avocat et l organisation du patrimoine», Rec. gén., 2006, n o , pp. 311 à 312 ; 9

6 Doctrine Emmanuel de Wilde d Estmael 10 P. Minne, «Les services Estate Planning dans les établissements financiers», Rec. gén., 2006, n o , pp. 313 à 317. C. Qu en est-il de la Revue de planification patrimoniale belge et internationale? La planification patrimoniale a pour but d assurer la conservation et de préparer le transfert d un patrimoine durant la vie ou au décès de la personne concernée. La revue aura comme objectif principal de présenter des sujets utiles à la préparation d une transmission réussie : optimale, comprise et acceptée par tous, non conflictuelle et sécurisée. Bien entendu, pour pouvoir connaître au mieux les possibilités de planification, il faut parfois connaître les enjeux d un litige, qui a pu se produire sur telle ou telle clause ou sur telle solution trouvée. De telles décisions de justice permettront alors, le cas échéant, de rectifier le tir, soit en nuançant la solution déjà mise en place dans d autres situations, soit en en envisageant d autres. La revue se voudra dès lors assez pratique et proactive dès qu il s agira de revoir une solution proposée, de la nuancer ou de l adapter. Dans le cadre de cette revue, plusieurs rubriques pourront être abordées : les articles de fond sur diverses matières en droit patrimonial, familial, fiscal, international, en droit des sociétés, etc. Il s agira soit d articles sur de nouvelles matières ou un explicatif de l une ou l autre règle spécifique, soit l utilisation de ces règles dans le cadre d une planification ; la jurisprudence autant en droit belge qu en droit international ; la publication de décisions administratives ; des conseils pratiques sur l utilisation de l une ou l autre solution ; des explications de clauses qui sont utilisées généralement dans le cadre d une planification et qui méritent d être analysées. Comme précisé ci-avant, l évolution de cette revue dépendra également des interrogations des lecteurs sur certains sujets ou de leur souhait d aborder l un ou l autre sujet plus spécifique. II. La planification patrimoniale (successorale) : le mode d emploi La planification patrimoniale globale implique trois phases à respecter : tout d abord, les préliminaires, que nous verrons aux points A à D ; ensuite, la recherche de la solution la plus adéquate au cas présenté avec sa mise en exécution (points E et partiellement F) ; et enfin, la phase du suivi après la mise en exécution de la solution (points F et G). Ces phases sont essentielles et doivent s imbriquer l une l autre au fur et à mesure du temps (il faut parfois reposer les questions sur la situation familiale, avoir un nouveau diagnostic et envisager de nouvelles solutions). La planification patrimoniale doit aboutir à deux buts : il convient de rassurer celui qui souhaite entamer une planification patrimoniale, et ce de plusieurs façons : l avoir bien compris dans ses volontés les plus profondes, avoir bien traduit ses volontés dans des solutions qui lui conviennent, l avoir rassuré sur son train de vie futur et sur sa volonté de protection de certaines personnes, l avoir peut-être également rassuré sur l aspect fiscal de sa situation et de la transmission de ses biens et lui avoir bien expliqué les limites de ce qu il peut faire ou non ; il faut également que la planification patrimoniale aboutisse à rassurer les bénéficiaires du patrimoine, soit en cas de donation, soit en cas de succession ou d autres opérations. Il faut aboutir à ce qu il y ait le moins de litiges possibles après la transmission du patrimoine, soit du point de vue civil, soit du point de vue fiscal. A. Acquérir les connaissances sur différentes matières Un professionnel de la planification patrimoniale doit d abord s atteler à un apprentissage approfondi des matières qui lui seront utiles dans sa pratique (filiation, divorce, succession, régimes matrimoniaux, donation, société, fiscalité directe, D.I.P., etc.). Il devra aussi de manière permanente se mettre à jour. En effet, les législations sont particulièrement mouvantes (et régulièrement mal rédigées) et il ne faut pas oublier de tenir compte des interprétations de l administration fiscale, des positions de la doctrine et des décisions de jurisprudence belges et étrangères. B. Outils de travail Le professionnel de la planification patrimoniale devra s aider des codes, des ouvrages de références, le cas échéant, d un programme de calcul de droits de succession, etc. À nouveau, il conviendra de mettre «sa bibliothèque» à jour. Il faudra rester «très modeste» par rapport aux règles de droit étranger ou des matières en dehors de sa spécialité. Il s entourera des spécialistes qui pourront lui donner un éclairage différent du dossier en question.

