Le droit des Autochtones au Canada Introduction

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1 Le droit des Autochtones au Canada Introduction Les questions relatives au droit des Autochtones peuvent avoir des incidences sur tous les aspects des affaires traitées aux quatre coins du Canada. Avant de se lancer ou d investir dans des activités de mise en valeur de ressources naturelles ou dans certains projets immobiliers, les promoteurs et les investisseurs devraient se familiariser avec les droits des peuples autochtones une spécificité canadienne et un dossier en pleine évolution et en examiner les répercussions possibles sur les affaires, les projets et les aménagements. Le droit des autochtones a connu un développement accéléré dans notre pays depuis que les droits existants ancestraux ou issus de traités des peuples autochtones du Canada ont été reconnus et affirmés constitutionnellement par la Loi constitutionnelle de 1982 et l enchâssement de l article 35 dans celle-ci. Premières Nations, Inuits et Métis par Thomas Isaac et Richard J. King Les peuples autochtones du Canada comprennent les Premières Nations (bandes indiennes), les Inuits et les Métis. On trouve sur le territoire canadien plus de 600 Premières Nations au sens de la Loi sur les Indiens du gouvernement fédéral, soit plus de personnes au total, ce qui n inclut pas les Indiens non-inscrits, qui sont relativement nombreux. Les Indiens non-inscrits sont des personnes des Premières Nations qui, pour diverses raisons, ne sont pas inscrites comme des Indiens auprès du gouvernement fédéral. Le Parlement fédéral est le principal organe législatif compétent à l égard des «Indiens et des terres réservées pour les Indiens» aux termes du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de La population des Premières Nations vit pour une grande part dans des réserves régies par la législation fédérale, en particulier la Loi sur les Indiens, la Loi sur la gestion des terres des premières nations et la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes. Bien que les lois provinciales d application générale puissent s appliquer aux réserves indiennes, une analyse au cas par cas s avère nécessaire. Dans un même ordre d idées, même s il peut être difficile d obtenir une sûreté sur des éléments d actif situés dans une réserve, il est possible d y parvenir grâce à des conseils juridiques adéquats et avec l apport de compétences en structuration d opérations appropriées. Les Premières Nations et les Inuits relèvent principalement du gouvernement fédéral, qui a également certaines responsabilités envers les Métis. 18.

2 Au Canada, plus de personnes résidant pour la plupart au Nunavut, dans le nord du Labrador et dans le nord du Québec, s identifient comme des Inuits. Ces personnes, qui ne sont pas visées par la Loi sur les Indiens et n ont pas de système de terres de réserve, sont considérées comme des «Indiens» aux fins de la législation fédérale en vertu du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de Plus de personnes au Canada s identifient comme des Métis. Les Métis ont leur propre culture, mais de manière générale, ils sont considérés se distinguer par leurs origines mixtes, certains de leurs ancêtres n appartenant pas aux Premières Nations. Les Métis revendiquent des droits de chasse, de piégeage, de pêche et de cueillette, revendications qui ont été reconnues par les tribunaux dans différentes régions du Canada. Une décision récente des tribunaux a confirmé que les Métis sont des «Indiens» aux termes de la définition du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de Droits autochtones ancestraux et issus des traités La Loi constitutionnelle de 1982 a engendré une plus grande reconnaissance, au sein des groupes autochtones et de l ensemble de la population canadienne, des droits autochtones et de la nécessité de les respecter. L article 35 de cette loi et son interprétation par la Cour suprême font que le Canada se situe maintenant à l avant-garde dans le monde pour ce qui est de protéger les droits autochtones par des dispositions légales inscrites dans la constitution du pays. Les droits autochtones s étendent aux coutumes, aux activités et aux traditions historiquement présentes au sein des peuples autochtones et autorisent notamment ces peuples à s adonner à la chasse, à la trappe, à la pêche ou à la cueillette à des fins alimentaires et de subsistance ainsi que dans des buts commerciaux et dans le cadre de cérémonies, selon les pratiques propres au groupe considéré. Les droits ancestraux forment une sous-catégorie des droits autochtones, dont font partie les droits sur les terres. Bien que la plupart des revendications relatives aux droits ancestraux au Canada aient fait l objet de règlements dans le cadre de traités historiques ou modernes, de telles revendications subsistent, principalement en Colombie-Britannique, dans les provinces maritimes, dans les Territoires du Nord-Ouest et en Ontario.

