-Etudes et Travaux- Immunité de l État et violations des droits de la personne : Une approche jurisprudentielle. Julie GAUDREAU

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1 Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales Graduate Institute of International Studies -Etudes et Travaux- Immunité de l État et violations des droits de la personne : Une approche jurisprudentielle Julie GAUDREAU Papier n 05/01 Mars 2005

2 Immunité de l État et violations des droits de la personne : Une approche jurisprudentielle Julie Gaudreau HEI Publications - Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales, Genève Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales. Tous droits réservés.

3 RÉSUMÉ : La présente étude analyse l évolution de la pratique des tribunaux, surtout nationaux mais également internationaux, confrontés à la question de l existence et de l étendue de l immunité de juridiction de l État étranger auquel il est reproché d avoir commis des violations graves des droits de la personne. Partant du constat de l inexistence d une règle spécifique à ce sujet en droit international conventionnel ou coutumier, l étude évalue dans un premier temps l utilité de certaines exceptions, reconnues ou proposées, à la règle d immunité de l État (exception délictuelle, exception commerciale, renonciation implicite) dans le traitement de cette question. De plus longs développements sont consacrés à l examen de l impact potentiel de certaines règles du droit international conventionnel des droits de la personne (droit à un recours effectif, droit d accès à un tribunal, droit à réparation et à indemnisation) sur la règle de l immunité de l État, puis, dans un contexte plus large encore, à la place qu occupe cette dernière règle dans l ordre juridique international contemporain lorsque soulevée pour empêcher l examen de la responsabilité d un État soupçonné d avoir commis des violations graves de normes impératives protégeant la personne humaine.

4 Table des matières Introduction 2 Partie 1 : Du cadre général d analyse de l immunité juridictionnelle de l État : un cadre en mouvement 3 A. Définitions 3 B. Fondement et évolution 6 C. Juridiction et immunité 8 Partie 2 : De l immunité et des violations graves des normes impératives : vers une nouvelle exception en matière de droits de la personne? 15 A. L absence de règle spécifique 15 B. Le recours aux exceptions reconnues L exception délictuelle L exception commerciale La renonciation implicite 27 C. L élargissement du débat L impact du droit international conventionnel 31 a. Le droit à un recours effectif 33 b. Le droit d accès à un tribunal 36 c. Le droit à réparation et à indemnisation L impact du droit international général 44 a. Dans les États ayant codifié l immunité de l État étranger 44 b. Dans les États faisant application directe du droit international 56 Conclusion 62 Bibliographie 64

5 Introduction Rien ne semble avoir préparé les tribunaux nationaux, particulièrement ceux des États qui s étaient dotés à la fin des années 70 d une loi relative aux immunités de l État étranger, à recevoir des plaintes fondées sur des allégations de violations graves des droits de la personne commises par d autres États. Ces lois, dont l objectif annoncé était de clarifier et de codifier le droit international coutumier relatif à l immunité des États, n avaient pas été rédigées de manière à tenir compte des développements à venir en cette matière, ni des conflits qui pouvaient éventuellement survenir entre celle-ci et d autres branches du droit international, notamment celui des droits de la personne. Coincés dans leur logique statutaire, les juges américains, britanniques et canadiens, pour ne nommer que ceux qui, à notre connaissance, ont été et restent confrontés au problème, n en admettent pas moins ouvertement regretter d avoir à refuser, vu l immunité accordée à l État étranger, d exercer une juridiction extraterritoriale à l égard d actions en réclamation fondées sur les violations les plus graves des droits de la personne. fondements de la règle et de son contenu (B), ainsi que sur la confusion souvent opérée entre les concepts de juridiction et d immunité juridictionnelle (C). La seconde partie de l étude retrace et commente la réflexion jurisprudentielle amorcée il y a plus d une vingtaine d années sur la question, en partant du constat de l absence d exception spécifique à l immunité de l État en cas de violation grave des droits de la personne (A) et en soulignant le phénomène de recours à d autres exceptions codifiées (B). L étude tente enfin d élargir le débat en le situant dans son contexte international (C), à savoir en mesurant l incidence sur la question de l immunité de l État étranger de certaines règles du droit conventionnel des droits de la personne ainsi que celles des règles du droit coutumier dont on s entend pour dire qu elles ont acquis un caractère impératif dans l ordre juridique international. * La jurisprudence prend toutefois une nouvelle orientation dans des États qui, comme la Grèce et l Italie, n ont justement pas codifié le régime des immunités de l État. Bien que fort récente, celle-ci n en fournit pas moins des arguments convaincants en faveur de la levée de l immunité de l État étranger en pareilles circonstances. Cette étude a pour objet d analyser l évolution de la pratique des tribunaux nationaux confrontés à la question spécifique de l existence et de l étendue de l immunité de juridiction de l État étranger auquel il est reproché d avoir commis des violations graves des droits de la personne. La première partie de l étude expose le cadre d analyse de la problématique, en mettant l accent sur le caractère évolutif des notions afférentes à l immunité de l État (A) et des * Mes plus sincères remerciements vont au professeur Andrea Bianchi, directeur de ce mémoire, pour sa disponibilité et la justesse de ses critiques, ainsi qu au professeur Brigitte Stern qui a généreusement accepté d en être le deuxième lecteur. Je suis également immensément redevable à Els Debuf et Fouad Zarbiev pour leurs précieux commentaires sur des versions antérieures de ce travail. Merci enfin à Robin, pour son soutien indéfectible dans tout ce que j entreprends. Courriel de l auteure : juliegaudreau@hotmail.com. 2

6 Partie 1 : Du cadre général d analyse de l immunité juridictionnelle de l État : un cadre en mouvement A. Définitions L immunité juridictionnelle de l État est l obstacle procédural 1 qui permet à celui-ci de se soustraire au fonctionnement ordinaire de l appareil judiciaire d un autre État (État du for) 2 ou, autrement dit, qui empêche les tribunaux nationaux de se prononcer sur la responsabilité d un État étranger 3. Elle 1 Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), trilogie d arrêts du 21 novembre 2001, Al-Adsani c. Royaume-Uni, requête n 35763/97, 48, McElhinney c. Irlande, requête n 31253/96, 25 et Fogarty c. Royaume-Uni, requête n 37112/97, 26 : «Il faut considérer l octroi de l immunité [ ] comme un obstacle procédural à la compétence des cours et tribunaux nationaux». 2 Comme l a expliqué STERN, «Stricto sensu, le problème de l immunité ne se pose pas devant une juridiction internationale, l immunité étant par définition prévue pour protéger la souveraineté d un État par rapport à celle d un autre État. C est plutôt une question de délimitation de compétence de l instance internationale», dans «Les dits et les non-dits de la Cour internationale de Justice dans l affaire RDC contre Belgique», International Law Forum du droit international, 2002, vol. 4, à la p. 108, note Parmi les nombreux ouvrages et cours sur la question générale de l immunité des États, v. BADR, State Immunity. An Analytical Prognostic View, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/Lancaster, 1984 ; COSNARD, La soumission des États aux tribunaux internes, Pedone, Paris, 1996 ; FOX, The Law of State Immunity, Oxford University Press, New York, 2002 ; DOMINICÉ, «Problèmes actuels des immunités juridictionnelles internationales», Cours euro-méditerranéens Bancaja de droit international, 1998, vol. II, pp ; JENNINGS, The Place of the Jurisdictional Immunity of States in International and Municipal Law, Vorträge, Reden und Berichte / Nr. 108, Europa-Institut der Universität des Saarlandes, Saarbrücken, 1987 ; PINGEL-LENUZZA, Les immunités des États en droit international, Bruylant, Bruxelles, 1997 ; SCHREUER, State Immunity: Some Recent Developments, Grotius Publ., Cambridge, 1988 ; SINCLAIR, The Law of State Immunity. Recent Developments, Recueil des cours, 1980, vol. 167, pp. 113 s. ; SUCHARITKUL, constitue en ce sens une exception à l exercice de leur juridiction. Les questions relatives aux immunités juridictionnelles sont, comme l a affirmé la Cour internationale de Justice (ci-après CIJ) dans son avis consultatif sur le Différend relatif à l'immunité de juridiction d'un rapporteur spécial de la Commission des droits de l'homme (affaire Cumaraswamy), «des questions préliminaires qui doivent être tranchées dans les meilleurs délais in limine litis», conformément à «un principe du droit procédural généralement reconnu» 4. L immunité juridictionnelle de l État étranger est généralement reconnue d office lorsque ce dernier s est abstenu d agir dans l instance 5. On distingue habituellement l immunité juridictionnelle de l État de l immunité de saisie et d exécution dont jouissent ses biens, à tout le moins ceux qui sont affectés à des buts de service public, situés sur le territoire d un autre État 6. Bien qu elles appartiennent en propre à l État, ces immunités bénéficient à ses organes, démembrements politiques et autres entités étatiques, ainsi qu à ses agents et représentants agissant dans cette capacité 7. Immunities of Foreign States before National Authorities, Recueil des cours, 1976-I, vol. 149, pp et TROOBOFF, Foreign State Immunity: Emerging Consensus on Principles, Recueil des cours, , vol. 200, pp Avis consultatif du 29 avril 1999, Recueil 1999, 63. L immunité juridictionnelle se distingue sur ce point des doctrines de prudence jurisprudentielle telles que l Act of State, la political question et la nonjusticiabilité, principalement en vigueur dans les pays de common law, qui peuvent être soulevées à tout moment de l examen de l affaire au mérite. 5 Lorsque l État agit dans l instance mais n invoque pas son immunité, il est réputé y avoir renoncé, infra (note 148). 6 Ainsi, même si l immunité juridictionnelle est levée dans le cadre d une action en réclamation contre un État étranger, le plaignant risque de se heurter à l obstacle de l immunité d exécution de l État condamné à réparation. Bien que préoccupante, cette problématique n est pas examinée dans le cadre de cette étude. 7 V. par ex. l article 1 er du projet de Convention sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, 3