7 La planification patrimoniale : son utilité et sa mise en place Doctrine C. Examen du cas envisagé Pour préparer une succession, il convient de s être posé les bonnes questions et de n avoir rien laissé au hasard. Une bonne dose de psychologie sera essentielle : expliquer une programmation successorale ne se limite pas à trouver une solution à un problème mais aussi à rencontrer une famille ou un chef d entreprise, à rassurer, expliquer, convaincre, s adapter à une évolution de réflexion des parties concernées, etc. Le professionnel de la planification patrimoniale devra poser toutes les questions d ordre administratif, d état civil, patrimonial, familial, psychologique, etc. Il prendra en compte les difficultés à régler (enfant handicapé ou personne fragilisée, enfant à l étranger, immobilier important, etc.). La situation d une personne n est pas identique à celle d une autre. Il est impossible de réaliser une planification patrimoniale «stéréotypée». Dans chaque situation, il importe d avoir réfléchi en profondeur à la situation du futur défunt, à ses propres aspirations, aux priorités souhaitées, etc. Nous proposons ci-dessous une énumération de questions qui devraient au minimum être passées en revue avant de «s attaquer» à une planification patrimoniale qui se réalisera peut-être par un placement plus judicieux du patrimoine, par des donations, par un testament, par une vente d un bien, par la constitution d une société ou d un mécanisme étranger, par la modification du contrat de mariage, etc. Les questions reprises ci-dessous ne sont certainement pas limitatives ni exhaustives, mais elles constituent un point de départ nécessaire. Dès lors, cet aperçu ne donne pas de solutions concrètes de planification patrimoniale mais est un préalable indispensable pour aboutir à une planification «sur mesure» proche de la volonté de la personne concernée. 1. La situation familiale Avant toute chose, il importe de bien connaître la situation familiale de la personne concernée et de ses futurs ayants droit. Il convient ainsi que la personne concernée ait conscience de la manière dont son patrimoine sera légalement dévolu à son décès. En effet, de plus en plus, la famille «sociale» diffère de la famille «juridique», ce qui crée une confusion chez certains. Pour le commun des mortels, le mari d une tante est un «oncle», alors que juridiquement, il n est que le mari de la tante. De même, un fils adoptif simple de son propre fils est considéré socialement comme un petit-fils, alors qu il n y a aucun lien de parenté entre le parent de l adoptant et l enfant adoptif simple. De même, le fils adoptif simple d une sœur n est pas un neveu et plus étrange encore, un enfant adoptif simple n est pas le frère d un enfant de sang de son père adoptif. Les questions à se poser, parmi d autres, sont : La personne concernée a-t-elle des enfants? Sontils reconnus? Sont-ils adoptés simples? Sont-ils d une ou de plusieurs unions? N y a-t-il pas un ou plusieurs enfants non reconnus qui pourraient «revenir à la surface»? La personne concernée a-t-elle des petits-enfants? Sont-ils légalement ses petits-enfants et non des beaux-petits-enfants (petits-enfants, par exemple, de son conjoint)? Sont-ils des enfants adoptés simples d un de ses enfants (auquel cas ils ne sont pas des petits-enfants et ne peuvent hériter) ou des enfants adoptés plénièrement (auquel cas ils peuvent hériter des parents de leur adoptant)? Si la personne concernée n a pas de descendance, qui sont ses héritiers légaux (parents, frères ou sœurs, neveux ou nièces, cousins, etc.)? Sont-ils bien des membres de sa famille et non de celle de son conjoint? A-t-elle un conjoint? Est-elle séparée ou en instance de divorce? Ou bien est-elle divorcée ou veuve? A-t-elle un compagnon ou une compagne à protéger? Est-elle sous un régime de cohabitation légale? Vit-elle avec d autres personnes qu elle entend gratifier? A-t-elle des ayants droit mineurs, des héritiers plus défavorisés, le cas échéant à protéger différemment (personne handicapée, etc.), etc.? A-t-elle des ayants droit à l étranger? Ces questions permettront entre autres : de cerner les ayants droit de la personne concernée et d établir la dévolution successorale ; de vérifier si les ayants droit peuvent réclamer une réserve successorale et de quantifier cette dernière ; de vérifier leur capacité ou leur aptitude à recevoir un don ou un legs ou de réaliser une autre opération ; de vérifier si ceux qui seront gratifiés devront rapporter ou non les éventuelles donations reçues au décès du donateur ; de calculer les droits de succession qui seront dus ; de supprimer le cas échéant les différences opérées par la loi mais non souhaitées par le futur défunt (par exemple, ce dernier voudrait gratifier de la même façon les deux enfants de son fils unique prédécédé, mais un de ces enfants a été adopté plénièrement et est donc héritier réservataire de son grand-parent avec des droits de succession peu 11

