Livret d accueil GUIDE JURIDIQUE DU DIRIGEANT DE SOCIETE. Nos fiches conseils ont pour objectif de vous aider à mieux appréhender les notions :

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1 GUIDE JURIDIQUE DU DIRIGEANT DE SOCIETE D f g z e t z e Livret d accueil Nos fiches conseils ont pour objectif de vous aider à mieux appréhender les notions : Certifié ISO 9001 Comptables Fiscales Juridiques, Sociales de Gestion Réf. : DEV/O/FC/053/02-13/OCA Nom du Document : Guide juridique du dirigeant de société Chemin d accès et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note. Page : 1/129

2 Fiche conseil Présentation du guide Vous envisagez ou venez de créer ou de reprendre une entreprise ou société. Cette étape importante de votre vie s accompagne d une réelle motivation pour faire en sorte que votre structure soit rentable et votre affaire prospère. En marge de la gestion quotidienne de votre activité proprement dite, vous êtes ou vous serez confronté à de nombreux problèmes de nature juridique dans la gestion «administrative» de votre structure. Trouver la bonne solution n est pas toujours simple et la recherche de l information est souvent chronophage. Evoluant dans un environnement où la législation est particulièrement «mouvante» vous devez en permanence être au courant du cadre légal et réglementaire pour prendre de bonnes décisions et sécuriser les relations juridiques de votre entreprise avec les tiers. Ce guide a pour vocation : d aborder les thèmes principaux de la gestion d entreprise ou d une société, de façon synthétique pour vous assister, vous permettre un accès rapide à la solution des questions que vous pourriez vous poser, et vous donner l information nécessaire quant aux obligations à respecter. Ce guide est le socle de la sécurité de vos relations contractuelles tant internes qu externes. Il vous accompagnera non seulement lors de la création de votre structure, mais également tout au long de sa vie juridique. Toutefois, ce guide n a pas la prétention de tout aborder. N hésitez pas à nous consulter si vous souhaitez une étude plus approfondie sur un des sujets abordés et pleinement adaptée à votre cas particulier. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 2

3 Fiche conseil FICHE N 1 Sommaire 1 ère Partie : Entreprendre, comment et sous quelle forme? Quel mode d exercice pour votre activité? Entreprise individuelle, société et si oui quelle société? 7 FICHE N 2 10 bonnes raisons de choisir la SAS 16 FICHE N 3 Création d une SARL : enjeux et points clés 22 FICHE N 4 Le nouveau statut de l EIRL 27 FICHE N 5 Arbitrer entre l achat d un fonds de commerce artisanal et l acquisition de titres de société 32 FICHE N 6 Acquérir une entreprise : comment faire? 35 FICHE N 7 Acquisition de titres : la garantie d actif et de passif 39 FICHE N 8 La franchise 43 FICHE N 9 Chef d entreprise : quel régime matrimonial choisir? 48 FICHE N 10 Le statut du conjoint du dirigeant : conjoint collaborateur, conjoint salarié, conjoint associé? 52 FICHE N 11 Les organismes centralisateurs d informations 55 FICHE N 12 Quid des actes conclus pendant la période de formation de la société 56 FICHE N 13 Les obligations post création 61 et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 3

4 Fiche conseil 2 ème Partie : Statut fiscal et social de l entreprise et de son dirigeant FICHE N 14 Quel statut fiscal pour votre entreprise? 63 FICHE N 15 Dirigeant : quel statut social choisir? 72 et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 4

5 Fiche conseil 3 ème Partie : Les réflexions satellites FICHE N 16 Le dépôt d une marque 83 FICHE N 17 Le bail commercial 87 FICHE N 18 La mise en responsabilité du dirigeant et la faute de gestion 96 FICHE N 19 Le conflit entre associés 102 FICHE N 20 Etablissez des factures irréprochables 106 FICHE N 21 Pendant combien de temps doit-on conserver les documents administratifs? 114 FICHE N 22 La responsabilité civile du cocontractant 122 FICHE N 23 Vendre en toute sécurité juridique sur internet 125 FICHE N 24 Lutte contre le travail dissimulé : Donneurs d ordres n omettez pas vos obligations de vérifications 128 et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 5

6 1 ère Partie Entreprendre : sous quelle forme? D f g z e t z e Nos fiches conseils ont pour objectif de vous aider à mieux appréhender les notions : Certifié ISO 9001 Comptables Fiscales Juridiques Sociales de Gestion et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 6

7 Fiche conseil N 1 QUEL MODE D EXERCICE POUR VOTRE ACTIVITE? ENTREPRISE INDIVIDUELLE, SOCIETE ET SI OUI QUELLE SOCIETE? Le choix du statut juridique est en réalité assez simple. Il vous suffira, en fonction de certains critères, de choisir entre deux grands modes d exploitation : l exploitation d une activité sous la forme de l entreprise individuelle, et l exploitation d une activité par la création d une société. Pourront se greffer à ce choix des incidences fiscales (impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés), des incidences sociales (application du régime des salariés ou des non-salariés) et des incidences juridiques (protection du patrimoine non professionnel). La difficulté réside surtout dans le choix de la forme de société à adopter. En effet, le mode sociétaire se décline de la manière suivante : la SNC (Société en Nom Collectif), la SCS (Société en Commandite Simple), la SARL (Société à Responsabilité Limitée)/ l EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée), la SAS (Société par Actions Simplifiée)/ la SASU (Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle), la SA (Société Anonyme). Si vous choisissez d exercer votre activité en société et non sous la forme de l entreprise individuelle, il est donc nécessaire pour connaître la forme la plus adaptée de vous poser un certain nombre de questions. Ce qui vous permettra de savoir quelle structure choisir (SARL/EURL, SAS/SASU, SA?) Nous vous proposons donc ici, grâce à une «short» liste de vous interroger sur certains points et de définir le choix de la Société qui vous semble le plus adapté. Cette présentation ne vise pas l exhaustivité, mais les principaux paramètres à prendre en considération. En effet, le choix d une structure repose sur certains critères présentés ci-après. Quelle est la nature de l activité? S agit-il d une activité libre ou réglementée? S il s agit d une activité dite «réglementée», certains choix de forme de société peuvent être imposés. Il faut donc dans ce cas se renseigner auprès des chambres consulaires ou organisations ordinales. A titre d exemple, l activité de débit de tabac doit obligatoirement être exercée sous la forme individuelle ou en Société en Nom Collectif (SNC). Le choix d une autre forme est donc impossible. C est pour cela que la nature de l activité est importante car elle peut se révéler être une source de restriction dans votre choix. Avez-vous la volonté de vous associer? Aujourd hui, l association n est en effet plus une obligation pour exercer son activité sous forme sociétaire. La possibilité de créer, seul, une société est désormais possible, c est ce que l on appelle la forme unipersonnelle. Elle vous permet de rester le seul maître à bord, sans avoir à partager quoique ce soit. Seule la forme de la SARL et de la SAS sont ouvertes aux associés uniques. Et si l activité le permet vous pouvez créer uniquement une Société Civile de Moyens (SCM). C est une société dans laquelle chaque associé reste indépendant au niveau de l exercice de son activité professionnelle, mais par laquelle vous pouvez partager certaines charges et donc de ce fait réaliser certaines économies. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 7