7 Parmi ces derniers, le droit international reconnaît toutefois un statut particulier aux agents diplomatiques et consulaires 8 ainsi qu aux «individus-organes» de l État, à savoir les chefs d État et de gouvernement 9 et, comme l a récemment affirmé la CIJ dans l affaire du Mandat d arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique) 10, le ministre des Affaires étrangères. Tout comme les États, les organisations internationales sont en vertu du droit international titulaires d immunités, dont bénéficient aussi les fonctionnaires internationaux 11. Rapport du Comité spécial sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, Documents officiels, 58 ième session, Supplément n 22 (A/58/22), février Les régimes des immunités diplomatiques et consulaires sont les seuls à avoir fait l objet d une codification exhaustive. V. la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques et la Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires, ainsi que l arrêt de la CIJ dans l affaire du Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran (États-Unis c. Iran), arrêt du 28 mai 1980, Recueil 1980, p V. not. la résolution de l Institut de droit international (IDI) sur les immunités de juridiction et d exécution du chef d État et de gouvernement en droit international, 13 ième Commission, session de Vancouver, 2001 (rapporteur Joe Verhoeven). 10 Arrêt du 14 février 2002, De manière générale, v. WATTS, The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers, Recueil des cours, 1994-III, tome 247, pp V. par ex. la Convention du 13 février 1946 sur les privilèges et immunités des Nations Unies et les avis consultatifs rendus par la CIJ dans les affaires relatives à l Applicabilité de la section 22, article VI de la Convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies, (affaire Mazilu), 15 décembre 1989, Recueil 1989, p. 175, et au Différend relatif à l'immunité de juridiction d'un rapporteur spécial de la Commission des droits de l'homme, op. cit. (note 4), p. 62, ainsi que la Convention du 21 novembre 1947 sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées. Les immunités des organisations internationales sont toutefois essentiellement régies par des accords bilatéraux conclus par celles-ci avec l État de leur siège ou les divers États de leurs sièges ou établissements. La doctrine classique décrit l immunité juridictionnelle de l État comme étant ratione personae, c'est-à-dire rattachée à la personne de l État étranger. Si cette seule qualification était suffisante à l époque où l État était assimilé à la personne du souverain, lequel jouissait alors vraisemblablement d une immunité absolue, elle se justifie difficilement depuis qu il est admis que l immunité ne s attache qu à certains types d activités engagées par l État. Cela étant, la catégorique maxime latine «par in parem non habet imperium» 12, interprétée à l effet qu un État ne peut soumettre un autre État à la juridiction de ses tribunaux, résonne plutôt comme un mythe. Il nous semble par conséquent plus juste de souligner à la fois ses aspects personnel et matériel ou fonctionnel, pour reprendre une terminologie connue des régimes d immunités dont bénéficient les agents diplomatiques et consulaires et les individus-organes de l État 13. En effet, on établit généralement pour ces derniers une distinction entre l immunité de juridiction, absolue en matière pénale mais souffrant d exceptions en matière civile, qui s attache à la personne pour tous les actes posés durant la période où elle exerce ses fonctions (immunité ratione personae), et l immunité qui reste en principe attachée aux seuls actes commis dans l exercice des fonctions après que celles-ci prennent fin (immunité ratione materiae ou fonctionnelle). La principale justification de ces immunités est de ne pas entraver les activités déployées par les représentants de l État aux fins d assurer le bon déroulement des relations 12 Littéralement : «un égal n a aucun pouvoir sur son égal». 13 Nous n affirmons pas que des régimes identiques s appliquent à toutes ces personnes, même si les règles coutumières codifiées du régime applicable aux premiers sont souvent utilisées par analogie en regard des seconds. L objectif de cette section étant de distinguer généralement l immunité de l État en tant que tel de celles dont bénéficient ses plus hauts représentants, nous croyons pouvoir nous permettre cet amalgame. 4

8 internationales 14. Si l on ne peut qu être en accord s agissant du représentant en fonction, on peut se demander si la même explication se défend en regard des actes de celui qui a quitté ses fonctions. Cette question n est sans doute pas indifférente à la controverse qui plane sur l étendue de l immunité fonctionnelle. Ainsi, on a critiqué le passage de la décision de la CIJ dans l affaire du Mandat d arrêt où la majorité conclut qu un ancien ministre des Affaires étrangères ne peut être poursuivi dans un État étranger que pour des actes accomplis «à titre privé» durant la période où il a occupé cette fonction 15, dès lors que certains crimes de droit international particulièrement haineux, en l occurrence l incitation au génocide, sont rarement commis à ce titre 16. Cette décision marque en 14 Par ex., la CIJ a déclaré dans l affaire du Mandat d arrêt, op. cit. (note 10), 53 : «En droit international coutumier, les immunités reconnues au ministre des Affaires étrangères ne lui sont pas accordées pour son avantage personnel, mais pour lui permettre de s acquitter librement de ses fonctions pour le compte de l État qu il représente». 15 Ibid., Ainsi, STERN, op. cit. (note 2), a expliqué que la Cour avait retenu «une lecture textuelle étroite» de l immunité pour les actes «commis dans l exercice des fonctions» en vertu de laquelle «n importe quel acte, y compris un meurtre ou un acte de torture, qui n est pas un acte privé, commis matériellement pendant qu un chef d État est en fonction, quelle que soit sa nature particulièrement révoltante, est un acte relevant des fonctions du chef de l État et donc non susceptible de donner lieu à une responsabilité pénale. Le critère de l acte bénéficiant de l immunité se réfère donc à la période de commission de l acte», p. 110 et p CASSESE a aussi dénoncé cette lecture comme [a] failure to draw a distinction between two different categories of immunities from foreign jurisdiction: (i) those which a foreign minister, like any state officials, enjoys for any official act (so-called functional, or ratione materiae, or organic immunities), and (ii) those which instead are intended to cover any act that some classes of states officials perform while in office (socalled personal or, with regard to diplomatic agents, diplomatic immunities), dans When May Senior Officials Be Tried for International Crimes? Some Comments on the Congo v. Belgium Case, European Journal of International Law, 2002, vol. 13, pp. 853 s., texte correspondant à la note 25. effet une importante régression par rapport à celle rendue par la Chambre des lords dans l affaire ex parte Pinochet (No. 3) 17, où la majorité a reconnu que l immunité juridictionnelle de l ancien chef d État était antinomique au crime de torture qui, par définition, est commis «par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel» 18. Recul aussi par rapport à la résolution de l Institut de droit international (ci-après IDI) de 2001 sur les immunités de juridiction et d exécution des chefs d État et de gouvernement, qui stipule que «le chef d État [ou de gouvernement] qui n est plus en fonction [ ] peut toutefois [ ] être poursuivi et jugé [sur le territoire d un autre État] lorsque les actes qui lui sont personnellement reprochés sont constitutifs d un crime de droit international [ ]» 19. Si plusieurs commentateurs de la décision Pinochet ont relevé l importance du contexte de responsabilité pénale dans laquelle elle a été rendue, l article précité de la résolution de l IDI vise indistinctement «l immunité de juridiction tant en matière pénale qu en matière civile et administrative» 20, ce qui laisse entendre que les justifications avancées pour écarter l immunité dans un contexte pourrait a priori valoir dans d autres. Cela n est pas sans importance puisque l immunité de l État n a de sens que devant les tribunaux civils d un autre État, bien que parmi les actes 17 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others, ex parte Pinochet Ugarte (No. 3), arrêt du 24 mars 1999, International Legal Materials, 1999, vol. 38, pp V. la définition de l article 1 er de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (CAT), adoptée le 10 décembre 1984 par la résolution 39/46 de l Assemblée générale des Nations Unies. 19 Op. cit. (note 9), articles 13 et 16 (ce dernier renvoyant au premier). La résolution va même plus loin car elle stipule qu un État «devrait» renoncer à l immunité personnelle de ces derniers lorsqu ils sont «suspecté[s] d avoir commis des infractions particulièrement graves [ ]» (articles 7 et 15, ce dernier renvoyant au premier). 20 Ibid., articles 13 et 16. 5

