Présentation Jones Day 13 juillet Laurent Vandomme Energie Françoise Labrousse Environnement Philippe Delelis Droit public

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1 L appel d offres éolien en mer Présentation Jones Day 13 juillet 2011 Laurent Vandomme Energie Françoise Labrousse Environnement Philippe Delelis Droit public 1

2 I. Les prescriptions financières et temporelles du cahier des charges II. III. IV. Aspects environnementaux du cahier des charges La procédure applicable aux projets éoliens en mer Conclusion 2

3 I. Les prescriptions financières et temporelles du cahier des charges FOCUS sur : le prix de vente de l électricité (définition, notation, ajustement, indexation, évolution) ; les garanties d exécution ; la phase de levée des risques ; les délais de mise en service industrielle et la durée des contrats d achat. 3

4 Prescriptions financières et temporelles Prix de l électricité (1) - Définition Chaque candidat doit proposer un prix P 0 sur la base de N 0, durée annuelle théorique de fonctionnement en équivalent pleine puissance. P 0 = P 0E + P 0R P 0E ou composante projet éolien prenant en compte «tous les coûts afférents à l étude, la réalisation, l exploitation et au démantèlement de l installation» jusqu au point de livraison au RPTE. P 0R ou composante raccordement au réseau de transport prenant en compte les coûts d études et de réalisation des ouvrages de raccordement tels qu estimés par RTE, sur la base d un taux de rentabilité interne nominal avant impôts ne devant pas excéder 7,25%. 4

5 Prescriptions financières et temporelles Prix de l électricité (2) - Notation 40 % de la notation globale Seul P 0E fait l objet d une notation, pas de concurrence sur P 0R. Si P 0E est > ou = à P MAX (175 ou 200 /MWh selon les lots), la note est de 0 mais n est pas éliminatoire. i i Si P 0E est < ou = à P MIN (115 ou 140 /MWh selon les lots), la note est de 40. Entre P MIN et P MAX : interpolation linéaire. Améliorations significatives par rapport au projet de cahier des charges : 1. les prix minimum i et maximum ont été respectivement t diminués i et relevés ; 2. le facteur «prix intermédiaire» a été supprimé ; 3. le mécanisme du double plafond (P MAX et médiane majorée de 20%) a disparu ainsi que son caractère éliminatoire ; 4. la clause d intéressement t qui prévoyait un partage à 50/50 de toute amélioration du TRI au dessus de 12% a été supprimée. 5

6 Prescriptions financières et temporelles Prix de l électricité (3) - Evolution Principe : le prix d achat est fixe pendant toute la durée du contrat d achat (20 ans) sauf : 1. actualisation en fin de phase de «permitting» ; 2. indexation à chaque date anniversaire de la prise d effet du contrat d achat ; et 3. mise en œuvre de la clause de variation du productible. 6

7 Prescriptions financières et temporelles Prix de l électricité (4) - Actualisation de P 0E et P 0R A la date de délivrance de la dernière autorisation administrative + 3 mois ou à la date de la décision définitive de la dernière juridiction administrative saisie en cas de recours contentieux + 3mois,P P 0E est actualisé à hauteur de 70% en fonction de l évolution des prix à la production, de l indice du coût horaire du travail dans les industries mécaniques et électriques, des indices du cuivre et de l acier (et si les fondations sont majoritairement en béton, de l indice des TP ouvrages d art) = P 1E. P 0R est actualisé (à la hausse ou à la baisse) au plus tard à la mise en service, en fonction du coût définitif des ouvrages de raccordement et de la capacité réellement installée. 7

8 Prescriptions financières et temporelles Prix de l électricité (5) - Indexation de P 1E A chaque date anniversaire de la prise d effet du contrat d achat, P 1E (composante projet éolien telle qu actualisée en fin de «permitting») est indexée à hauteur de 60 % (40 % restant fixes) en fonction de l indice du coût horaire du travail dans les industries mécaniques et électriques et de l indice des prix à la production de l industrie française pour le marché français. P 0R est actualisé (à la hausse ou à la baisse) au plus tard à la mise en service, en fonction du coût définitif des ouvrages de raccordement et de la capacité réellement installée. 8