8 Fiche conseil N 1 Mais l exercice d une activité dans ce cadre est limité aux professions libérales (médecin, kinésithérapeute, infirmière, avocat ). Pensez à votre organisation et à votre protection patrimoniale! Vous devez vous poser la question de l implication patrimoniale dans le cadre de la création de votre société. En effet, son choix doit être fait en réfléchissant aussi à la limitation des conséquences de l exercice de votre activité professionnelle sur votre patrimoine personnel. Si vous avez souhaité ne pas constituer de société et donc d exercer votre activité sous la forme de l entreprise individuelle, alors n oubliez pas de protéger vos biens immobiliers et notamment votre résidence principale en établissant une déclaration d insaisissabilité auprès de votre Notaire. Par ailleurs, à compter du 1 er Janvier 2011, vous avez la possibilité d opter pour le statut de l entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui vous permet donc d affecter une partie de votre patrimoine à l exercice de votre activité professionnelle de sorte que seul votre patrimoine professionnel pourra être saisi par les créanciers de l entreprise en cas de difficulté (notion de patrimoine affecté). Si vous avez décidé de constituer une société, alors celle-ci va vous permettre de distinguer votre patrimoine personnel de celui de votre entreprise grâce à la création d une personne morale (sans procéder à une déclaration d affectation). Il n y a donc pas dans ce cas de confusion des patrimoines. Ce rempart va vous permettre de protéger vos biens personnels de l action des créanciers de l entreprise. Mais attention, ce rempart n existe pas de manière systématique. En effet, dans une Société en Nom Collectif (SNC) par exemple, chaque associé reste solidairement et indéfiniment responsable avec la société vis-àvis des tiers. Les créanciers de la société pourront ici clairement venir chercher les biens personnels de l associé si les biens professionnels ne suffisent pas à rembourser les dettes. Charge à cet associé, de se faire rembourser en partie par ses coassociés. D autres structures, telles que la SARL/EURL, la SAS/SASU, permettent une responsabilité limitée aux apports de chaque associé/actionnaire. Mais les dirigeants restent néanmoins, garants de la bonne gestion de l entreprise à l égard de leurs associés et des tiers. S ils commettent une faute de gestion qui entraîne des difficultés financières pour l entreprise alors leur responsabilité pourra être recherchée et les créanciers pourront intenter à leur encontre une action en comblement de passif. A noter : La fortification reste fragile surtout lorsqu il est demandé aux dirigeants ou aux associés de se porter caution personnelle d un prêt bancaire. Quels sont vos besoins de financement? De la nature de votre activité découlera l importance de vos besoins en matière de financement. Certaines sociétés sont plus adaptées que d autres, pour les activités nécessitant un financement élevé (SA/SAS), car elles sont organisées pour accueillir au capital plusieurs investisseurs. Il faut être vigilant sur le choix de la société, car certaines formes imposent un capital social lourd alors que l activité n a pas besoin d un tel financement. Il n y a pas forcement de corrélation entre le montant du capital social et les besoins de financement de la société. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 8