9 pouvant lui être attribués figurent des crimes de droit international. La présente étude se limite essentiellement à l examen de l immunité juridictionnelle de l État cité en justice devant les tribunaux civils d un autre État dans le cadre d une action en réparation pour les violations les plus graves des droits protégeant la personne humaine 21. Cette dernière limitation s explique du fait que personne ne revendique l exclusion de l immunité chaque fois qu il est reproché à l État étranger d avoir violé l un des droits reconnus à l individu en droit international. Au contraire, les arguments 21 Parmi l abondante littérature sur la question, v. not. ADAMS, In Search of a Defence of the Transnational Human Rights Paradigm: May Jus cogens Norms be Invoked to Create Implied Exceptions in Domestic State Immunity Statutes?, dans SCOTT (éd.), Torture as Tort: Comparative Perspectives on the Development on Transnational Human Rights Litigation, Hart Publishing, Oxford, 2001, pp ; BIANCHI, Denying State Immunity to Human Rights Violators, Austrian Journal of Public International Law, 1994, vol. 46, pp et «L immunité des États et les violations graves des droits de l homme : la fonction de l interprète dans la détermination du droit international», Revue générale de droit international public, 2004 [à paraître, version disponible auprès de l auteur] ; BRÖHMER, State Immunity and the Violation of Human Rights, Kluwer Law International, La Haye, 1997 ; CAFLISCH, «Immunité de juridiction et respect des droits de l'homme», dans BOISSON DE CHAZOURNES et GOWLLAND-DEBBAS (éd.), L ordre juridique international, un système en quête d équité et d universalité, Liber Amicorum Georges Abi-Saab, Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, 2001, pp ; CAPLAN, State Immunity, Human Rights, and Jus cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory, American Journal of International Law, 2003, vol. 4, pp ; FLAUSS, «Droit des immunités et protection internationale des droits de l homme», Revue suisse de droit international et européen, 2000, pp ; KARAGIANNAKIS, State Immunity and Fundamental Human Rights, Leiden Journal of International Law, 1998, vol. 11, pp ; RESS, The Changing Relationship Between State Immunity and Human Rights, dans DA SALVIA et VILLIGER (éd.), L éclosion du droit européen des droits de l homme. Mélanges en l honneur de Carl Aage Nøgaard, Baden-Baden, 1999, pp ; VIVEKANATHAN, The Doctrine of State Immunity and Human Rights Violations of Foreign States, Sri Lanka Journal of International Law, 1996, pp. 125 s. invoqués reposent de plus en plus sur la valeur impérative de la norme dont la violation est alléguée ainsi que sur la gravité de cette dernière. Cela étant, nous aurions pu adapter l expression consacrée dans le projet d articles de la Commission du droit international (ci-après CDI) sur la responsabilité internationale des États 22, et retenir la formule «violations graves d obligations découlant de normes impératives du droit international des droits de la personne et du droit international humanitaire» 23. Pour éviter que le texte ne souffre de cette exactitude, nous proposons au lecteur de bien vouloir se rappeler le champ d application de l étude lorsqu il y lit une expression aussi simple que «violation grave des droits de la personne». B. Fondement et évolution On ne peut traiter de la pratique contemporaine relative à l immunité juridictionnelle de l État étranger sans revenir, même brièvement, sur les justifications théoriques et les développements qu a connus la règle. S il fut un temps où les principes de dignité de l État, d égalité souveraine, de réciprocité et de 22 Projet d articles sur la responsabilité de l État pour fait internationalement illicite et Commentaire des articles, Rapport de la CDI sur les travaux de sa 53 ième session, 2001, document A/56/10, chap. IV.E.1 (rapporteur James Crawford). 23 V. le chapitre III de la partie deux du projet d articles consacré aux «violations graves d obligations découlant de normes impératives du droit international général» (en anglais serious breaches of obligations under peremptory norms of general international law ). Selon l article 40 2, «[l]a violation d une telle obligation est grave si elle dénote de la part de l État un manquement flagrant ou systématique à l exécution de l obligation». Bien que le projet d articles reste silencieux à l égard du contenu de ces règles, son commentaire mentionne parmi d autres l interdiction du génocide et de la torture ainsi que le noyau dur des règles de droit international humanitaire applicable dans les conflits armés. V. le commentaire de l article 40, 4-5. La même terminologie a d ailleurs été retenue par BIANCHI, à paraître, op. cit. (note 21), texte de la note 10. 6

10 courtoisie internationale pouvaient expliquer l immunité de l État, surtout lorsque celui-ci était assimilé au souverain, ils résistent aujourd hui plus difficilement à l analyse 24, en particulier lorsque les droits de la personne sont en jeu. Comme l a écrit Verhoeven, «la souveraineté, nonobstant ces mystères, en demeure sans doute la meilleure justification» 25. Des auteurs ayant justement tenté de démystifier la souveraineté ont avancé de bonnes raisons de croire que le principe, dont personne ne nie le caractère évolutif (ou dévolutif?), ne devrait plus suffire à justifier qu un État n ait pas à répondre, devant les tribunaux d un autre État, de ses actes commis en violation des normes impératives de protection de la personne 26. Cela dit, aucun État ne semble sur le point d admettre pareil effritement de sa souveraineté et très rares sont les tribunaux à reconnaître la moindre brèche dans l application de ce principe 27. À en croire que l immunité juridictionnelle de l État reste le dernier bastion de son domaine réservé en ce qui a trait à la protection des droits 24 Pour une des premières remises en question de ces principes, v. LAUTERPACHT, The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States, British Yearbook of International Law, 1951, vol. 28, pp Pour des études plus récentes, v. not. BRÖHMER, op. cit. (note 21), pp et BIANCHI, à paraître, ibid., pp VERHOEVEN, Droit international public, Larcier, Bruxelles, 2000, p Ainsi, BIANCHI a écrit : «Si on le considère comme un concept normatif dont le contenu est déterminé par les règles de droit international, il devient difficile d admettre qu une conduite qui lèse les valeurs fondamentales de l ordre juridique international puisse être protégée par des règles de ce même ordre juridique», à paraître, op. cit. (note 21), p. 6. Cette opinion constitue une application particulière de la théorie de l ordre public international exprimée dans MOSLER, The International Society as a Legal Community, Recueil des cours, 1984-III, p À vrai dire, les tribunaux s interrogent rarement sur le ou les fondement(s) de l immunité, se contentant de le ou les énoncer. fondamentaux des personnes relevant de sa juridiction 28. La reconstitution historique de l évolution de la règle d immunité de l État a suscité presque autant de discussions que la validité de ses fondements. La version la plus répandue veut qu elle ait été considérée absolue jusqu à ce qu elle ne s amenuise au siècle dernier, faisant place à une règle dite relative ou restreinte (ci-après la théorie restrictive classique). Création prétorienne justifiée par l injustice dont étaient victimes les particuliers engagés dans des relations commerciales avec les États, depuis que ceuxci étaient devenus des acteurs incontournables du marché, la règle étend la levée de l immunité à tout acte de nature privée (acta jure gestionis), par opposition ou par exception à un principe général d immunité pour tout acte posé au titre de l exercice de la puissance publique (acta jure imperii). Deux principaux reproches peuvent être formulés à l encontre de cette reconstruction : le postulat que l immunité juridictionnelle de l État a déjà été généralement et uniformément reconnue comme absolue en droit international et l omission de prendre en compte un autre développement de la pratique, à la fois postérieur et parallèle à celui de la théorie restrictive classique. La première critique a déjà été largement documentée 29. Quant à la seconde, il convient de préciser qu avant même que les États adoptent majoritairement la théorie restrictive classique - que leurs tribunaux aient auparavant accordé une immunité absolue aux États étrangers (comme au Royaume-Uni) ou qu ils aient pratiqué une forme poussée de déférence envers les décisions de l exécutif 28 L expression «domaine réservé» est entendue généralement comme recouvrant toute matière à ne pas être régie par les obligations internationales, conventionnelles et coutumières, liant un État. 29 V. not. BIANCHI, Denying State Immunity, op. cit. (note 21) et à paraître, ibid., pp. 4 s. V. également CAPLAN, ibid., pp. 745 s., qui propose une relecture de l évolution de la règle à laquelle il nous est toutefois impossible d adhérer. 7