9 Prescriptions financières et temporelles Prix de l électricité (6) - Variation du productible A chaque date anniversaire de la prise d effet du contrat d achat, la rémunération de l année écoulée est établie en fonction de la durée annuelle de fonctionnement de l installation en équivalent pleine puissance (N), comparée à la durée théorique annoncée par le candidat dans son offre (N 0 )(cf. tableau en du CC). A retenir : entre 90 et 110 % de N 0, peu d impact sur P 1E ; les écarts de productible sont en revanche pris en compte intégralement en dessous de 85% et au dessus de 115 % de N 0 ; la composante raccordement n est pas affectée par le productible réel sauf si < 50 % de N 0. 9

10 Prescriptions financières et temporelles Garanties d exécution La garantie d exécution 1 : garantie bancaire à première demande émise au profit de l Etat (modèle en annexe 5 du CC) dans les 5 jours ouvrés suivant T 0 ; d un montant de 10k par MW ; amortissable au fur et à mesure du respect des engagements du lauréat ; reconstituable en cas de défaillance ; valable jusqu à émission de la garantie d exécution 2. La garantie d exécution 2 : mêmes caractéristiques que 1, à constituer au plus tard à la date de dépôt de la dernière demande d autorisation et pour un montant de 50k par MW, couvre les engagements jusqu à la MSI des 3 tranches de l installation. 10

11 Prescriptions financières et temporelles Phase de levée des risques (1) Au plus tard à T mois, le lauréat réalise à ses frais des études techniques de faisabilité aux conditions de prix qu il a proposées. 4 suites possibles : 1. le lauréat demande une diminution de la puissance (qui ne peut être inférieure à 85% de celle annoncée dans son offre) mais uniquement si sols impropres à la construction, contraintes environnementales ou prescription imposée par une autorisation requise. 11

12 Prescriptions financières et temporelles Phase de levée des risques (2) 2. retrait possible de l autorisation d exploiter si les ministres compétents constatent que les conditions de l offre ne permettent pas la réalisation du projet au prix proposé. Le lauréat reste alors redevable des dépenses engagées pour le raccordement. 3. renonciation par le lauréat avec possibilité pour les ministres compétents de prononcer des sanctions pécuniaires (et éventuelle indemnisation des préjudices liés à une nouvelle mise en concurrence), les études restant acquises à l Etat (avec versement d une contrepartie financière par le nouveau lauréat). 12

13 Prescriptions financières et temporelles Phase de levée des risques (3) 4. mise en œuvre de la clause d imprévision : au cas où un évènement (i) imprévisible à la date de l offre et (ii) extérieur au lauréat (iii) rend impossible la réalisation du projet dans les conditions de l offre, le lauréat et la CRE se rapprochent afin de déterminer les mesures permettant de poursuivre la réalisation du projet. Les mesures envisagées ne doivent pas conduire à modifier substantiellement un des éléments essentiels du projet. Les mesures sont proposées aux ministres compétents, qui peuvent () (i) les retenir, (ii) les amender ou (iii) les rejeter. 13

14 Prescriptions financières et temporelles Délais de mise en service (1) Mise en service par tranches : tranche n 1 : au moins 20% de la puissance totale au plus tard 6 ans après T 0 ; tranche n 2 : au moins 50% de la puissance totale au plus tard 7 ans après T 0 ; tranche n 3 : 100% de la puissance totale au plus tard 8 ans après T 0. 14

15 Prescriptions financières et temporelles Délais de mise en service (2) Si retard à la MS, la durée du contrat d achat de la tranche est diminuée de la moitié du nb de jours de retard, sauf report dû à (i) un retard dans la MS du raccordement, (ii) recours contre une autorisation, ti (iii) retard de + 6 mois dans la délivrance de l autorisation d occupation du DP. Attention : toute autre cause de retard à la MSI est pour le compte du lauréat + reports non cumulatifs (i (si plusieurs causes, le report maximal sera retenu) + possibilité d invoquer un report uniquement avant la MS de la 1 ère tranche. 15

16 Prescriptions financières et temporelles Durée des contrats d achat 20 ans à compter de la mise en service de chaque tranche. Prolongation possible, à la demande du lauréat, en cas d indisponibilité partielle ou totale des ouvrages du réseau d évacuation. L indisponibilité est comptabilisée par RTE qui en informe l acheteur de l électricité à chaque date anniversaire de la mise en service de chaque tranche. 16

17 II. Aspects environnementaux du cahier des charges FOCUS sur : l évaluation des impacts environnementaux ; les obligations du candidat. 17

18 Aspects environnementaux Evaluation des impacts environnementaux Production d'une «évaluation des impacts environnementaux» : Première évaluation des impacts du projet et des mesures envisagées pour les maîtriser. Ne se substitue pas à l'étude d'impact. Précision des modalités du suivi environnemental sur la durée de vie du projet. Présentation du plan de démantèlement et de remise en état prévoyant «un retour à un état comparable à l'état initial compatible avec la pratique des activités existant avant la construction». 18