3 Les droits issus de traités sont des droits dont un groupe autochtone bénéficie du fait d avoir conclu des ententes avec la Couronne par voie de traité. Les traités sont des cadres juridiques spécifiques que les peuples autochtones du Canada et la Couronne ont convenu d adopter dont on distingue trois grandes catégories : 1) traités signés avant la Confédération; 2) traités signés après la Confédération; 3) traités modernes ou «accords sur les revendications territoriales». Chaque traité a pour objet de conférer des droits déterminés. Par exemple, nombreux sont les traités historiques qui accordent aux signataires le droit de chasser et de piéger (droits de récolte) sur des terres de la Couronne non occupées dans les limites du territoire géographique visé par le traité. Les droits conférés par les traités modernes peuvent avoir une portée beaucoup plus grande que ceux prévus par les traités historiques et ils comportent souvent des droits sur des terrains à fief simple (de propriété privée), des droits miniers, des droits de gestion de la faune, des droits de récolte et, dans certains cas, des droits à l autonomie gouvernementale. Droits ancestraux Les droits ancestraux sont une forme de droits autochtones incluant des droits exclusifs d utilisation et d occupation à différentes fins de terres visées par ces droits. Les tribunaux ont établi que pour qu un groupe autochtone puisse faire valoir des droits ancestraux relativement à des terres, il doit faire la preuve que ces terres étaient occupées de manière exclusive par ce groupe avant l affirmation par la Couronne de sa souveraineté sur celles-ci. La Cour suprême du Canada a récemment prononcé pour la première fois la reconnaissance de droits ancestraux visant des terres spécifiques dans une région intérieure de la Colombie-Britannique. Les droits ancestraux confèrent à leur bénéficiaire le droit exclusif d utilisation et d occupation de terres à des fins diverses qui ne se restreignent pas aux fins traditionnelles ou particulières. Les bénéficiaires de droits ancestraux ont le droit de décider de l utilisation des terres visées par ceux-ci et de bénéficier des utilisations qui en sont faites. À la différence des traités, qui font l objet de négociations entre le groupe autochtone concerné et le gouvernement, les revendications à l égard de droits ancestraux doivent être défendues devant les tribunaux.

4 Obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones Aux termes de l article 35, la Couronne a l obligation de consulter, et s il y a lieu d accommoder, les peuples autochtones lorsqu elle prend des décisions ou des mesures pouvant avoir une incidence sur les intérêts de ceux-ci (c.-à-d. sur leurs droits ancestraux ou issus de traités affirmés). La question de l obligation de consulter se pose dans le cadre de la plupart des projets de mise en valeur des ressources naturelles, y compris les activités de foresterie, de pêche, de production d énergie, de prospection et d exploitation pétrolière, gazière, minière et autres. Les aspects procéduraux de la consultation relèvent de la responsabilité de la Couronne, mais ils peuvent être délégués aux promoteurs de projet par la Couronne, qui se prévaut souvent de cette possibilité. Les promoteurs doivent en pareil cas étroitement collaborer avec la Couronne alors que les parties s acquittent de leurs obligations respectives. La procédure habituelle consiste à organiser une consultation ou un processus de consultation clair, transparent, juste et raisonnable afin d entendre et de comprendre les questions et les préoccupations des peuples autochtones relativement à une approbation ou à un projet et, dans la mesure de ce qui est approprié et raisonnable, de répondre aux questions et préoccupations soulevées. Si un tribunal se prononce sur une telle consultation en la jugeant inadéquate, la décision à l égard du projet ou l approbation de celui-ci peut être retardée, voire, dans certains cas, révoquée. C est pourquoi il est crucial pour les promoteurs d un tel projet, de même que pour les investisseurs intéressés, de bien saisir ce en quoi consiste l obligation de consulter et de pouvoir déterminer si cette obligation est remplie, et dans quelle mesure elle l est. Aux termes de l article 35, la Couronne a l obligation de consulter et s il y a lieu, d accommoder les peuples autochtones lorsqu elle prend des décisions ou des mesures pouvant avoir une incidence sur les intérêts de ceux-ci (c.-à-d. sur leurs droits ancestraux ou issus de traités affirmés). Droits issus des traités ACCORDS AVEC LES GROUPES AUTOCHTONES Conclure des accords avantageux pour les deux parties avec des peuples autochtones relativement à des projets devient pratique courante pour les entreprises. En offrant une contrepartie financière, des possibilités d embauche et des occasions d affaires déterminées, il peut être possible pour une entreprise d obtenir une garantie sûre du soutien d un groupe autochtone relativement aux exigences réglementaires et légales pour un projet déterminé. Une entente peut même intervenir qui prévoit que le groupe autochtone fournira directement à une autorité gouvernementale une attestation écrite de son soutien au projet.

5 LOIS ANTICORRUPTION Lorsque des paiements sont versés à des groupes autochtones dans le cadre d un projet de mise en valeur de ressources, il faut porter attention aux lois anticorruption du Canada et à celles d autres pays qui imposent des restrictions aux paiements que peuvent faire les agents publics étrangers. Avant de conclure une entente financière avec des peuples des Premières Nations ou avec des communautés d Inuits ou de Métis, une entreprise devra déterminer si des lois anticorruption étrangères s appliquent dans leur cas, pour s assurer que les groupes avec lesquels elle traite ne sont pas considérés comme des gouvernements aux fins de ces lois. Tom Isaac est associé au sein de notre groupe du droit de l environnement, de la réglementation et des Autochtones et dirige le groupe du droit des Autochtones. Il fait figure d autorité au plan national en matière de droit des Autochtones et conseille des clients de tout le Canada relativement aux questions ayant trait au droit des Autochtones, à l évaluation environnementale, à la réglementation, aux négociations et aux problèmes constitutionnels touchant les projets de grande envergure. Richard King œuvre dans les domaines de pratique de l énergie, des peuples autochtones et de l environnement. En ce qui concerne le droit des Autochtones, sa pratique est axée sur la consultation et l accommodement des groupes autochtones dans le contexte de grands projets de mise en valeur de ressources naturelles (principalement dans les secteurs énergétique et minier). Thomas Isaac tisaac@osler.com Richard J. King rking@osler.com