11 (comme aux États-Unis) - un mouvement non négligeable prenait place dans les années 70 qui - malgré l objectif avoué de codifier ladite théorie, en posant une règle générale d immunité assortie d exceptions censées exemplifier la catégorie des actes jure gestionis (théorie restrictive codifiée), au premier rang desquelles figure l exception pour activités commerciales (ci-après l exception commerciale) - faisait néanmoins place à d autres exceptions ne correspondant plus à cette théorie. La plus importante pour cette étude est sans conteste l exception relative aux dommages aux personnes et aux biens (ci-après l exception délictuelle), en vertu de laquelle un État ne bénéficie pas de l immunité de juridiction pour des actes délictuels commis sur le territoire de l État du for 30. Codifiée pour la première fois dans la Convention européenne de 1972 sur l immunité des États 31 (ci-après la Convention de 1972), l exception délictuelle a été reprise bien audelà des États qui y sont parties 32 et de ceux ayant suivi une approche codificatrice en droit interne. Telle que libellée et interprétée, l exception joue même dans les cas de crimes de droit international, comme la torture, les crimes de guerre, les crimes contre l humanité et le génocide, commis dans l exercice des fonctions étatiques 33. Dans la pratique, aucun tribunal n a jugé utile de proposer une relecture de l évolution de la règle d immunité. En fait, les juges semblent 30 La législation américaine comprend d autres exceptions qui, par définition, ne s appliquent qu aux actes commis par l État au titre de l exercice de la puissance publique, à savoir l exception pour terrorisme d État, infra (p. 16) et l exception pour expropriation, v. Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, 28 U.S.C. 1605(a)(3). 31 Convention européenne sur l immunité des États, adoptée à Bâle le 16 mai Huit États parties au 26 février 2004 : Allemagne, Autriche, Belgique, Chypre, Luxembourg, Pays-Bas, Royaume-Uni et Suisse. V Infra (partie 2, section B, sous-section 1). plutôt bien s accommoder d un raisonnement ayant à sa base la maxime «par in parem non habet imperium», ce qui ne les empêche pas d affirmer que la théorie restrictive classique illustre l état actuel du droit coutumier, quitte à admettre l existence d une exception délictuelle coutumière (en l absence d une règle codifiée) ou même à entrevoir l émergence d une nouvelle exception en cas de violation d une norme impérative de protection de la personne. Cela étant, et malgré l attrait du courant doctrinal à l effet contraire, il nous semble indiqué de suivre la jurisprudence, dans une étude précisément fondée sur son analyse, en posant une règle générale d immunité qui ne pourra qu être assortie d exceptions, d ordre conventionnel ou coutumier. Au vu des développements considérables qu a connu le droit international des droits de la personne depuis le dernier conflit mondial, il n aurait pas été étonnant que les tribunaux nationaux prennent l initiative, comme ils l avaient fait en concevant la théorie restrictive classique, d une nouvelle théorie justifiée par l injustice subie par certaines personnes face à l absence de forum où faire valoir les pires atteintes à leurs droits fondamentaux, laquelle théorie aurait pu exclure l immunité de l État en cas de violations graves des droits de la personne. Mais il n en a pas été ainsi dans la pratique. À vrai dire, si une telle exception voit le jour, ce sera après avoir affronté de nombreux obstacles, analysés dans la seconde partie de l étude. Avant de nous y lancer, il nous a paru nécessaire de consacrer quelques lignes à la distinction entre les concepts de juridiction et d immunité juridictionnelle, et d exposer les raisons qui amènent les juges nationaux à souvent les confondre. C. Juridiction et immunité Selon le droit international L immunité juridictionnelle implique que le tribunal saisi d une plainte à l encontre d un État étranger dispose d une base de juridiction préalable pour trancher l affaire : il n est 8

12 question d immunité que si la juridiction du tribunal existe. La CIJ a eu l occasion de le rappeler dans l affaire du Mandat d arrêt : [ ] ce n est que lorsqu un État dispose, en droit international, d une compétence à l égard d une question particulière qu un problème d immunité peut se poser au regard de l exercice d une telle compétence 34. La détermination de l étendue de la juridiction 35 reconnue par le droit 34 Op. cit. (note 10), 46. La conséquence tirée de cette évidence n a pas été la même pour l ensemble des juges : si la majorité a considéré possible, vu la demande concordante des parties et pour quelque raison d économie de moyens judiciaires, d examiner la question de l immunité du représentant de la RDC sans avoir préalablement conclu à la compétence de l autorité judiciaire belge pour émettre un mandat d arrêt à son encontre, plusieurs juges ont au contraire individuellement insisté sur la nécessité de s assurer dans un premier temps de l existence d une base de juridiction de l autorité concernée. Comme l ont fait remarquer les juges Higgins, Kooijmans et Buergenthal, un tel saut dans le raisonnement, outre qu il contribue à entretenir la confusion entre les notions de compétence et d immunité, revient à répondre à une question purement hypothétique, opinion séparée, V. également l opinion individuelle du juge Rezek, 3, la déclaration du juge Ranjeva, 2, et l opinion dissidente de la juge Van den Wyngaert, 7 et 42. La CIJ pourra difficilement esquiver la question, spécifique à l existence d une juridiction universelle en droit international coutumier pour les crimes contre l humanité et les actes de torture, dans l affaire relative à Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France), Demande en indication de mesures conservatoires (affaire pendante). 35 Il n y a pas lieu ici de s attarder longuement à la polysémie des termes «compétence» et «juridiction» en droit international public. Disons simplement que la première nous apparaît plus large que la seconde que nous définissons, pour les besoins de cette étude, comme le pouvoir général de statuer dont disposent les autorités judiciaires d un État en vertu du droit international. Ainsi définie, la juridiction ne représente qu une facette de l exercice des compétences que le droit international reconnaît à tout État. Ce faisant, nous distinguons ces diverses compétences (territoriale, personnelle, de protection et universelle) de leurs différents modes d exercice (législation, juridiction et exécution). La difficulté de circonscrire ces termes tient sûrement en partie à la terminologie utilisée dans la langue anglaise (territorial, personal, protective and universal jurisdiction, d une part, et jurisdiction to international aux organes judiciaires d un État n est pas toujours aisée. La tâche est compliquée du fait que les tribunaux nationaux ne soulèvent à peu près jamais la question, laquelle suscite en outre peu d intérêt au sein de la doctrine, du moins sous son aspect civil 36. Cela dit, la règle cardinale est qu il doit exister une forme de rattachement substantiel entre la situation que les tribunaux d un État prétendent régir et l ordre juridique de cet État. La juridiction exercée sur la base d un lien territorial, c'est-à-dire en regard des personnes présentes, des biens situés ainsi que des actes commis sur le territoire d un État, est la moins controversée. On peut soutenir qu elle s étend à tout territoire se trouvant sous le contrôle de cet État 37. Un critère de rattachement personnel vise pour sa part tout individu, personne morale ou engin ayant la nationalité d un État. Il se scinde en matière pénale en un principe de personnalité active prescribe, to adjudicate and to enforce, d autre part). Elle s explique également du fait qu en droit interne, dans le cadre duquel toute immunité trouve à s appliquer, les notions de juridiction et de compétence, lorsque spécifiquement rattachées au pouvoir judiciaire, renvoient à des questions différentes selon que les faits de l affaire lui donnent un caractère purement interne ou qu entre en jeu un élément d extranéité. Les deux notions risquent de se confondre dans le premier cas, alors que dans le second, pour reprendre les termes de COSNARD, «[l]e juge interne doit s assurer que le droit international public l habilite à trancher le différend» (juridiction) et ensuite «vérifier que ses règles de droit international privé lui donnent la possibilité d exercer concrètement ce pouvoir» (compétence), étant entendu que «[l]e cumul de ces deux conditions est nécessaire», op. cit. (note 3), p V. les explications de FITZMAURICE, The General Principles of International Law, Recueil des cours, 1957, vol. 2, pp et l article de STERN, «Quelques observations sur les règles internationales relatives à l application extraterritoriale du droit», Annuaire français de droit international, 1986, pp. 7-52, qui se prête à l exercice. 37 CEDH, Loizidou c. Turquie, Objections préliminaires, 23 mars 1995, Série A, vol. 310, p. 1 et Bankovic, Stojanovic, Joksimovic et Sulovic c. Belgique, République tchèque, Danemark et autres, décision sur la recevabilité, requête n 52207/99, 12 décembre