8 Doctrine Emmanuel de Wilde d Estmael 12 élevés et l autre est un enfant adopté simple et n est donc pas héritier du père de l adoptant et serait taxé en droits de succession, s il était gratifié par testament, aux taux les plus élevés) ; de prévoir un partage plus adéquat en présence d ayants droit mineurs ou incapables ; etc. 2. La consistance des biens Quels biens la personne concernée va-t-elle transmettre? Des immeubles? Du mobilier corporel? Des titres ou autres valeurs mobilières? On prépare autrement une succession dans laquelle il y a un château ou une entreprise individuelle que celle dans laquelle il y a majoritairement des titres de sociétés. Il convient également de bien cerner le propriétaire réel des biens : la personne concernée a-t-elle apporté des immeubles en société (auquel cas, la succession serait mobilière puisque ce sont les actions de la société qui seraient en possession du défunt)? La personne concernée possède-t-elle les biens dont question en pleine propriété ou a-t-elle un droit démembré sur ces biens (usufruit, nue-propriété)? Est-elle en indivision avec d autres? Bien entendu, à ce moment, il s avèrera nécessaire de procéder à l analyse approfondie du régime matrimonial de la personne concernée et de la répartition des biens entre les différents patrimoines. Il est essentiel de faire une liste exacte des biens que la personne concernée possède, en y précisant leur origine et leur caractère mobilier ou immobilier, tout en faisant une évaluation assez proche de la réalité. Il importe enfin de faire une analyse des revenus perçus ou à percevoir, car cet aspect des choses entrera en considération lorsqu il s agira de trouver des solutions respectueuses du train de vie de celui qui transmettra ses biens. Il s agira alors à ce moment de la planification financière, qui n est pas à négliger. 3. La localisation des biens et la résidence de la personne concernée (et, le cas échéant, des bénéficiaires) Depuis le 1 er janvier 1997 (date à laquelle la Région flamande a modifié les taux fédéraux des droits de succession, suivie par la Région wallonne le 1 er janvier 1998 et la Région de Bruxelles-Capitale le 1 er janvier 1999), joue la question de la localisation en Belgique de la résidence fiscale du défunt : le futur défunt estil résident fiscalement en Région flamande, en Région wallonne ou en Région de Bruxelles-Capitale? En fonction de sa résidence fiscale, il faudra appliquer la législation flamande, wallonne ou bruxelloise. Depuis le 1 er janvier 2002, cette question se pose aussi pour les droits de donation. La localisation de la résidence fiscale de la personne qui réalise une planification (ou le cas échéant des bénéficiaires) et des biens a également une importance primordiale sur l application des lois civiles et fiscales «belges», entre autres : si le défunt, quelle que soit sa nationalité, a sa résidence fiscale en Belgique, il y aura une taxation en droits de succession en Belgique sur la totalité de ses biens, peu importe leur localisation et il faudra vérifier si des droits de succession pourraient être également dus dans un autre État sur base de certains critères : la nationalité du défunt, sa résidence fiscale (un autre État que la Belgique pourrait estimer que le défunt est résident fiscal sur son territoire), la résidence fiscale des bénéficiaires ou la localisation des biens ; si le défunt a sa résidence fiscale à l étranger, la Belgique ne taxera que les immeubles sis sur son territoire (et ce, peu importe la nationalité du défunt) ; il s agit dans ce dernier cas d une taxation en «droits de mutation par décès» ; c est la loi de la résidence habituelle du de cujus qui déterminera les règles civiles applicables à la succession mobilière (en vertu de l article 78 du Code de droit international privé