Jean-Marie SEEVAGEN Avocat au Barreau de PARIS

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1 EDITORIAL I SECURITE JURIDIQUE II REGIME DES CONTRATS 1- Loi du 11 décembre Contrats entre personnes publiques III TECHNIQUES ET SAVOIR FAIRE 1. Externalisation de la production de chaleur 2. Les bienfaits du préambule 3. L expertise judiciaire IV NOUVEAU CODE DES MARCHES PUBLICS

2 EDITORIAL La complexité croissante du droit, le besoin corrélatif de sécurité de la part des utilisateurs nécessitent un approfondissement renouvelé d une culture juridique générale, support indispensable de la spécialisation. Cette complexité trouve notamment son origine dans une modification des périmètres de domaines juridiques antérieurement plus autonomes. Il en est ainsi du droit de la concurrence qui envahit aujourd hui le droit public, du droit communautaire qui constitue dans des domaines de plus en plus nombreux la clé obligée d interprétation du droit national. De la complexité naît la sophistication au détriment de la simplicité et de la lisibilité immédiate. Il incombe aux juristes de rendre intelligible la règle de droit en accompagnant l utilisateur dans la prise de conscience de son objet, de sa portée, de son utilité et des conséquences de son ignorance.

3 I SECURITE JURIDIQUE La sécurité juridique dans les relations contractuelles est un impératif qui se construit en amont. Cette dimension est particulièrement essentielle en droit des marchés publics et des délégations de service public. Elle intéresse à la fois la collectivité publique et le partenaire privé. Ce droit relève en effet d une législation d ordre public sanctionnée par la nullité de la convention et les conséquences financières catastrophiques qu elle entraîne. Un Arrêt du Conseil d Etat du 20 octobre 2000 permet aujourd hui d appréhender les conséquences de la nullité d un marché public ou d une délégation de service public de façon totalement différente dans l hypothèse d un contentieux. Le Conseil d Etat autorise les parties, en présence d une nullité d ordre public que la juridiction doit relever d office, à poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de : l enrichissement sans cause que l exécution du contrat frappé de nullité a pu apporter à son bénéficiaire, la responsabilité (éventuellement partagée) pour faute lorsque la nullité du contrat trouve son origine dans une «faute de service» par exemple. Cette avancée jurisprudentielle est particulièrement utile en ce qu elle permet l économie d un nouveau parcours judiciaire. Elle laisse toutefois intactes les conséquences financières de la nullité du contrat. En effet, les mécanismes de sauvetage évoqués précédemment induisent une réparation financière qui est souvent inférieure aux sommes revendiquées par l entreprise. Corrélativement, la collectivité publique peut être conduite à rembourser prématurément les investissements de son partenaire de droit privé. Il importe par conséquent d éviter ce genre de situation par une analyse rigoureuse des règles juridiques susceptibles d être appliquées (droit national et communautaire). Cette analyse doit être effectuée en amont et suppose de la part de l avocat une appréhension globale des objectifs poursuivis pour lui permettre de les confronter à la réalité juridique. ( CE section 20/10/2000- Sté Cité Câble Est)

4 A cette fin, je propose quelques conseils pratiques : L attributaire d un contrat administratif doit exiger la preuve de l effectivité de la transmission ou de la mise en œuvre du mécanisme lui donnant force exécutoire. Le candidat a un contrat administratif, plus généralement marché public ou délégation de service public, doit examiner de façon critique les règles de passation choisies par la collectivité publique, ces règles étant réputées connues de lui, et user, le cas échéant, du référé pré-contractuel. La collectivité publique et le candidat doivent avoir le réflexe communautaire qui englobe l accord sur les marchés publics. Il s agit des marchés dont le seuil nécessite des mesures de publicité au Journal Officiel de l Union Européenne (JOUE), publicité qui doit faire référence à l accord sur les marchés publics (AMP adopté à Marrakech le 15 avril 1994), au titre de la publicité adéquate dont l absence a été sanctionnée par la jurisprudence du Conseil d Etat. Réflexe d autant plus nécessaire que la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes tend vers la consécration de la responsabilité des Collectivités Territoriales pour non respect du droit communautaire dans le cadre de la procédure en manquement. ( CE 14 mai 2003 Cnauté d agglomération Lens-Liévin, Req. N )