13 permettant aux tribunaux d un État de connaître des infractions dont sont soupçonnés ses ressortissants, et en un principe de personnalité passive justifiant l exercice d une juridiction à l égard d infractions dont sont victimes ses nationaux. Le principe de protection permet quant à lui de se saisir d actes posés à l étranger par des étrangers dès lors qu ils portent atteinte à des intérêts supérieurs nationaux. Enfin, suscite de plus en plus d intérêt le principe de juridiction universelle admettant la poursuite et la répression de certaines infractions de droit international indépendamment de tout rattachement particulier à cet État 38. La logique derrière le principe est que tous les États seraient fondés à réprimer pour le compte de la «communauté internationale dans son ensemble» 39 les crimes allant à l encontre des 38 La juridiction universelle est dite «conditionnelle» ou «territorialisée», par opposition à «absolue», «par défaut» ou «in abstentia», selon que l auteur présumé de l infraction se trouve ou non sur le territoire de l État du for. V. not. CASSESE, International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, pp et STERN, «Une véritable compétence universelle ou une compétence universelle territorialisée?, Quelques réflexions juridiques sur le projet de loi portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827 du Conseil de sécurité», cité dans DEBUF, Utopia or Reality? A Study on Universal Jurisdiction over War Crimes Committed in the Course of International Armed Conflicts, mémoire, IUHEI, Genève, octobre 2003, p. 17 (note 47). 39 L article 48 du projet d articles de la CDI sur la responsabilité internationale des États, op. cit. (note 22), apporte un appui supplémentaire à cette idée en reconnaissant le droit pour tout État d invoquer la responsabilité d un autre État si celui-ci a violé une obligation due à la «communauté internationale dans son ensemble» (ou erga omnes) et notamment d exiger l exécution de l obligation de réparation dans l intérêt des bénéficiaires de l obligation violée. L expression «communauté internationale dans son ensemble» dépasse ainsi le concept de «communauté internationale des États dans son ensemble» initialement posé à l article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 (CVDT), puisqu elle inclut l ensemble des individus qui peuplent ces États. Sur la notion d obligation erga omnes, v. CIJ, Barcelona Traction Light and Power valeurs fondamentales défendues par celle-ci. Si l illustration classique reste la piraterie, la liste des crimes attrayant aujourd hui l application de ce principe ne fait pas l unanimité. Aussi, mis à part les nombreux traités qui obligent les États à établir puis à exercer une telle juridiction 40, il est de mieux en mieux admis qu il leur est permis de le faire sur une base coutumière en regard des crimes de génocide, des crimes de guerre et des crimes contre l humanité, incluant la torture 41. Company (Belgique c. Espagne), arrêt du 5 février 1970, Recueil 1970, p. 32, C est notamment le cas des infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949 pour la protection des victimes de la guerre (CG) et à leur Protocole additionnel I du 8 juin 1977 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (PAI), articles 51/51/130/147 CG et 85(1) PAI, et de la torture au sens de la CAT, article 5. Pour une liste exhaustive, v. DEBUF, op. cit. (note 38), pp , notes , auxquelles on peut ajouter les infractions prévues dans la Convention de 1973 sur la prévention et la répression des infractions contre les personnes jouissant d une protection internationale, y compris les agents diplomatiques, article Le principe du Lotus est souvent avancé pour justifier sa licéité : «loin de défendre d une manière générale aux États d étendre leurs lois et leur juridiction à des personnes, des biens et des actes hors du territoire, [le droit international] leur laisse, à cet égard, une large liberté, qui n est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives ; pour les autres cas, chaque État reste libre d adopter les principes qu il juge les meilleurs et les plus convenables», Cour permanente de Justice internationale (CPJI), arrêt du 7 septembre 1927, Série A, n 10, p. 19. V. également : projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l humanité, Rapport de la CDI sur les travaux de sa 43 ième session, 1996, doc. A/51/10, article 8 ; Tribunal pénal international pour l ex-yougoslavie (TPIY), chambre de première instance, Procureur c. Furundzija, affaire n IT-95-17/1-T, jugement du 10 décembre 1998, ; CIJ, Mandat d arrêt, op. cit. (note 10), opinion séparée des juges Higgins, Kooijmans et Buergenthal, 60 s., opinion individuelle du juge Koroma, 9, et opinion dissidente de la juge Van den Wyngaert. Du côté de la jurisprudence nationale, v. not. Attorney General of Israel v. Eichmann, Cour suprême d Israël, International Law Reports, 1962, vol. 36, p. 298 ; Demjanjuk v. Petrovsky, 1985, 612 F. Supp. 544 (N.D. Ohio1985) et 776 F. 2d 571 (6th Circuit 1985), certiorari refusé, 475 U.S. 1016, 106 S. 10

14 A priori, rien n empêche que ces bases de juridiction trouvent à s appliquer en matière civile 42. La question paraît ne jamais avoir été posée à un tribunal international. De leur côté, les tribunaux nationaux, notamment ceux saisis d allégations de violations graves des droits de la personne comportant un élément d extranéité, examinent s ils ont juridiction en vertu de leur droit national, fut-il conventionnel ou coutumier, sans trop se soucier de sa licéité du point de vue du droit international. Très peu se demandent en outre si une règle coutumière leur permet d exercer un type de juridiction donné. Cela est particulièrement vrai en regard de la juridiction universelle. Cette situation peut s expliquer - mais non nécessairement se justifier - par le fait que même si les ordres juridiques nationaux admettent que le droit international coutumier y pénètre automatiquement, les règles internationales relatives à la juridiction sont, en vertu de quelque politique judiciaire, considérées comme nécessitant une loi nationale de mise Ct. 1198, 89 L.Ed. 2d. 312 (1986) ; Ex parte Pinochet (No. 3), op. cit. (note 17), opinion de Lord Browne- Wilkinson, pp ; Sosa v. Alvarez-Machain, 542 US (2004), opinion du juge Breyer, p. 3. De manière générale, v. STERN, «La compétence universelle», dans Liber Amicorum Mohammed Bedjaoui, Kluwer, La Haye, 1999, pp Généralement, v. FITZMAURICE, op. cit. (note 36), pp En regard de la juridiction universelle civile, v. VERHOEVEN, op. cit. (note 25), p. 137, et l opinion individuelle du juge Breyer dans Sosa v. Alvarez-Machain, ibid., pp. 3-4 : Today international law will sometimes similarly reflect not only substantive agreement as to certain universally condemned behavior but also procedural agreement that universal jurisdiction exists to prosecute a subset of that behavior. That subset includes torture, genocide, crimes against humanity, and war crimes. [ ] That consensus concerns criminal jurisdiction, but consensus as to universal criminal jurisdiction itself suggests that universal tort jurisdiction would be no more threatening. That is because the criminal courts of many nations combine civil and criminal proceedings, allowing those injured by criminal conduct to be represented, and to recover damages, in the criminal proceedings itself. [ ] Thus, universal criminal jurisdiction necessarily contemplates a significant degree of civil tort recovery as well. [italiques ajoutés et références omises]. en œuvre afin de les rendre pleinement applicables par le juge interne. L arrêt rendu par la Cour d appel de l Ontario dans l affaire Bouzari c. République islamique d Iran 43 est particulièrement intéressant à cet égard. Il y était question de l action en réparation intentée au Canada par un ressortissant iranien alléguant avoir été torturé, en Iran, par des agents de cet État. La Cour a dans un premier temps trouvé qu elle n était pas obligée d exercer une juridiction universelle en vertu du droit international conventionnel ou coutumier (sans pourtant se demander si ce dernier le lui permettait) 44. Elle ne voyait par conséquent aucune raison d appliquer un autre test que celui, issu de la common law canadienne, du «lien réel et substantiel» 45. Ayant trouvé que l affaire n en comportait aucun avec le Canada, la Cour a néanmoins avoué être dérangée par les conséquences d une déclaration d absence de juridiction en l espèce : That said, there are several circumstances that make the presumptive conclusion of no jurisdiction troubling. First, that action is based on torture by a foreign state, which is a violation of both international human rights and peremptory norms of public international law. As the perpetrator, Iran has eliminated itself as a possible forum, although it otherwise would be the most logical jurisdiction. This would seem to diminish significantly the importance of the unfairness to the defendant due to its lack of connection to Ontario. Second, if Ontario does not take jurisdiction, the appellant will be left 43 Bouzari and others v. Islamic Republic of Iran, Cour d appel de l Ontario, 30 juin Ibid., Selon une autre décision de la Cour, Muscutt v. Courcelles (2002), 213 D.L.R. (4th) 577, les facteurs pertinents pour déterminer s il existe un lien réel et substantiel avec le for sont : the connection between the forum and the plaintiff s claim; the connection between the forum and the defendant; unfairness to the defendant in assuming jurisdiction; unfairness to the plaintiff in not assuming jurisdiction; involvement of other parties to the suit; the court s willingness to recognize and enforce extra-provincial judgment rendered on the same jurisdictional basis; whether the case is interprovincial or international; comity and the standards of jurisdiction, recognition and enforcement prevailing elsewhere, ibid.,