9 Fiche conseil N 1 Même si vous pouvez constituer juridiquement une SARL ou une SAS au capital d 1 euro, économiquement il faudra toujours un apport plus important pour crédibiliser le projet d entreprise. Veillez donc à faire un choix de structure judicieux! Comment fonctionne une société? Lorsque le dirigeant prend une décision importante engageant la société. Celui-ci doit avoir l aval de ses associés, et cet accord doit être donné dans la cadre d un certain formalisme. Contrairement à l entrepreneur individuel qui peut engager son entreprise à tout moment sans aucun formalisme. Mais n oublions pas que cette absence de formalisme s accompagne d une responsabilité illimitée, ce qui peut être lourd de conséquences (comme vu plus haut), sauf dans le cas du choix de l EIRL qui permet de limiter sa responsabilité qu au patrimoine affecté à l activité professionnelle. Quel est le régime social et fiscal de l entrepreneur? Sur le plan social, l entrepreneur individuel comme l entrepreneur individuel à responsabilité limitée, est considéré comme étant un «Travailleur Non Salarié». Il ne peut donc bénéficier à aucun moment du statut salarié. Ce qui n est pas forcement le cas du dirigeant de société qui peut, sous certaines conditions, bénéficier du régime social des salariés. Mais attention, ce régime salarié est un régime allégé. Le dirigeant ne bénéficiera pas de la protection chômage et ne cotisera pas à l assurance chômage classique. Il devra s il le souhaite, cotiser à des organismes privés offrant ce type de garantie. Sur le plan fiscal, l imposition des revenus de l entrepreneur sera différente si celui-ci a choisi la forme individuelle ou la forme sociétaire. S il a choisi la forme individuelle, alors celui-ci n aura d autre choix que de voir taxer ses revenus à l Impôt sur le Revenu, ce qui peut se révéler être un très mauvais choix dans le futur, au vu de la progressivité de l impôt. Sauf à avoir recours au statut de l EIRL (Entreprise Individuelle à Responsabilité Limités) et d étudier l option possible à l Impôt sur les Sociétés. S il a choisi la forme sociétaire de l activité, les bénéfices peuvent être imposés à l impôt sur les sociétés, soit de plein droit, soit sur option, sauf s il a opté pour le statut de l EIRL, alors l entrepreneur aura le choix de l imposition : IR ou IS. L avantage de cet impôt c est son plafond à 33,1/3%, mais c est surtout qu il est réduit à 15% sur les premiers de bénéfices. Par exception, les bénéfices tirés d une société peuvent sur option et dans certaines conditions être imposés à l Impôt sur le Revenu. Tous ces éléments ont un impact sur le choix ou non, de la forme sociétaire. Puis lorsque ce choix est fait, reste encore à faire le bon quant à la forme (SARL/EURL, SAS/SASU, SA ). Nos autres fiches conseil à consulter notamment pour une information plus complète : FICHE CONSEIL : Comment sont taxées les plus-values en cas de cession d entreprise (sur demande) FICHE CONSEIL : Quel statut fiscal pour le dirigeant d entreprise? FICHE CONSEIL : Quel statut social pour le dirigeant d entreprise? FICHE CONSEIL : Le régime de l autoentrepreneur. FICHE CONSEIL : Tout savoir ou presque sur le RSI (Régime Social des Indépendants) et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 9

10 Fiche conseil N 1 Quel est le nombre d'associés minimum? Entreprise individuelle EIRL EURL/SARL SA (à Conseil d administration) SAS / SASU Elle se compose uniquement de l'entrepreneur individuel 1 associé minimum 100 maximum (personne physique ou morale) 7 associés minimum - pas de maximum (personnes physiques ou morales) 1 associé minimum - pas de maximum (personne physique ou morale) Quel est le montant minimal du capital social? Entreprise individuelle EIRL Il n'y a pas de notion de capital social, l'entreprise et l'entrepreneur ne formant juridiquement qu'une seule et même personne. EURL/SARL SA (à Conseil d administration) SAS / SASU Capital social librement fixé par le ou les associés. Pas de minimum obligatoire. 20 % des apports en espèces sont versés obligatoirement au moment de la constitution, le solde devant être libéré dans les 5 ans. Attention : tant que le capital n est pas libéré totalement : perte du bénéfice du taux euros minimum. 50 % des apports en espèces sont versés obligatoirement au moment de la constitution, le solde devant être libéré dans les 5 ans. Attention : tant que le capital n est pas libéré totalement : perte du bénéfice du taux réduit d impôt sur les bénéfices à 15%. Depuis le 1er janvier 2009, capital librement fixé par les actionnaires. Si libération différée : 50 % des apports en espèces sont versés obligatoirement au moment de la constitution, le solde devant être libéré dans les 5 ans. Attention : tant que le capital n est pas libéré totalement : perte du bénéfice du taux réduit d impôt sur les bénéfices à 15%. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 10

11 Fiche conseil N 1 Qui dirige l'entreprise? Entreprise individuelle L'entrepreneur individuel dispose des pleins pouvoirs EURL SARL SA (à Conseil d administration) SAS / SASU L'EURL est dirigée par un gérant (obligatoirement personne physique) qui peut être soit l'associé unique, soit un tiers. La SARL est dirigée par un ou plusieurs gérant(s), obligatoirement personne(s) physique(s). Le gérant peut être, soit l'un des associés, soit un tiers. La SA est dirigée par un conseil d'administration, comprenant 3 à 18 membres, obligatoirement actionnaires. Le président est désigné par le conseil d'administration parmi ses membres. Un directeur général peut également être nommé pour représenter la société et assurer sa gestion courante. Les associés déterminent librement dans les statuts les règles d'organisation de la société. Seule obligation : nommer un président, personne physique ou morale, associé ou non. Quelle est l'étendue de la responsabilité des associés? Entreprise individuelle EIRL EURL/SARL SA (à Conseil d administration) SASU/SAS L'entrepreneur individuel est seul responsable sur l'ensemble de ses biens personnels. Ses biens fonciers bâtis ou non bâtis non affectés à un usage professionnel peuvent cependant être protégés en effectuant une déclaration d'insaisissabilité devant notaire. L entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut constituer un patrimoine d affectation destiné à garantir ses créanciers professionnels. Contrairement à la déclaration d insaisissabilité, la déclaration d affectation désignera le patrimoine saisissable par les créanciers professionnels. La responsabilité de ou des associés est limitée au montant de ses apports, sauf s'il a ou ont commis des fautes de gestion ou accordé des cautions à titre personnel. La responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 11

12 Fiche conseil N 1 Quelle est l'étendue de la responsabilité des dirigeants? Entreprise individuelle EIRL EURL/ SARL SA (à Conseil d administration SASU/SAS Responsabilité civile et pénale du chef d'entreprise. Responsabilité civile et pénale du ou des dirigeants. Quel est le mode d'imposition des bénéfices? Entreprise individuelle EIRL EURL SARL SA (à Conseil d administration) SASU/SAS Il n'y a pas d'imposition au niveau de l'entreprise. Le chef d'entreprise est imposé directement au titre de l impôt sur le revenu. L EIRL relève de l impôt sur le revenu. Elle peut toutefois opter à l impôt sur les sociétés. Il n'y a pas d'imposition au niveau de la société. L'associé unique est imposé directement au titre de l'impôt sur le revenu. L'EURL peut cependant opter pour l'impôt sur les sociétés. L EURL contrôlée par une personne morale (1 société) est soumise d office à l Impôt sur les Sociétés. Les bénéfices sont soumis à l'impôt sur les sociétés. Il est toutefois possible d'opter pour l'impôt sur le revenu dans le cas de la SARL de famille. Une option à l'ir est possible pour les SARL de moins de 5 ans sous certaines conditions. Les bénéfices sont soumis à l'impôt sur les sociétés. Une option à l'ir est possible pour les sociétés de moins de 5 ans sous certaines conditions. La rémunération des dirigeants est-elle déductible des recettes de la société? Entreprise individuelle EURL SARL/EIRL SA (à Conseil d administration) SAS/SASU Non Non, sauf si l EURL relève de l'impôt sur les sociétés ou si le gérant n'est pas l'associé unique. Oui, sauf option pour l'impôt sur le revenu. Oui et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 12