5 II REGIME DES CONTRATS 1) Loi du 11 décembre 2001 Ce texte dénommé Loi MURCEF prévoit dans son article 2 que «les marchés passés, en application du Code des Marchés Publics, présentent le caractère de contrats administratifs». Ce dispositif entraîne trois conséquences immédiates : - Compétence exclusive de la juridiction administrative. - Application par la collectivité publique des règles de fond du droit des contrats administratifs en matière contractuelle : délibération préalable de l assemblée délibérante de la collectivité concernée, qualité du signataire, pouvoir de résiliation anticipée, pouvoir de modification unilatérale, etc. - Application des délais de recours gracieux et contentieux, et conséquences attachées à la forclusion des recours. Ce texte modifie également la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance : - La sous-traitance totale reste interdite, interdiction reprise par l article 112 du Code des Marchés Publics (Décret du 7 janvier 2004), - Encadrement de la sous-traitance en chaîne par l obligation pour le sous-traitant direct de délivrer une caution ou d instaurer une délégation de paiement dans les conditions de l article 14-1 de la Loi du 31 décembre 1975, c est-à-dire dans les conditions applicables aux marchés privés, - Instauration d une obligation de contrôle des sous-traitants par le Maître d ouvrage, y compris public, par une modification de l article 14-1 de la Loi du 31 décembre ) Contrats entre personnes publiques Le régime de ces contrats nécessite d approfondir les questions suivantes : - le rôle de la clause exorbitante de droit commun dans les contrats administratifs : clause attributive de compétence ou corollaire de l exécution d une mission d intérêt général? - application des règles de concurrence : mise en concurrence, droit de la concurrence et principe de liberté du commerce et de l industrie.

6 III TECHNIQUES ET SAVOIR FAIRE 1) Externalisation de la production de chaleur De nombreux propriétaires immobiliers souhaitent pouvoir confier à un tiers la responsabilité totale de leur production de chaleur. Cette externalisation existe déjà lorsque les immeubles sont implantés à proximité d un réseau de chaleur exploité sous forme d une délégation de service public. Il existe parallèlement des réseaux de chauffage urbain privé, toutefois beaucoup moins nombreux. L élaboration d un réseau de ce type au stade de la création de l ensemble immobilier et notamment lorsque ce dernier a déjà été réalisé, nécessite la mise en oeuvre d un ensemble contractuel (dont le principe est aujourd hui consacré par la Cour de Cassation) faisant appel à des domaines juridiques très divers : droit des obligations, droit des baux, du mandat, servitudes de passage et droit de la vente à travers le contrat de fourniture d énergie éventuellement cogénéré. L externalisation permet une grande transparence des coûts et de distinguer juridiquement ce qui relève de la prestation logement et de ses accessoires. 2) Les bienfaits du préambule Tout document contractuel (privé ou public), quelle que soit son importance, doit comporter un préambule et particulièrement les avenants. Le préambule a une fonction clarificatrice en ce qu il oblige les contractants à synthétiser la cause de leur engagement, c'est-à-dire les motifs profonds qui les conduisent à contracter ou à modifier une convention existante. Dans les hypothèses où la passation d un tel document suppose le respect d une règle juridique de fond (allongement d une délégation de service public par exemple), la rédaction du préambule permet de satisfaire, en l exprimant, à l impératif de motivation. Moniteur des Travaux Publics septembre 2003 : Voir mon article intitulé : «L avenir du chauffage urbain».

7 3) L expertise judiciaire Il ne faut pas confondre le fond du droit avec la preuve des faits, preuve qu il appartient au demandeur de rapporter. Lorsque les faits sont techniques, le recours à l expertise judiciaire est souvent indispensable mais ce recours suppose de la part du demandeur un rôle particulièrement actif : En amont : préparation de la demande, c'est-à-dire examen de son contenu et de la pertinence technique des griefs invoqués en lien avec le fond du droit, Pendant : rôle interactif du demandeur avec l expert judiciaire sous le contrôle des différentes parties, l expert n étant jamais chargé des intérêts du demandeur mais de la mission confiée par la juridiction, En aval : utilisation du rapport en fonction des éléments de fait qu il contient et des qualifications juridiques (régime juridique applicable, clause limitative de responsabilité, garantie d assurances ).

8 IV NOUVEAU CODE DES MARCHES PUBLICS Publié au Journal Officiel du 7 janvier 2004, le texte modifie en profondeur l achat public. Les points qui peuvent apparaître comme essentiels : - Primauté des principes dégagés par l article premier du Code : liberté d accès, égalité de traitement, transparence des procédures, - Renforcement de la définition des besoins, - Modification radicale des seuils, - Introduction des souplesses des marchés de seuils communautaires, - Maintien de la notion «d offre économiquement la plus avantageuse», - Suppression de la nomenclature. Responsabilisation de l acheteur public : - Marchés passés selon la procédure adaptée (article 28) (procédure qui se substitue aux marchés passés sans formalités préalables, mentionnés dans la loi du 11 décembre 2001, Loi MURCEF évoquée précédemment). - Obligation accrue de motivation : Choix de la procédure de passation, Choix du candidat : hiérarchisation et pondération des critères de choix. - Tracabilité de la procédure adaptée : obligation de conserver la trace du processus de mise en concurrence dans le cadre des procédures adaptées et des procédures incluant une phase de négociation (égalité de traitement), et ce dès le stade de la publicité.

9 ,, Titulaire d une mention de spécialisation en droit immobilier, Droit de la Construction, Droit Public des Affaires, Responsabilité Civile, Droit des Assurances. Assistance à la Maîtrise d Ouvrage, Marchés Publics et Privés, Sous-traitance. Délégation de Services Publics Contrats relatifs à la production et au transport d énergies. Dommages de travaux publics, Risques Industriels. Expertise technique liée à ces domaines d activités : : jm.seevagen@nsa-avocats.com