15 without a place to sue. Given that the appellant is now connected to Ontario by his citizenship, the requirement of fairness that underpins the real and substantial connection test would seem to be of elevated importance if the alternative is that the appellant cannot bring this action anywhere. Thus, I think that the application of the real and substantial connection test to the circumstances of this case is not easy. However, given the conclusion I have reached on the issue of state immunity, it is unnecessary to finally determine how the real and substantial connection would apply here. This is best left for a case in which the issue must be resolved 46. Bien que ce ne soit visiblement pas là l intention de la Cour, puisqu elle rejette expressément et a priori l exercice d une juridiction universelle, il reste que cet extrait soulève admirablement et dans un cas concret certaines des considérations avancées pour justifier le principe de juridiction universelle civile en cas de violation de normes de protection de la personne ayant atteint le statut de jus cogens : l improbabilité que l État accusé offre un forum approprié au plaignant réclamant réparation, excluant de ce fait l exercice éventuel d une juridiction sur la base des critères moins contestés de territorialité et de personnalité (active ou passive), et le sentiment qu une victime devrait pouvoir accéder à un juge ou à tout le moins se voir offrir un recours effectif quelque part. La Cour n a certes pas résolu le problème dans le cas d espèce. Cependant, son indécision peut être lue comme une invitation, voire un signal adressé au législateur, aux fins de réévaluer la pertinence du principe de juridiction universelle en matière civile. Dans les législations internes La législation américaine est en fait la seule à expressément reconnaître à ses tribunaux une juridiction universelle en cas de violation du droit international. La célèbre Alien Tort Statute de 1789 (ci-après ATS), qui stipule que les cours fédérales ( district courts ) shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed 46 Ibid., in violation of the laws of the nations or a treaty of the United States 47, a permis la poursuite de nombreux agents étatiques étrangers pour des violations des droits de la personne commises à l extérieur du territoire américain depuis le début des années La Cour suprême des États-Unis a toutefois graduellement fait en sorte de limiter la portée de son champ d application. Dans l affaire République d Argentine c. Amerada Hess Shipping Co., relative à l action en réparation intentée par deux sociétés libériennes pour la perte d un pétrolier bombardé par l armée argentine durant la guerre des Malouines, elle décidait sur la base de motifs discutables que la Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 (ci-après FSIA) 49 constitue une lex specialis par rapport à l ATS 50, fermant ainsi la porte à 47 Judiciary Act, Sept. 24, 1789, ch. 20, 9(b), 1 Stat. 79, codifiée U.S.C L exercice de la juridiction est ici conditionnel à la présence, même brève, du défendeur et à la signification de l acte de procédure introductif d instance à son intention à l intérieur des frontières américaines. 48 La loi, pratiquement tombée en désuétude, a en quelque sorte été réactivée dans le cadre de l affaire Filartiga v. Peña Irala, Cour d appel du 2 ième circuit, 30 juin 1980, 630 F. 2d 876 (juge Kaufman), où il était question de la responsabilité civile de l inspecteur général de la police d Asunción pour avoir torturé à mort un opposant au président du Paraguay. La décision est notamment célèbre pour le passage où il est affirmé que for the purpose of civil liability, the torturer has become like the pirate and slave trader before him hostis humani generis, an enemy of mankind, p Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, 28 U.S.C s. 50 We think that the text and the structure of the FSIA demonstrate Congress intention that the FSIA be the sole basis for obtaining jurisdiction over a foreign state in our courts, Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Co., 23 janvier 1989, 488 U.S. 428, 109 S. Ct. 683, p La Cour d appel du 2 ième circuit, 830 F. 2d 421 (1987), avait pourtant jugé que l ATS fournissait une base juridictionnelle valable en l espèce, le Congrès ne pouvant avoir voulu écarter, sans le dire expressément, la juridiction des tribunaux américains dans les cas où un État étranger aurait violé le droit international. Dans l affaire Von Dardel v. USSR (I), 9 mars 1990, 623 F. Supp. 246, la Cour fédérale du district de Columbia avait décidé que la FSIA et l ATS offraient en l espèce deux bases juridictionnelles valables. 12

16 toute poursuite directe à l encontre d un État étranger sur la base de cette dernière. Aussi mettait-elle fin à un autre vieux débat il y a quelques mois, dans l affaire Sosa c. Alvarez- Machain relative à l enlèvement, par des agents américains, de ressortissants mexicains au Mexique, en déclarant le caractère strictement juridictionnel de l ATS et en exigeant pour son application que la common law fournisse, en vertu d une approche très restrictive qu elle développe, une cause d action autonome 51. Aussi, la FSIA prévoit depuis son amendement de 1996 la levée de l immunité juridictionnelle de l État étranger officiellement désigné par le Département d État américain comme supportant le terrorisme ( state sponsor of terrorism ), si celui-ci commet ou assiste à la commission d un acte de torture, d exécution extrajudiciaire, de sabotage d aéronef ou de prise d otage à l encontre d un ressortissant américain (ci-après l exception pour terrorisme d État ou l amendement de 1996) 52. Dans une des premières décisions rendues sur cette base, Flatow c. République islamique d Iran, la Cour fédérale du district de Columbia expliquait ainsi le caractère non exclusivement universel de la juridiction découlant de l amendement : [T]he extraterritorial application of the state sponsored terrorism exception is consistent with international law; three of the five bases for the exercise of extraterritorial jurisdiction are implicated in actions by United States victims of state sponsored terrorism: passive personality (nationality of the victim), protective (national security interest), and universal (subject to jurisdiction wherever the offender may be found) 53. La FSIA constitue un exemple typique de loi nationale confondant, du fait de leur fusion dans un même instrument, les concepts de juridiction et d immunité juridictionnelle 54. Ainsi, dans les États dotés d une loi nationale relative à l immunité juridictionnelle des 51 Whatever the ultimate criteria for accepting a cause of action subject to jurisdiction under 1350, we are persuaded that federal courts should not recognized private claims under federal common law for violations of any international law norms with less definite content and acceptance among civilized nations than the historical paradigms familiar when 1350 was enacted. [ ] And the determination whether a norm is sufficiently definite to support a cause of action should (and, indeed, inevitably must) involve an element of judgment about the practical consequences of making that cause available to litigants in the federal courts. La Cour précise dans une note que plusieurs autres facteurs restrictifs pourraient entrer en ligne de compte pour les fins d une telle détermination, notamment l exigence d épuiser les recours internes d un for étranger et une politique au cas par cas de déférence par rapport aux branches politiques américaine et étrangères, op. cit. (note 41), pp De telles limites ne touchent toutefois pas la Torture Victim Protection Act of 1991, Pub. L , 106 Stat. 73 (1992), codifiée 28 U.S.C note (1994), qui prévoit «sans ambiguïté» une cause d action devant les cours fédérales pour les réclamations fondées sur des actes de torture et d exécution extrajudiciaire commis par des individus agissant sous l autorité reconnue ou apparente d un État étranger, ibid., p L amendement à la FSIA a été adopté dans le cadre de l Antiterrorist and Effective Death Penalty Act of 1996, Pub. L. No , Title II, 221(a), 24 avril 1996, 110 Stat. 1214, codifié 28 USCA 1605(a)(7). Il a lui-même fait l objet d un autre amendement, Civil Liability for Acts of State Sponsored Terrorism (Flatow Amendment), adopté dans le cadre de l Ominibus Consolidated Appropriations Act of 1997, Pub. L , Div. A, Title I 101(c) [Title V, 589], 30 septembre 1996, 110 Stat , codifié 28 USCA 1650 note. 53 Flatow v. Islamic Republic of Iran and others, 11 mars 1998, 999 F. Supp. 1, note BIANCHI, à paraître, op. cit. (note 21), p. 7 : «Ces deux questions font l objet, en effet, d un régime juridique différent : l immunité est avant tout un obstacle juridictionnel qui découle de la qualité du défendeur. En revanche, les règles internationales régissant l exercice de la juridiction de l État précisent les critères substantiels qui rendent une prétention légitime, indépendamment de la qualité du défendeur. La contamination du régime de l immunité par les règles relatives à l exercice de la juridiction témoigne d un malaise croissant à appliquer la doctrine de l immunité». Pour un ex. de confusion, v. FLAUSS, «La compétence universelle devant la Cour européenne des droits de l'homme», Revue trimestrielle des droits de l'homme, 2003, vol. 53, pp (not. dans le titre). 13