belge, la succession d un immeuble sera en principe régie par la lex sitae, c est-à-dire la loi du lieu de situation de l immeuble ; ces règles de droit international privé belge seront modifiées à partir du 17 août 2015, à la suite de l entrée en application du Règlement européen sur les successions). Ainsi, un ressortissant français résidant habituellement en Belgique, décédé en 2014, verra la loi belge s appliquer à sa succession mobilière mondiale et immobilière en Belgique. Mais s il a un immeuble en France, ce sera la loi française qui s appliquera à la dévolution de cet immeuble. Il importe donc de bien connaître toute implication internationale du patrimoine du défunt, en gardant à l esprit que si le de cujus venait à établir ultérieurement sa résidence habituelle dans un nouvel État, ce déménagement pourrait, le cas échéant, invalider son projet de planification. On notera que chaque législation connaît un droit différent autant du point de vue civil que fiscal. 4. À qui la personne concernée veut-elle transférer ses biens? Il importe de bien connaître les personnes à qui la personne concernée souhaite transférer ses biens ou celles qu elle ne veut absolument pas gratifier.

9 La planification patrimoniale : son utilité et sa mise en place Doctrine Il est bon aussi de savoir pourquoi la personne concernée choisit telle personne (ainsi, choisit-elle telle personne parce qu elle gère bien l entreprise que le futur défunt possède ou parce qu elle souhaite qu elle puisse recevoir telle partie du capital de la société?). Si oui, jusqu à quel âge ou quel événement? Comme corollaire, se poseront alors toutes les questions de garantie de la rente et du pouvoir de gestion (clause de blocage, etc.) et, le cas échéant, de la clause de retour conventionnel dans la donation. 5. Le régime matrimonial des époux et le contrat de mariage Si celui qui veut réaliser une planification patrimoniale est marié, il doit se préoccuper de son régime matrimonial, lequel pourrait d ailleurs, le cas échéant, être un régime matrimonial de droit étranger. Même lorsque le mariage prend fin par le décès, la connaissance du régime matrimonial est importante. Analyser le contrat de mariage est dès lors une démarche préalable à toute planification patrimoniale, car des clauses y insérées peuvent influencer cette dernière. S il n y a pas de contrat de mariage, il faudra bien analyser le régime légal applicable aux époux. À titre de corollaire, on précisera qu il faudra de plus en plus souvent se préoccuper des contrats qui auraient été conclus dans le cadre de la cohabitation légale ou d une cohabitation assimilée réalisée à l étranger. 6. La personne concernée souhaite-t-elle transférer ses biens de son vivant ou souhaite-t-elle attendre son décès? La personne concernée accepte-t-elle de transférer ses biens de son vivant ou souhaite-t-elle attendre son décès ou même «panacher» sa décision en fonction de ses biens, de ses ayants droit, ou de toutes autres considérations civiles ou fiscales? Cette question conditionnera la planification ellemême : entre autres, sera-t-il conseillé de réaliser une donation et/ou un testament ; sera-t-il envisagé de ratifier l une ou l autre clause du contrat de mariage? 7. En cas de transfert de biens de son vivant, la personne concernée souhaite-t-elle conserver la mainmise sur la gestion des biens donnés et/ou conserver les revenus de ces mêmes biens? Deux questions sont «classiques» dans le cadre de la mise en place d une donation proposée dans une planification patrimoniale : Le donateur souhaite-t-il conserver les revenus (ou même les plus-values) de ce qu il a donné ou obtenir une rente à titre de charge pour lui-même et/ou pour un tiers? Le donateur souhaite-t-il conserver le pouvoir de gestion ou de disposition sur les biens qu il veut donner? 8. La personne concernée souhaite-t-elle une différence entre ses ayants droit? Il est nécessaire de bien vérifier si la personne concernée désire avantager un ayant droit par rapport à un autre ou si, au contraire, il a la volonté de conserver une égalité entre tous. Dans ce dernier cas, il convient de bien circonscrire ce que le futur défunt entend par «égalité», afin d éviter toute difficulté ultérieure. Exemple Pour un futur défunt, donner en liquidités à son second enfant en 2014 pourrait être pour lui un souci de respecter une égalité économique avec un don de en liquidités réalisé en 2008 à son premier enfant. De même, donner en liquidités à un enfant le même jour qu un don d immeuble de à un autre enfant est pour le commun des mortels réaliser une égalité parfaite, même si au moment du décès l immeuble donné vaut Or, pour le Code civil actuel, dans ces deux exemples précités, il y a inégalité qui peut provoquer au décès du donateur des calculs non voulus par lui et surtout contraires à toute la philosophie qu il avait établie dans sa planification patrimoniale. 