13 Fiche conseil N 1 Quel est le régime fiscal du dirigeant? Entreprise individuelle EURL/EIRL SARL SA (à Conseil d administration) SAS / SASU Impôt sur le revenu dans la catégorie correspondant à l'activité de l'entreprise. Impôt sur le revenu soit dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ou des bénéfices non commerciaux (EURL à l'impôt sur le revenu), soit dans celle des traitements et salaires (EURL à l'impôt sur les sociétés). Traitements et salaires. Traitements et salaires pour le président du conseil d'administration. Traitements et salaires pour le président. Quel est le régime social du dirigeant? Entreprise individuelle EIRL soumise à l IR EIRL soumise à l IS EURL SARL SA (à Conseil d administration) SAS / SASU Régime des travailleurs non salariés (TNS) Les cotisations et contributions sociales sont dues sur la rémunération de l exploitant et les bénéfices qu il distribue sont soumis à cotisations et contributions sociales pour leur part qui dépasse 10 % de la valeur du patrimoine affecté ou 10 % du bénéfice. Si ce dernier montant est supérieur, les bénéfices laissés dans l entreprise ne sont pas soumis à cotisations et contributions sociales Si le gérant est l'associé unique : régime des non-salariés. Si le gérant est un tiers : assimilé salarié Gérant minoritaire ou égalitaire : assimilé salarié Gérant majoritaire : non salarié régime des TNS Le président est assimilé salarié. Les autres membres du conseil d'administration ne sont pas rémunérés pour leurs fonctions de dirigeants et ne relèvent par conséquent d'aucun régime social. Le président est assimilé salarié. Pour les dirigeants non salariés des sociétés soumises à l impôt sur les sociétés, il convient de préciser qu à compter du 01/01/2013 les dividendes et intérêts de compte courant versés qui excèdent 10% du capital social majoré des primes d émission et des sommes versées en compte courant entrent dans l assiette de calcul des cotisations sociales. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 13

14 Fiche conseil N 1 Qui prend les décisions? Entreprise individuelle EIRL EURL L'entrepreneur individuel seul. Le gérant. Il est toutefois possible de limiter ses pouvoirs s'il n'est pas l'associé unique. SARL SA (à Conseil d administration) SAS / SASU Les décisions de gestion courante sont prises par le gérant. Les décisions dépassant les pouvoirs du gérant sont prises en assemblée générale ordinaire (par exemple : l'approbation des comptes annuels...). Les décisions modifiant les statuts sont prises en assemblée générale extraordinaire (par exemple : le changement de siège social, la modification de l objet social...). Les décisions de gestion courante sont prises par le directeur général ou, s'il n'en existe pas, par le président. Assemblées générales ordinaires et extraordinaires : mêmes règles que dans les SARL. Les associés déterminent librement dans les statuts les modalités d'adoption des décisions. Certaines décisions doivent cependant être obligatoirement prises collectivement (approbation des comptes, modification du capital...). La désignation d'un commissaire aux comptes est-elle obligatoire? Entreprise individuelle EIRL EURL/SARL Non Non sauf si 2 des 3 conditions suivantes sont remplies : le bilan est supérieur à , le CA HT est supérieur à , l'entreprise compte plus de 50 salariés SA (à Conseil d administration) Oui SAS / SASU Non, depuis le 1er janvier 2009, sauf si certains seuils sont atteints ou s il s agit de SAS détenant des participations. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 14

15 Fiche conseil N 1 Comment transmettre l'entreprise? Entreprise individuelle EIRL Par cession du fonds (artisanal ou commercial) ou présentation de la clientèle (professions libérales). Possibilité d'apporter l'entreprise au capital d'une société en création ou d'en confier l'exploitation à un tiers (locationgérance). EURL/SARL Par cession de parts sociales. SA (à Conseil d administration) SASU/SAS Par cession d'actions. Nous restons à votre entière disposition pour étudier avec vous la solution qui sera la plus adaptée à votre situation. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 15

16 Fiche conseil N 2 10 BONNES RAISONS DE CHOISIR LA SAS La SAS est apparue dans notre droit en Elle est le produit de la réflexion des acteurs économiques. C'est sans doute pour cela qu une grande liberté prévaut dans la fixation des règles de fonctionnement. (Rédaction des statuts souple) Depuis sa création, son succès est grandissant puisqu'en juin 2008 sont immatriculées auprès des Tribunaux de Commerce de France près de SAS contre environ Sociétés Anonymes (SA). Elle est donc devenue incontournable dans le paysage sociétaire français. Il nous paraît donc nécessaire de faire un point sur l'intérêt de choisir ce type de société qui a beaucoup évolué ces dernières années. De plus, les assouplissements introduits par le législateur à compter du 1 er janvier 2009 par la Loi de Modernisation de l économie (LME) du 04/08/08 devraient encore accélérer le nombre de création de SAS. Les créateurs d'entreprise doivent aujourd'hui s'interroger sur l'intérêt ou non de choisir la SAS comme structure. Cette réflexion doit se faire tant à la création de la société qu'au cours de la vie sociale par le biais de la transformation de la société en SAS. Sa grande capacité d adaptation La SAS fait preuve d'une souplesse extrême par le fait qu'elle est l'émanation de la volonté de son ou de ses créateurs, bien qu'elle ait ses racines dans la SA, puisqu'elle est constituée, dissoute et liquidée selon les mêmes règles. En revanche, les membres de la SAS déterminent librement dans les statuts la nature et les fonctions des organes de direction, ainsi que les conditions et les formes dans lesquelles sont prises les décisions collectives. Notons également que c'est une société de capitaux empreinte d'un fort "intuitu personae", le législateur a donc préféré le terme "d'associé" à celui d'actionnaire. De plus certaines dispositions visent à gérer des situations comme l exclusion d un associé, des droits de préemption en cas de cession de titres, une sortie commune d associés. Ces dispositions qui sont traditionnellement reprises dans un pacte d associés ou actionnaires, peuvent être directement prévues dans les statuts de la SAS ce qui renforcera juridiquement les dispositions en question. Afin de visualiser concrètement la souplesse de la SAS, nous vous soumettons ci-après un tableau comparatif entre la SAS, la SA et la SARL sur les points de fonctionnement les plus importants. Nous vous proposons donc de découvrir ou de redécouvrir la SAS au travers de 10 bonnes raisons qui vont être développées ci-après : et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 16