17 États étrangers 55, la démonstration par le juge national de l existence de sa juridiction revient le plus souvent à s assurer que l État mis en cause ne bénéficie pas d une immunité statutaire. La confusion entre ces concepts s explique aussi par l assimilation fréquente de l immunité de juridiction ratione materiae, à cette occasion distinguée de l immunité ratione personae, à une pure absence de juridiction plutôt qu à un tempérament procédural à son exercice 56. Enfin, la confusion est vraisemblablement accentuée du fait que des exceptions statutaires à l immunité incorporent des exigences de rattachement territorial à l État du for 57. Toutes justifications confondues, les tribunaux civils hésitent peu à exercer leur juridiction à l égard des violations graves des droits de la personne commises dans le territoire du for par un autre État. Il n existe à notre connaissance aucun cas où la nationalité de la personne soupçonnée aurait convaincu un tribunal civil d exercer une juridiction personnelle active. Aussi, la nationalité de la victime alléguée n a joué aucun rôle concret en faveur de l exercice d une juridiction personnelle passive par les tribunaux civils sollicités, si ce n est dans le cadre de l exception pour terrorisme d État prévue à la FSIA, laquelle constitue par ailleurs la seule 55 Il existe à notre connaissance huit lois de ce type, infra (note 72). 56 V. not. NIBOYET, «Immunité de juridiction et incompétence d attribution», Revue critique de droit international privé, 1950, pp ; IDI, Les aspects récents de l immunité de juridiction et d exécution des États, 14 ième Commission, session de Bâle, 1991 (rapporteur Ian Brownlie) ; Commission européenne des droits de l'homme, Spaans c. Pays-Bas, requête n 12516/86, 3 novembre 1986 ; Holland v. Lampen-Wolfe, Chambre des lords, 20 juillet 2000 (opinions des Lords Clyde et Millet) ; VOYIAKIS, Access to Court v. State Immunity, International and Comparative Law Quarterly, 2003, vol. 52, n 2, p. 297 ; LLOYD JONES, Article 6 ECHR and Immunities in Public International Law, International and Comparative Law Quarterly, 2003, vol. 52, n 2, p C est not. le cas de l exception commerciale en vertu de la FSIA et de l exception délictuelle, infra (partie 2, section B, sous-sections 1 et 2). base d exercice d une juridiction civile en vertu du principe de protection. Enfin, aucun tribunal n a à ce jour accepté d exercer une juridiction universelle de type civil à l égard des violations qu auraient commis un État étranger contre un étranger hors de l État du for. On ne peut exclure que les États s engagent un jour conventionnellement, comme cela s est vu dans le domaine pénal, à établir et à exercer une juridiction universelle civile à l égard de l une quelconque ou de l ensemble des normes impératives de protection de la personne 58. Ils pourraient également, à l instar des États-Unis, adopter une loi de mise en oeuvre précisant les modalités d application de la règle internationale coutumière permettant l exercice d une telle juridiction 59. Une autre possibilité consisterait pour les tribunaux nationaux à reconnaître le caractère suffisamment établi de ladite règle coutumière à l égard de certains crimes de droit international et à directement exercer une juridiction universelle en regard de ceuxci. L adoption de l une ou l autre de ces alternatives ne règlerait pas pour autant, fautil encore le rappeler, la question de l immunité de l État accusé d avoir commis de tels actes. Il reste que certains des arguments avancés pour justifier l exercice d une juridiction universelle se rapprochent grandement de ceux invoqués aux fins d écarter l immunité juridictionnelle de l État en pareilles circonstances. 58 Des auteurs se sont d ailleurs déjà demandé si l article 14 CAT, infra (partie 2, section C, soussection 1(c)), ne devait pas être interprété de manière à autoriser les États à exercer une juridiction universelle civile à l égard des personnes accusées d actes de torture. V. ADAMS, op. cit. (note 21), et BYRNES, Civil Remedies for Torture Committed Abroad: An Obligation under the Convention against Torture?, ibid., pp V. TERRY, Taking Filártiga on the Road: Why Courts Outside the United States Should Accept Jurisdiction Over Actions Involving Torture Committed Abroad, ibid., pp

18 Partie 2 : De l immunité et des violations graves des normes impératives : vers une nouvelle exception en matière de droits de la personne? L absence de règle codifiée traitant spécifiquement de l immunité juridictionnelle de l État étranger en cas de violation grave des droits de la personne représente un premier obstacle à la définition d une règle en ce sens (A). Cela n a pas empêché certaines victimes de saisir les tribunaux d un État autre que celui dont la responsabilité est alléguée et d y réclamer la levée de l immunité de ce dernier. Deux approches ont été utilisées pour ce faire, de manière alternative ou cumulative. La première consiste en quelque sorte «à faire entrer les faits de l affaire dans le cadre du droit interne», c'est-à-dire par le biais de l une des exceptions qui y sont reconnues (B), alors que la seconde revient à l inverse «à faire entrer le droit international dans le droit interne» (C), c est-à-dire à interpréter celle-ci à la lumière du droit international conventionnel et/ou coutumier. A. L absence de règle spécifique Dans le droit international conventionnel La Convention européenne sur l immunité des États, seul traité de portée générale sur le sujet aujourd hui en vigueur, n aborde que de manière indirecte et partielle la question de l immunité de l État en cas de violation des droits de la personne, c est-à-dire par le biais de l exception délictuelle. Aucune résolution du Conseil de sécurité ni même de l Assemblée générale des Nations Unies, dans les attributions de laquelle cette question devrait figurer, ne se prononce à ce sujet. Aussi, le plus récent projet de codification, soit celui initié par la CDI dans les années et portant Convention sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, dont l Assemblée générale a pris note en décembre , esquive volontairement la question 62. Cela est d autant plus regrettable que dans son dernier rapport, le groupe de travail de la CDI sur l immunité des États et de leurs biens a considéré nécessaire de porter à l attention de l Assemblée générale certains développements récents en matière de droits de la personne qui, bien qu absents du projet d articles existant en 1999, ne pouvaient désormais être ignorés 63. Était souligné en premier lieu the argument increasingly put forward that immunity should be denied in the case of death or personal injury resulting from acts of State in violation of human rights norms having the character of jus cogens, 60 V. NATIONS UNIES, La Commission du droit international et son oeuvre, 5 ième édition, Nations Unies, New York, 1997, pp. 114 s., ainsi que le Projet d articles sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens et commentaire y relatifs, Rapport de la CDI sur les travaux de sa 43 ième session, Annuaire de la CDI, 1991, vol. II (2 e partie), document A/46/10, chap. II, 28 s., pp. 13 s. 61 Résolution du 9 décembre 2003, Convention sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, documents officiels, 58 ième session, A/RES/58/ Le président du groupe de travail a jugé que la matière n était «pas assez mûre» pour la codification et qu elle n entrerait pas dans le projet sous examen. V. Report submitted by the Chairman of the open-ended Working Group on Jurisdictional Immunities of States and their Property at the Sixth Committee 30th meeting, 12 novembre 1999 (UN Doc. A/C.6/L.12, 47). On peut opposer à cette opinion les articles 13 et 16 de la résolution de l IDI de 2001, op. cit. (note 19), et regretter, au risque de paraître utopiste et bien qu il faille admettre que la matière eut pu faire achopper un projet d articles en discussion depuis bientôt trente ans, que le groupe de travail n ait pas examiné la matière plus à fond, notamment aux fins de voir s il était en l occurrence approprié «de promouvoir le développement progressif du droit international» (article 15 du Statut de la CDI). 63 Rapport du groupe de travail sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, document A/CN.4/L.576, Rapport de la CDI sur les travaux de sa 51 ième session, 1999, document A/54/10, chap. VII (annexe). 15