9. La personne concernée souhaite-t-elle transmettre des biens précis à l un ou l autre des gratifiés? La personne concernée souhaite-t-elle que ceux qu elle entend gratifier reçoivent chacun exactement les mêmes biens, quitte à ce qu ils soient en indivision sur chaque bien ou souhaite-t-elle déjà prévoir par donation ou testament une répartition des biens en fonction de ses ayants droit? Cette volonté peut concerner du mobilier, des immeubles, des titres de société, une entreprise individuelle, etc. Si des biens précis sont attribués à l un ou l autre des ayants droit, pourraient se poser les questions de l égalité ou de l inégalité voulue par la personne concernée (voy. supra) et éventuellement du rapport ou de la réduction des donations ou legs. 10. Les aspects non successoraux Il convient de ne pas oublier les autres aspects qui peuvent s éloigner des aspects patrimoniaux mais qui, dans certains cas, sont importants pour éviter tout conflit ultérieur : la préparation des funérailles, la nomination d un exécuteur testamentaire, le choix d un 13

10 Doctrine Emmanuel de Wilde d Estmael 14 tuteur pour des enfants mineurs en cas de décès des deux parents, la protection d un enfant handicapé, la division du pouvoir dans l entreprise, la tâche de chacun dans cette dernière, les pactes familiaux, etc. 11. Les droits de succession ou de donation Outre tous les aspects fiscaux directs dans la planification patrimoniale (impôts des sociétés, impôts sur les revenus, impôts sur les plus-values, impôts sur la fortune dans certains pays), il importe de se poser diverses questions lorsqu il s agit des droits de succession et des droits de donation. Rappelons que toutes ces questions devront être analysées de manière dynamique et non statique. Ceci veut donc dire qu il est adéquat non seulement de se poser la question des droits de succession dans le cas où la personne concernée décèderait immédiatement, mais également si elle devait décéder dans les années qui viennent, le cas échéant, après avoir déménagé dans une autre Région ou dans un autre État. Elle peut aussi avoir modifié la composition de ses biens et ses ayants droit peuvent avoir changé de lieu de résidence. Il faut également tenir compte que certains droits de succession changent en fonction de l âge des personnes, tels que les droits de succession du conjoint survivant, lorsqu il hérite de l usufruit ou les droits de donation en France, lorsque la donation se réalise avec une réserve d usufruit en fonction de l âge de celui qui se réserve l usufruit. Toutes les questions ci-après devront donc être revues à chaque fois en fonction de nouvelles circonstances et, le cas échéant, déjà être analysées, si l on connaît la situation future (départ d une Région vers une autre ou d un État vers un autre, etc.). a. Droits de donation S il s agit de calculer les droits de donation, les questions suivantes (parmi d autres) se doivent d être posées : Le bien à donner est-il un meuble ou un immeuble? S agit-il d un bien qui peut faire l objet de taux réduits? Quelle est la résidence fiscale du donateur et s il est résident fiscal belge, quelles ont été ses résidences fiscales dans les cinq ans qui précèdent la donation (pour la compétence des Régions)? S il s agit d un don d un immeuble belge, y a-t-il eu d autres donations immobilières effectuées par le même donateur au même donataire dans les trois ans qui précèdent la donation envisagée? S il s agit de biens immeubles à l étranger, quelles sont les possibilités de donner des immeubles dans le pays concerné et à quel coût? Y a-t-il un donataire à l étranger? En effet, certaines législations taxent les donations réalisées au profit d un donataire résidant de l État concerné (telles la France, l Allemagne et l Espagne). S il s agit de biens mobiliers en Belgique ou à l étranger, y a-t-il des droits dus en Belgique et/ou