17 Fiche conseil N 2 SAS SA 4 SARL Observations La nomination et la révocation du dirigeant Totale liberté statutaire quant aux modalités de désignation et de révocation du Président et des dirigeants Nomination des membres du CA par l AGO (ils ne sont plus obligatoirement actionnaire à compter du 1/01/08) et révocation par l AGO à tout moment ad nutum- Nomination du Président par le CA à la majorité Nomination et révocation du Gérant à la majorité simple- La révocation doit être pour juste motif Avantage à la SAS La responsabilité pénale du dirigeant Tous les dirigeants engagent leur responsabilité pénale ainsi que la personne morale pour les infractions commises depuis le 31/12/2005 Tous les dirigeants engagent leur responsabilité pénale ainsi que la personne morale pour les infractions commises depuis le 31/12/ Le gérant encourt une responsabilité pénale particulière au titre de sa gestion, qui est sanctionnée par une amende de et de 5 années d emprisonnement Ex aequo SA/SAS La présence d un Commissaire Aux Comptes (CAC) Non obligatoire 6 sauf si 2 des 3 seuils 7 sont atteints ou si la société contrôle ou est contrôlée par une autre société Minimum 1 CAC Non obligatoire sauf si 2 des 3 seuils sont atteints : -Total du bilan : CA H.T : salariés Le statut social du dirigeant Le président et les autres dirigeants d une SAS sont obligatoirement affiliés au régime de la sécurité sociale Le président et les autres dirigeants d une SA sont obligatoirement affiliés au régime de la sécurité sociale Gérant majoritaire= TNS 8 Gérant minoritaire rémunéré= régime général de la sécurité sociale Si non rémunéré=pas de régime obligatoire de sécurité sociale Ex aequo SAS/SA Le statut fiscal du dirigeant Le président et les autres dirigeants d une SAS sont assimilés à des salariés et leurs rémunérations entrent dans la catégorie des salaires La rémunération du Président est soumise au régime fiscal des traitements et salaires / les jetons de présence versés au Président et au Directeur Général sont soumis à cotisations sociales La rémunération des gérants majoritaires ou minoritaires est soumise au régime fiscal des traitements et salaires Ex aequo SAS/SA/ SARL 4 Société Anonyme ne faisant pas appel public à l épargne 5 C. pén. Art , al. 1 6 A compter du 1 er janvier Décret, précisant les différents seuils (effectif, Chiffre d Affaires, total du Bilan), non encore publié à ce jour 8 Travailleur Non Salarié et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 17

18 Fiche conseil N 2 Comme vous pouvez le constater dans tous les cas l avantage est au moins donné à la SAS. En dehors du particularisme de l option fiscale des SARL de famille. L ACTIONNARIAT UNIQUE La SAS peut être constituée par une seule personne contrairement à la SA qui requiert 7 actionnaires. Lorsque tel est le cas, la SAS est alors une société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU). Ce qui n'empêche pas le fondateur de faire appel à d'autres investisseurs au cours de la vie de la société. Il est le seul maître à bord, car c'est lui qui rédige les statuts de la société comme bon lui semble, car l'avantage majeur de la SAS est d'avoir une totale liberté dans la rédaction statutaire et donc dans son fonctionnement. Dès le 1 er janvier 2009, le capital de la SAS, comme celui de l'eurl actuellement, sera librement fixé par les statuts alors que jusqu'au 31 décembre 2008 le capital minimum de la SAS est de Bien évidemment la fixation d un capital largement supérieur au minimum est très souvent nécessaire. La SAS vient donc concurrencer directement la SARL car en cas de pluripersonnalité, la SAS présente de nombreux avantages par rapport à la SARL : facilité de cession des droits sociaux, liberté d'organisation du fonctionnement de la société et des rapports entre associés. Enfin, autre avantage pour la SAS, le Président peut être une personne morale, alors que le gérant d'une SARL doit obligatoirement être une personne physique et les conditions de sa nomination et de sa révocation sont soumises à des règles rigides. LE CUMUL DES MANDATS Là encore, ce sont les statuts qui régissent la possibilité ou non pour le dirigeant de cumuler des mandats dans les SAS. Pour savoir si le dirigeant peut ou non cumuler des mandats, il faut se référer exclusivement aux statuts. Alors que dans d'autres formes de sociétés, on ne peut pas en assurer plus de cinq. En outre, il n'y a pas lieu de tenir compte des fonctions dirigeantes d'une SAS pour l'application des règles relatives à la limitation des cumuls de mandats de Président, de Directeur Général, d'administrateur, de membre du Directoire ou du Conseil de Surveillance d'une SA. LE CONTROLE DES CONVENTIONS REGLEMENTEES La procédure de contrôle est directement inspirée de celle applicable aux SA mais, contrairement à ces dernières, il n'existe pas, dans les SAS, d'autorisation préalable analogue à celle donnée par le Conseil d Administration. Le contrôle des conventions passées peut être approuvé a postériori par les associés. Nous voyons donc bien encore ici que la SAS est plus souple que la SA qui fait preuve, une fois de plus, d'une rigidité extrême avec le contrôle des conventions préalablement à la signature. LA LIBERTE STATUTAIRE La SAS est la forme sociétaire qui offre le plus de liberté à ses fondateurs dans la rédaction des statuts. Elle peut être constituée entre des personnes physiques ou morales et ne comprendre qu'un seul associé. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 18