19 Aspects environnementaux Obligations du candidat Le candidat doit présenter sa contribution à l'amélioration des connaissances sur les impacts environnementaux des projets offshore. Condition de «respect tde l'environnement» : engagement du candidat à concevoir, gérer, construire, exploiter et démanteler installation de manière à minimiser les impacts environnementaux et à remettre en état conformément au Code de l'environnement et au cahier des charges. Obligation de constituer une garantie financière couvrant les coûts de démantèlement et de remise en état avant la mise en service de chaque tranche. 19

20 III. La procédure applicable aux projets éoliens en mer FOCUS sur : le candidat ; le débat public ; l occupation du domaine public maritime ; l autorisation au titre de la loi sur l eau ; étude d impact et enquête publique ; recours. 20

21 Procédure Focus sur «le Candidat» (1) Qui dépose le dossier : le groupement ou la société dédiée déjà constituée? Contrairement à la pratique courante en matière de commande publique, il y a une forte incitation it ti à ce que ce soit la SPV elle-même qui soit candidate : Cf. en ce sens le formulaire de candidature (Annexe 1). L hypothèse du groupement candidat ne semble toutefois pas exclue (CC, art. 2.5 : pluralité de personnes morales). Mais l autorisation d exploiter est «nominative et incessible» (Code En., art. L ). 21

22 Procédure Focus sur «le Candidat» (2) Le transfert d autorisation est possible, par décision de l administration, seulement en cas de «changement d exploitant». Le passage du groupement attributaire à la SPV devrait donc s opérer dans ce cadre, ce qui est assez lourd et offre une prise supplémentaire au contentieux. En revanche, une assez grande souplesse est admise quant à l évolution de l actionnariat du candidat : notion d actionnaires «prévisionnels» (CC, art. 4.4.) qu ils aient ou non déposé une lettre d engagement (Annexe 1, page 4). 22

23 Procédure Le débat public (1) Au plus tard à T0 + 6 mois,, le candidat retenu saisit la commission nationale du débat public (CNDP). La saisine de la CNDP est obligatoire pour tout projet dont le coût prévisionnel, évalué lors de la phase d'élaboration, excède 300 millions d'euros (Code En., art. L.121-8). La CNDP détermine les modalités de participation du public (décision dans un délai de 2 mois sur l'organisation d'un débat public). 23

24 Procédure Le débat public (2) La durée du débat public ne peut excéder 4 mois mais une prorogation de 2 mois supplémentaires est possible. Compte rendu du président dans un délai de 2 mois après la clôture du débat public. A l'issue du débat public, le maître d'ouvrage décide du principe et des conditions de la poursuite du projet (décision publiée). 24

25 Procédure Après l autorisation d exploiter : l occupation du domaine public et l autorisation «Loi sur l Eau» Au plus tard à T mois, le candidat retenu fournit au préfet compétent («référent» dans le CC) les projets de dossiers nécessaires à la délivrance de deux autorisations ti supplémentaires : la concession d occupation du domaine public maritime (DPM) ; et l autorisation au titre de la loi sur l eau (le cas échéant autorisations liées au classement de la zone en parc naturel). Au plus tard à T mois, dépôt des dossiers proprement tdits. 25

26 Procédure L occupation du domaine public maritime (1) La demande de concession est accompagnée d un dossier dont les éléments sont détaillés à l article 2 du décret n du 29 mars Consultation du préfet maritime : par le préfet saisi. L instruction administrative est conduite par le service gestionnaire du DPM, lequel consulte un certain nombre d autorités civiles et militaires. 26

27 Procédure L occupation du domaine public maritime (2) Avis des collectivités. Le projet est soumis pour avis aux communes et établissements publics de coopération intercommunale sur lequel le projet pourrait avoir des effets. A l issue de l instruction administrative, le service gestionnaire du DPM transmet le dossier au préfet avec sa proposition et si le projet paraît pouvoir être accepté, un projet de convention. Arrêté. La convention est ensuite approuvée par arrêté préfectoral. Deux actes bien distincts : un acte administratif unilatéral et un contrat administratif. 27

28 Procédure L occupation du domaine public maritime (3) Absence de droit réels La concession d utilisation du domaine public maritime ne confère ni droit réels, ni propriété commerciale aux titulaires ou aux sous-traitants. Durée La durée maximale d une concession d utilisation du domaine public maritime appliquée aux éoliennes en mer est tde 30 ans. 28