à l étranger? Y a-t-il un souhait d enregistrer la donation en Belgique ou bien les parties souhaitent-elles prendre le risque du délai de trois ans (ou 7 ans, dans le cas d une entreprise ou société familiale en Région flamande)? Si des droits de donation doivent être payés, qui va les payer (le donateur ou le donataire)? Si des droits de donation sont dus à l étranger, n estil pas envisageable d imputer sur les droits dus à l étranger les droits payés en Belgique? b. Droits de succession Les questions posées ci-avant pour les droits de donation peuvent être reprises mutatis mutandis pour les droits de succession. D. Diagnostic Après s être entouré de tous les renseignements nécessaires, le professionnel de la planification patrimoniale calculera approximativement les droits de succession qui pourraient être dus au décès de la personne concernée, établira les revenus générés par le capital dans le but d assurer le train de vie de la personne concernée, constatera les difficultés de la situation qui lui est présentée (enfant à l étranger, biens à l étranger, enfant handicapé, difficultés familiales) et les traduira en forme juridique (problème d inégalité entre les enfants, irrévocabilité d une donation, etc.). E. Recherche de la solution Après avoir réalisé son diagnostic, le professionnel de la planification proposera, en collaboration étroite avec les autres professionnels appelés à s occuper du dossier en question (notaire, banquier, expert-comptable, avocat, etc.) une ou plusieurs solutions adaptées à la situation présentée : testament, changement de contrat de mariage, donation, création d une société, placement différent du capital, vente d un bien immeuble, cohabitation légale, ou bien entendu toute autre solution adéquate au cas présenté. Il est essentiel d envisager une solution qui peut être mise à exécution dans le cas présenté. Il ne suffit en effet pas de proposer une bonne solution théorique ; il faut pouvoir l exécuter sans difficulté. Ainsi, proposer de créer une société de droit commun

11 La planification patrimoniale : son utilité et sa mise en place Doctrine peut être une bonne solution après analyse du cas présenté, mais si les fonds appartenant à la personne concernée sont sur un compte auprès d une banque ne permettant pas l ouverture d un compte au nom d une société de droit commun, il faudra peut-être revoir la solution. Il en est de même pour le calcul d une rente (charge) que le donateur pourrait reprendre chaque année : il faut que le calcul de cette rente soit possible. F. Suivi du dossier : exécution des opérations Il n est pas suffisant de proposer ou de préparer une solution dans le cadre d une planification patrimoniale : il faut également l exécuter jusqu à sa finalisation. Une exécution partielle peut rendre inutile ou sans effet la solution mise en place. Exemples En cas de don notarié de valeurs mobilières immatriculées sur un compte bancaire, il ne faudra pas oublier de transférer ces valeurs sur un ou plusieurs nouveaux comptes (le cas échéant en démembrement usufruit/nue-propriété) au nom du donataire. Après donation des parts d une société de droit commun, il faudra modifier le registre des parts de cette dernière. Il sera également nécessaire de prévenir le banquier de la donation réalisée afin de lui permettre de modifier les bénéficiaires économiques du compte de la société de droit commun (et le cas échéant d obtenir la signature des nouveaux bénéficiaires). En cas de donation des parts d une société avec personnalité juridique, il faudra modifier le registre des parts de cette société (si les parts sont nominatives), et le cas échéant, aviser les instances de direction de la société de cette modification. En cas de donation des droits du preneur (dans le cadre d une assurance-vie), il faudra réaliser un avenant avec la compagnie pour modifier le preneur. Il conviendra de prévoir un avenant pour modifier la clause bénéficiaire. Après la rédaction d un testament, il est nécessaire d envisager le dépôt de ce testament auprès d un notaire ou de prévoir sa conservation. Si une donation est effectuée au profit d une personne résidente à l étranger, il conviendra d envisager la déclaration de cette donation dans le pays de résidence du donataire. Après une donation d un immeuble, il faudra bien aviser la compagnie d assurances couvrant cet immeuble du changement de