19 Fiche conseil N 2 En tous cas, ce qui différencie en profondeur avec la SA, c'est la présence d'un fort "intuitu personae" des associés. C'est pourquoi sont souvent insérées dans les statuts certaines clauses, telles que les clauses d'inaliénabilité des actions, clauses d'agrément même en cas de cession entre associés, clause d'exclusion d'un associé par le rachat de ses titres. De plus, les membres de la SAS déterminent librement dans les statuts la nature et les fonctions des organes de direction, ainsi que les conditions et les formes dans lesquelles sont prises les décisions collectives. La SAS est donc marquée par "la seule volonté commune des associés". LA CERTIFICATION DES COMPTES : UNE OPTION Même si le capital minimum était plus élevé ( jusqu'au 31/12/2008) que dans une SARL, le frein essentiel de la SAS pour le créateur d'entreprise était la présence d'un Commissaire Aux Comptes (la raison fréquemment avancée étant son coût mais n est-ce pas plutôt une sécurité?) A compter du 1 er janvier 2009, la présence d'un Commissaire aux Comptes dans une SAS va être limitée aux deux cas décrits ci-après. Ce qui donne un avantage supplémentaire à la SAS. On peut donc imaginer qu'à compter du 1 er janvier prochain, plus de créateurs d'entreprises se pencheront sur la SAS, car aujourd'hui elle va de plus en plus ressembler à la SARL, mais avec une liberté plus grande dans la fixation des règles de fonctionnement. En effet, celle-ci pourra être unipersonnelle, être constituée avec un capital minimum d un euro et la présence d'un Commissaire Aux Comptes ne sera pas obligatoire sauf dans les cas suivants : Lorsque la SAS dépassera à la clôture d'un exercice social 2 des 3 seuils qui seront fixés par décret : total de bilan, montant HT du Ou CA, nombre moyen de salariés au cours d'un exercice, Lorsqu'elles contrôleront une ou plusieurs sociétés ou qu'elles seront contrôlées par une ou plusieurs sociétés au sens de l'article L II et III du Code de commerce. SOUPLESSE DANS LA CESSION DES TITRES Là encore, la liberté est la règle en matière de cession de droits sociaux. En effet, les associés peuvent intégrer aux statuts différentes clauses qui auront pour objet de garantir la stabilité du capital de la SAS et la cohésion de son actionnariat. Si de telles clauses n ont pas été prévues à la constitution de la société, il faudra alors qu elles soient adoptées au cours de la vie sociale à l unanimité des associés (art. L du C. de Cce). Nous allons voir ici les deux clauses les plus fréquentes, savoir : la clause d inaliénabilité Les statuts de la SAS peuvent prévoir l interdiction pour les associés de céder leurs titres pendant une durée déterminée à la seule condition que celle-ci n excède pas 10 ans. Il faudra également préciser dans les statuts ce que l on entend par «cession», faute de quoi l inaliénation risque d être limitée au seul cas de la vente et donc de ne pas s appliquer au cas de la fusion, apport partiel d actif, constitution d usufruit, échange, succession ou donation. Les statuts pourront également prévoir si la clause s applique à toutes les cessions d actions ou seulement aux cessions à des tiers. Il faut savoir que cette cession effectuée en violation de la clause d inaliénabilité serait nulle (art. L du C. de cce) et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 19

20 Fiche conseil N 2 la clause d agrément Les statuts de la SAS peuvent également prévoir une clause d agrément pour toutes cessions d actions qu elle soit consentie à des tiers ou entre associés. (art. L du C. de cce). Les statuts devront donc déterminer les conditions d obtention de l agrément, et préciser quel sera l organe compétent pour statuer sur l agrément. Les statuts devront dans ce cas également prévoir quel sera la forme de la demande d agrément : acte extrajudiciaire ou lettre recommandée avec AR, par exemple. Les statuts devront encore préciser le contenu des informations qui devront être notifiées, le délai de réponse et les conséquences du défaut de réponse. LE STATUT SOCIAL ET FISCAL DU DIRIGEANT Le dirigeant d une SAS est ou non rémunéré, mais si ses fonctions sont gratuites cela devra être acté. Et si ses fonctions sont rémunérées, alors les modalités de sa rémunération devront faire l objet d un écrit qui sera considéré comme une convention soumise à contrôle, sauf si elle est fixée par décision collective des associés. Le Président et les autres dirigeants de la SAS sont d un point de vue fiscal et social assimilés à des salariés et les rémunérations qui leur sont versées entrent dans la catégorie des salaires. De ce fait, le dirigeant est donc obligatoirement affilié au régime de la sécurité sociale. Ce qui est un avantage non négligeable pour le dirigeant de SAS. SOCIETE DE GROUPE OU INSTRUMENT DE RAPPROCHEMENT A l origine, la SAS a été conçue comme une structure de coopération entre entreprises. Mais les dirigeants des grands groupes se sont rapidement aperçus que sa flexibilité dans la gestion et dans l organisation simplifiait aussi la gestion des filiales entièrement contrôlées par des sociétés mères, puisque dans la SAS, le Président peut être une personne physique ou une personne morale. Sur un plan pratique, lorsqu une décision à caractère opérationnel est prise au niveau de la société mère pour l ensemble de ses filiales, il n y a pas d obstacles juridiques qui ralentissent la mise en application de la décision. L exécution des décisions prises, par la société mère, est alors grandement facilitée par l absence de formalisme. LE DEPOT DES COMPTES SOCIAUX ALLEGE POUR LA SASU Comme dans les SAS pluripersonnelles, le Président de la SAS unipersonnelle, qu il soit ou non l associé unique, doit déposer au Greffe du Tribunal de commerce, dans le mois qui suit l approbation des comptes annuels, différents documents énumérés par l article L du Code de commerce (comptes annuels, rapport de gestion, éventuellement comptes consolidés et rapport du Commissaire aux Comptes, décision d affectation du résultat). Par exception, à compter du 1 er janvier 2009, l associé unique personne physique, s il est président de la société : sera dispensé de déposer au Greffe le rapport de gestion, lequel devra être toutefois être tenu à la disposition de toute personne qui en fera la demande. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 20