29 Procédure L occupation du domaine public maritime (4) Redevance La redevance en matière d installation de production d électricité dont l occupation est autorisée sur le domaine public maritime est calculée lé à partir : d un élément fixe : la valeur d usage de l emprise (1000 euros par éolienne et 0,50 euros par mètre linéaire de câble) ; et d un élément variable : le nombre de mégawatts installés pour chaque unité de production (4000 euros par mégawatt). 29

30 Procédure L occupation du domaine public maritime (5) Résiliation Le préfet a la possibilité de mettre en œuvre toutes mesures indispensables à la conservation du domaine public maritime. Ces mesures incluent la résiliation du contrat pour motif d intérêt général ainsi que la modification temporaire ou définitive de l usage des avantages concédés par arrêté préfectoral. Aucune de ces mesures n ouvrent droit à indemnité au profit du titulaire. Seule une clause d indemnisation des investissements non encore amortis peut être prévue dans la convention. 30

31 Procédure L autorisation au titre de la loi sur l eau Autorisation requise en application des articles L à L du Code de l'environnement. Travaux soumis à autorisation au titre de la rubrique 4120delanomenclatureeau: eau «Travaux d'aménagement portuaires et autres ouvrages réalisés en contact avec le milieu marin et ayant une incidence directe sur ce milieu, d'un montant supérieur à 1.9 millions d'euros». Exemption de permis de construire (article L du Code de l'urbanisme). 31

32 Procédure Etude d impact et enquête publique Coordination possible avec la procédure d'autorisation d'occupation du domaine public (étude d'impact et enquête publique communes). L'étude d'impact comprend au minimum la description du projet, une analyse de l'état initial, les mesures envisagées pour éviter, réduire ou compenser les effets négatifs du projet, et les solutions de substitution. Evaluation des incidences du projet sur les sites Natura 2000 (si le projet se trouve dans ou à proximité d'une zone Natura 2000, ZPS et ZSC). La durée de l'enquête publique est au maximum de 2 mois. 32

33 Procédure Recours (1) Appel d offres Il vise à l octroi d une autorisation administrative et non d un contrat : pas de référé précontractuel / contractuel, ni ide recours «Tropic Travaux». Mais les recours de droit commun contre les décisions administratives faisant grief sont ouverts à toute personne ayant intérêt à agir (pas seulement les candidats) : recours pour excès de pouvoir (contentieux de la légalité), référé suspension. Eventuellement, REP ou référé «mesure utile» à la suite d une procédure CADA. 33

34 Procédure Recours (2) Occupation du domaine public L arrêté approuvant la convention peut être attaqué devant le juge administratif par la voie du REP (et référé suspension), y compris pour des motifs touchant à l illégalité de la convention. La convention elle-même peut donner lieu à un litige entre les parties, qui relève du juge administratif statuant en plein contentieux. 34

35 Procédure Recours (3) Recours liés à l environnement L'autorisation «Loi sur l'eau» peut faire l'objet d'un recours qui relève du juge administratif statuant en plein contentieux. Le cahier des charges prévoit la possibilité de décaler la mise en service et le terme du contrat d'achat en cas de recours contre les autorisations administratives. Possibilité de recours de tiers pour les dommages causés par le parc, ouvrage public, relevant également du juge administratif statuant en plein contentieux. 35

36 Conclusion Les défis à relever (1) Délai restreint pour la préparation p des offres qui présenteront un caractère définitif et engageant : nécessaire mobilisation de toutes les compétences techniques, industrielles, commerciales, juridiques, etc. + risque de prix élevés intégrant un matelas pour aléas. Quel sera l appétit des constructeurs et équipementiers pour supporter tout ou partie des risques de construction et d exploitation (délais de MS, garantie de puissance, garantie de disponibilité, etc.)? Risques liés au multi-contracting. 36

37 Conclusion Les défis à relever (2) Quel sera l appétit des banques pour financer ces projets sur une base sans recours ou à recours limité? Quels types d engagements seront requis des sponsors (completion guarantee, engagements de financement des surcoûts d exploitation et de maintenance, etc.)? La mise en place d une stratégie pour la prévention et la gestion des recours de toutes sortes susceptibles de ralentir ou de mettre en péril le développement des projets. 37

38 Laurent Vandomme Françoise Labrousse Philippe Delelis Jones Day 2 rue Saint-Florentin Paris Tél

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