propriétaire. G. Évolution de la matière, check-up, suivi du traitement 1. Suivi à court terme Après l exécution d une solution, il faudra envisager le suivi à court terme de cette solution. Exemples Après la régularisation fiscale des revenus, il faudra s assurer que les revenus de l année suivante seront déclarés dans la déclaration annuelle. Après une donation en pleine propriété de valeurs qui resteront à l étranger, il faudra vérifier que le donataire déclare l année suivante les revenus perçus. Il en est de même s il y a donation en pleine propriété d un immeuble sis à l étranger. L assemblée générale d une société de droit commun doit être réalisée chaque année. 2. Suivi à moyen terme Exemples Il faut relire à termes réguliers le testament qui a été réalisé par une personne car ses volontés peuvent évoluer. La loi peut également changer ou les circonstances peuvent entraîner une révision complète du fond ou de la forme du testament. Il faut revoir à termes réguliers la clause bénéficiaire des contrats d assurances ou les statuts des sociétés ou la composition du patrimoine. 3. Nouveaux événements Le droit patrimonial est en évolution constante. Il faudra dès lors tenir compte des modifications législatives, réglementaires, administratives et jurisprudentielles. Le suivi d une planification patrimoniale s avère aussi nécessaire lorsqu il y a de nouveaux événements «familiaux» qui se produisent dans le cas présenté, tels que le décès de l usufruitier (ce qui peut aboutir à un accroissement de l usufruit au profit d un autre, à une réversion d usufruit, à une confusion en pleine propriété au profit des nus-propriétaires, à une remise à égalité à réaliser entre les héritiers, etc.) ou une volonté de sortir d indivision. Un donataire devient majeur ; le donataire peut s installer à l étranger ; il peut y avoir des modifications dans les relations humaines entre les personnes d une même famille ou entre des personnes proches, etc. Déménagement du de cujus d une Région vers une autre ou d un État vers un autre. 4. Conservation de documents Il est essentiel, dans le cadre d un suivi de la planification patrimoniale, que la conservation de documents, le cas échéant durant des dizaines d années, soit assurée : les extraits bancaires du débit du compte du nupropriétaire, dans le cadre d un achat en démembrement usufruit/nue-propriété ; les AG des sociétés de droit commun ; les pactes adjoints, les statuts des sociétés de droit commun, les conventions sous seing privé telles que le prêt à usage, etc. ; les extraits bancaires, pour la traçabilité d une donation. 5. Traçabilité L application de l article 33 du Code des droits de succession peut aboutir à des difficultés s il n y a pas de 15

12 Doctrine Emmanuel de Wilde d Estmael traçabilité dans le temps entre l opération réalisée et le décès du donateur. En effet, l article 33 du Code des droits de succession précise qu un ayant droit du défunt ne peut pas mettre au passif de la succession fiscale une créance qu il a à l égard du défunt, sauf si cette dette est sincère et réelle. Il faut dès lors avoir la traçabilité des opérations réalisées, au cas où il y aurait une créance d un héritier à mettre au passif. Cette traçabilité est aussi à réaliser du point de vue civil, lorsqu il s agira de prouver une opération réalisée et exécuter un effet ultérieur (révocation d une donation, retour conventionnel, annulation ou résolution d une donation, etc.). Cette traçabilité sera essentielle entre autres dans les cas suivants : donation entre époux (pour pouvoir révoquer ou obtenir le retour conventionnel de la donation réalisée par un conjoint au profit du prédécédé) ; clause de retour conventionnel en général, si les biens donnés ne se retrouvent plus dans le patrimoine du donataire ; la réserve d usufruit sur un compte bancaire, lorsque le nu-propriétaire est un ayant droit de l usufruitier (application de l article 9 du Code des droits de succession) ; le cas du quasi-usufruit ; le fidéicommis de residuo. Ce n est qu en suivant toutes ces opérations du début à la fin, que l on pourra considérer qu il y a une planification patrimoniale (ce qui est différent d une planification purement fiscale ou de la mise en place d une opération unique de transmission). Il s agit dès lors d un travail de longue haleine, de patience et de vue globale à long terme d une situation patrimoniale. 16