21 Fiche conseil N 2 pourra approuver les comptes selon une procédure simplifiée en les déposant au Greffe du tribunal dûment signés, accompagnés de l inventaire, également signé, dans les six mois de la clôture de l exercice, sans avoir à porter le récépissé de ce dépôt au registre qui répertorie l ensemble de ses décisions (Livre d Assemblée). CONCLUSION Le choix de la structure juridique est donc important et n est pas neutre. En effet non seulement il déterminera le statut fiscal et social du dirigeant mais il fixera le cadre de fonctionnement de la société. Autant pour les SA et SARL les règles de fonctionnement sont inspirées pour l essentiel de la loi, autant dans les SAS une plus grande liberté est laissée aux dispositions statutaires. Le corollaire de cette liberté, c est la nécessité d une plus grande réflexion quant à la rédaction des statuts. N hésitez pas à nous consultez si vous envisagez de constituer une SAS ou de vous transformer en SAS et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 21

22 Fiche conseil N 3 CREATION D UNE SARL : ENJEUX ET POINTS CLES L exercice d une activité sous la forme d une société commerciale en général et d une SARL en particulier ne doit pas être pris à la légère. En effet, la création d une SARL doit faire l objet d une analyse préalable. Les créateurs de toute société doivent avoir à cœur d envisager les aspects fiscaux, sociaux et juridiques d un tel projet, pour assurer la viabilité et la pérennité de ce dernier. Toute l équipe du Cabinet TRIGONE CONSEIL est à votre disposition pour vous aider à créer une structure parfaitement adaptée à votre profil, à votre activité, et à vos spécificités. Cette fiche pratique a pour vocation de recenser les points clé de la SARL, de vous en montrer les risques et limites mais également les avantages. Quelles sont les principaux éléments qui distinguent la SARL de l entreprise individuelle? Des Associés La SARL doit être constituée de 2 associés au minimum et de 100 au maximum (article L du Code de Commerce). L EURL, forme unipersonnelle de la SARL peut être constituée d un associé unique. Elle est donc soumise aux mêmes règles qu'une SARL classique, exception faite toutefois, des aménagements rendus nécessaires par la présence d'un associé unique. Donc en théorie, une SARL peut être créée avec un capital de 1 euro. Mais attention, en pratique, il convient de bien réfléchir au montant du capital en fonction de la taille, de l'activité, des besoins en capitaux et en crédibilité vis à vis des tiers de la structure. En effet, en cas de faute de gestion, les dirigeants, à titre personnel peuvent être appelés en comblement des pertes, et ce malgré le fait que dans la SARL les associés ne soient engagés qu à concurrence de leurs apports respectifs. C est pourquoi, a priori, nous déconseillons vivement la création d une SARL avec un Capital de 1 euro. L établissement d un bilan et d un compte de résultat prévisionnel doit notamment vous aider à matérialiser la nécessité de prévoir un montant de capital cohérent avec les exigences économiques de votre projet. De plus, la possibilité de libérer partiellement le capital de la société à la création (voir le paragraphe apport), peut permettre aux créateurs de prévoir un capital conséquent, sans devoir en supporter le coût immédiat. Si le capital social est le plus souvent fixe dans son montant, il peut être également variable. Il doit alors être compris entre un minimum et un maximum fixés par les statuts. Cette option a pour principal avantage l absence de formalisme pour les opérations d augmentation ou de diminution du capital, ainsi que pour le retrait des associés qui peuvent sortir à tout moment et être remboursés par la société du montant de leur apport. Un Capital social Le montant du capital social est librement fixé par les associés, et cette règle a été renforcée par la loi pour l'initiative économique qui a supprimé l obligation de prévoir un capital minimal de 7500 euros. Des Apports Les apports peuvent être réalisés en espèces ou en nature. Les apports en espèces doivent être libérés d au moins un cinquième de leur montant au moment de la constitution de la société. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 22

23 Fiche conseil N 3 Le solde doit impérativement être libéré dans les 5 ans, sur simple appel de fonds de la gérance, ce qui n engendre pas de formalisme particulier. Tant que le capital n est pas intégralement libéré, le taux réduit d IS ne s applique pas. A noter : les associés restent responsables des dettes sociales à hauteur du capital souscrit, même si le capital social n est que partiellement libéré lors de la constitution. Lorsque la valeur des apports en nature est supérieure à la moitié du Capital social, la nomination d un commissaire aux apports est obligatoire et constitue un préalable indispensable à la constitution de la société. Ce cas de figure est relativement fréquent, notamment en cas d apport d un fonds de commerce ou de titres de société à la SARL. Les apports en industrie sont également autorisés, mais plus rares. Il faut savoir que ceux-ci n entrent pas dans la constitution du capital social, mais ils ouvrent droit pour l'associé qui en est à l origine, de participer au vote en assemblée générale et de participer au partage des bénéfices. Quelles sont les règles d administration et de fonctionnement de la SARL? La Gérance La SARL est dirigée par un ou plusieurs gérants, personnes physiques obligatoirement, nommés parmi les associés ou en dehors d'eux. Le ou les gérants peuvent être nommés au sein des statuts ou par acte séparé. Au sein d une EURL, le gérant peut être soit l'associé unique, soit un tiers. Le gérant a tous pouvoirs pour agir au nom et pour le compte de la société, sauf à ce que les associés conviennent de prévoir au sein des statuts une limitation de leurs pouvoirs. Le statut du gérant diffère selon que le gérant est majoritaire ou minoritaire. Un gérant est majoritaire s'il détient, seul, ou avec son conjoint (quel que soit le régime matrimonial) et ses enfants mineurs, ou par société interposée, plus de 50% du capital de la société. En cas de pluralité de gérants, si ceux-ci détiennent ensemble plus de la moitié des parts sociales, chacun d eux est considéré comme gérant majoritaire. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 23