19 particularly the prohibition of torture 64, argument qui, malgré la sympathie dont il bénéficiait de la part des tribunaux nationaux, n en avait pas moins été dans tous les cas rejeté 65. Deux développements ultérieurs y sont également relevés, à savoir l amendement de 1996 à la FSIA 66, ainsi que l accent mis par la Chambre des lords, dans l affaire ex parte Pinochet 67, sur les limites de l immunité en cas de violation grave des droits de la personne 68. Le commentaire du groupe de travail sur ce dernier point mérite d être reproduit : Although the judgment of the House of Lords in that case only holds that a former head of State is not entitled to immunity in respect of acts of torture committed in his own State and expressly states that it does not affect the correctness of decisions upholding the plea of sovereign immunity in respect of civil claims, as it were concerned with a criminal prosecution, there can be no doubt that this case, and the widespread publicity it received, has generated support for the view that State officials should not be entitled to plead immunity for acts of torture committed in their own territories in both civil and criminal actions. 69 [italiques ajoutés] Ainsi, la CDI semblait pour sa part prête à aller au-delà des obiter dicta prononcés dans la décision Pinochet au sujet de l immunité de l État devant les tribunaux civils d un autre État, c'est-à-dire au-delà de la dichotomie procédure pénale-procédure civile. Dans le droit international coutumier Le droit international conventionnel étant muet sur la question, c est dans le droit international coutumier qu il faut rechercher l existence ou l émergence d une exception à l immunité juridictionnelle de l État étranger 64 Ibid., Ibid., 6-7. Nous reviendrons sur ces jugements, ainsi que sur ceux qui les ont suivis, infra (sections B et C). 66 Supra et infra. 67 Op. cit. (note 17). 68 Op. cit. (note 63), Ibid., 11. en cas de violation grave des droits de la personne 70. Comme l a régulièrement rappelé la CIJ, «la substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l opinio juris des États» 71. On verra que la pratique des États en cette matière n a certainement pas acquis, à une exception près, le caractère général et constant qui lui permettrait de prétendre au statut coutumier. Il n empêche que cette pratique, essentiellement judiciaire, s émancipe graduellement des théories générales classiques, encouragée en cela par la doctrine, et tente tant bien que mal de développer un raisonnement qui soit en phase avec d autres évolutions majeures du droit international des droits de la personne. L approche jurisprudentielle retenue dans cette étude nous permet de souligner, le cas échéant, les prises de position des représentants étatiques (du for) qui interviennent dans les poursuites contre les États étrangers (et le plus souvent à leur côté) ainsi que les décisions pertinentes des organes juridictionnels internationaux qui influencent les tribunaux nationaux. Il sera aussi question des législations internes qui ont une incidence sur la matière, au sujet desquelles il convient déjà de dire quelques mots. 70 Bien qu il déclare prévoir le droit applicable par la Cour, l article 38(1) du Statut de la CIJ est reconnu comme renfermant l énoncé traditionnel des sources formelles du droit international. Ainsi, les conventions internationales, la coutume internationale et les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées forment les sources principales de ce droit, tandis que les décisions judiciaires et la doctrine sont considérées comme «moyens auxiliaires de détermination des règles de ce droit». S il est admis que les conventions sont quasiment absentes de la matière qui nous intéresse, il ne semble jamais avoir été suggéré que l immunité juridictionnelle de l État puisse tirer son origine d un quelconque principe général de droit international. 71 Licéité de la menace et de l emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil 1996, p

20 Dans les législations internes Il semble qu il n existe que huit lois nationales spécifiques aux immunités de l État étranger. Adoptées dans les années 70 et 80 dans des pays d influence anglosaxonne, à savoir les États-Unis, le Royaume- Uni, Singapour, le Pakistan, l Afrique du Sud, le Canada et l Australie, ces lois, auxquelles il faut ajouter la loi argentine de , suivent sensiblement le même modèle, similaire à celui de la Convention de 1972, où l immunité fait figure de règle générale assortie d une liste exhaustive d exceptions 73. Les immunités de l État étranger ne sont pas pour autant méconnues des autres ordres juridiques qui, selon les cas, appliquent directement les règles de la Convention de 1972, soit considèrent ces dernières comme énonçant le droit coutumier en la matière, soit font application directe de ce qui est considéré être le droit international coutumier en la matière - que ce soit en vertu d une disposition spécifique à l immunité, d une disposition générale, voire en l absence de toute base législative - ou encore disposent d une loi précisant le caractère absolu de l immunité en l absence d une exception statutaire ou d un traité à l effet contraire 74. Les autorités législatives de deux États seulement, l Argentine et les États-Unis, ont abordé la question de l immunité de l État étranger pour violation des droits de la personne. Ainsi, l inusité article 3 du projet de loi argentin de 1995 prescrivait qu une cour saisie d une plainte à cet effet devait se limiter à indiquer au plaignant l organe international, le cas échéant, devant lequel celle-ci pouvait être déposée et à la transmettre au ministère des Affaires étrangères pour qu il adopte les mesures appropriées au niveau international 75. La disposition n a toutefois pas été promulguée avec le reste de la loi pour les deux raisons suivantes : (1) la disposition aurait été en conflit avec l article 46 1(a) de la Convention américaine relative aux droits de l'homme (ciaprès CADH) qui exige l épuisement des voies de recours internes avant d interpeller la Commission interaméricaine des droits de l'homme et (2) il aurait été inapproprié de 72 Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 (États- Unis), op. cit. (note 49) ; State Immunity Act 1978, 20 juillet 1978, ch. 33 (Royaume-Uni) ; State Immunity Act 1979 (Singapour) ; State Immunity Ordinance 1981 (Pakistan) ; Foreign Sovereign Immunity Act 1981 (Afrique du Sud) ; Loi sur l immunité des États, 1982, L.R. 1985, ch. S-18 (Canada) ; Foreign States Immunities Act 1985 (Australie) ; Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentinos, Ley , 31 mai 1995, Boletín Oficial, 28 juin 1995 (Argentine). 73 Le projet d articles de la CDI, op. cit. (note 7) est au même effet, bien que certains États, notamment la Suède, aient proposé de laisser ouverte la liste des exceptions pour qu elle puisse s adapter aux développements ultérieurs du droit international coutumier. Quelques auteurs excipent du fait que la Convention de 1972 fait précéder les cas de nonimmunité sur la règle d immunité pour affirmer le caractère résiduel de cette dernière. V. MANN, The State Immunity Act 1978, British Year Book of International Law, 1979, vol. 50, p. 62 ; SINCLAIR, The European Convention on State Immunity, International and Comparative Law Quarterly, vol. 22, p. 267 et DELAUME, The State Immunity Act of the United Kingdom, American Journal of International Law, 1979, vol. 73, 1979, p Contra, BADR, op. cit. (note 3), p. 120, note 87 (p. 164). 74 La pratique de 25 États (Allemagne, Andorre, Autriche, Belgique, Croatie, Chypre, Espagne, Finlande, Grèce, Irlande, Islande, Italie, Japon, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie, Fédération de Russie, Slovaquie, Suède, Suisse, Royaume-Uni, République tchèque et Turquie) a été colligée dans le Projet pilote du Conseil de l Europe sur la pratique des États relative aux immunités, Note du Secrétariat du 11 septembre 2003, Direction générale des affaires juridiques, 26 ième réunion, Strasbourg, septembre Si se presentaren demandas ante los tribunals argentinos contra un Estado extranjero invocando une violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el tribunal interviniente se limitará a indicar al actor el órgano de protección internacional, en el ámbito regional o universal ante el que podrá formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comerci y Culto, a fin que tome conocimiento des reclamo y adopte las medias que correspondan en el orden internacional. V. Projet de loi n 24,488 approuvé par le parlement le 31 mai 1995, reproduit dans DICKINSON, LINDSAY et LOONAM, State Immunity: Selected Materials and Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2004, pp