24 Fiche conseil N 3 Le tableau suivant envisage de façon synthétique le statut du dirigeant de SARL. Pour une vision globale du statut des dirigeants, nous vous invitons à consulter la fiche conseil intitulée «Le statut du dirigeant d entreprise». Gérant Minoritaire/ Egalitaire Statut Il est "assimilésalarié" au regard de sa protection sociale (hors chômage). Conséquences concrètes Pour sa rémunération en qualité de gérant, il bénéficie du régime de sécurité sociale et de retraite des salariés, mais pas de l'assurance chômage et des dispositions du droit du travail (sauf à bénéficier d un contrat de travail antérieur et de fonctions distinctes de son mandat social, ce qui, comme cas de figure se rencontre très rarement dans les PME). Le gérant minoritaire peut éventuellement cumuler les fonctions de gérant avec un contrat de travail relatif à des fonctions techniques distinctes, s'il est possible d'établir un lien entre lui et la société. Régime Social Il doit cotiser en terme de régime de sécurité sociale et de retraite à des caisses spécifiques au régime des travailleurs non salariés. Les cotisations sont personnelles. Toutefois, la société peut en décider la prise en charge à titre de complément de rémunération. Il ne bénéficie pas du régime de l assurance chômage. Majoritaire Il est rattaché aux caisses des travailleurs nonsalariés (TNS). Impossibilité de cumuler les fonctions avec un contrat de travail, car en cas de gérance majoritaire, le lien de subordination est inexistant. Des contrats de protection supplémentaire pourront être souscrits par le gérant «à la carte» auprès d assureurs spécialisés : o En matière de retraite supplémentaire o En matière de prévoyance o En matière de garantie chômage et perte de revenus Régime Fiscal Qu il soit minoritaire ou majoritaire, le gérant relève du même régime fiscal qu un salarié Imposition des rémunérations dans la catégorie des Traitements et Salaires. Choix entre la déduction des revenus de leurs frais professionnels réels et justifiés, ou la déduction forfaitaire de 10%. Responsabilité Il est responsable des actes accomplis à l occasion de sa gestion dans la société. Responsabilité civile : mise en jeu en cas de faute commise intentionnelle ou non, ayant causé un préjudice à la société. Responsabilité pénale : mise en jeu dans le cadre du non respect des dispositions légales et règlementaires applicables aux sociétés, et dans le cadre d infractions spécifiques du droit pénal des affaires. Responsabilité commerciale : peut être mise en œuvre dans le cadre d un faute de gestion, qui si elle est prouvée, peut entrainer l application d une action en comblement du passif et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 24

25 Fiche conseil N 3 Les assemblées d associés Pour les SARL pluripersonnelles : Les réunions d assemblées visent à assurer la cohérence du système reposant sur la volonté de s associer, et sont le corrélatif de la responsabilité limitée des associés aux apports effectués lors de la constitution. Les associés se réunissent au minimum 1 fois par an en Assemblée générale ordinaire, à l occasion de l approbation des comptes annuels. Toutes les décisions ordinaires se prennent en assemblée générale à la majorité simple des voix. Les décisions de modification des statuts se prennent en assemblée générale extraordinaire à la majorité des 2/3 des voix. Certaines décisions extraordinaires ne visant pas la modification des statuts (par exemple les décisions d'agrément de cessions de parts sociales), se prennent à la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales. Toutefois, la loi laisse la possibilité aux associés de prévoir une majorité Attention : Il est primordial d identifier en fonction de la répartition du capital entre les associés, les cas qui pourraient conduire à une situation de blocage, et d adapter les statuts en conséquence, lorsque la loi laisse à la discrétion des associés une marge de manœuvre. En tout état de cause, il est fortement déconseillé, de créer une SARL entre deux associés qui disposeraient de la même proportion de détention du Capital social (50% chacun). En effet, en cas de désaccord, tout fonctionnement de la structure s avèrerait impossible et aboutirait à une situation de blocage qui ne pourrait se résoudre que par la dissolution judiciaire de la société. Pour les EURL : L'associé unique exerce personnellement les pouvoirs dévolus aux associés dans les S.A.R.L. pluripersonnelles. Il se prononce sous la forme de décisions unilatérales sur tout ce qui relève de la compétence des associés. Ces décisions sont consignées dans un registre spécial tenu au siège social de la société. Attention : Le formalisme des convocations et de tenue des assemblées doit être respecté scrupuleusement, faute de quoi la gérance engagerait sa responsabilité avec des conséquences lourdes tant au plan civil qu au plan pénal. A quel régime fiscal est-on soumis dans le cadre de la SARL? Tout dépend s il s agit d une SARL classique (SARL de droit commun), d une SARL de famille ou d une EURL. La SARL classique est soumise à l'impôt sur les sociétés. Le bénéfice fiscal est obtenu après déduction de la rémunération du ou des dirigeants (s'ils sont rémunérés). La rémunération de la gérance doit être approuvée préalablement par une assemblée des associés. Il est possible d'opter pour l'impôt sur le revenu lorsque la société est constituée entre les membres d'une même famille. C est ce que l on appelle le régime spécifique des SARL de Famille. Quant à l EURL, il convient de distinguer si cette dernière est constituée d un associé personne physique ou d un associé personne morale. et qui lui appartient de vérifier l état du droit applicable au jour de la lecture de la présente note 25