Precis de. Droits des societes. troisieme edition. Alain Steichen. Professeur associe ä PUniversite de Luxembourg Avocat ä la Cour

Transcription

1 Precis de Droits des societes troisieme edition Alain Steichen Professeur associe ä PUniversite de Luxembourg Avocat ä la Cour editions SAJNT PAUL

2 Table des matieres 863 Table des matieres Introduction generale I 7 CADRE GENERAL DU DROIT DES SOCIETES 17 Interets de la forme sociale 18 Nature juridique de la societe 21 Evolution du droit des societes 24 TAXINOMIE ET CONTOURS DES GROUPEMENTS D'AFFAIRES 29 Societe et qualifications voisines 29 Societes et groupements voisins 29 Societe et contrats voisins 32 Classifications des societes 33 Societes civiles et commerciales 33 Societes de personnes et societes de capitaux 37 Societes ä risques limites et societes ä risques illimites 39 Droit commun des societes 43 NOTION DE SOCIETE 45 Groupements principaux : les societes civiles et commerciales 47 CONTRAT DE SOCIETE 47 Apports 47 Caracteres de l'apport 47 Formes de l'apport 50 Apport en numeraire 50 Apport en nature 52 Caracteristjques et evaluation 52 Variete dans les apports en nature 56 Apport en industrie 58 Participation aux resultats 60 Partage des benefices 60 Participation aux pertes 65 intention de partidper aux resultats 67 Volonte de collaboration commune (ou «affectio societatis») 72

3 864 Precis de droit des societes PERSONNALITE MORALE DES SOCIETES 74 Attribution de la personnalite morale 76 Conceptions et particularismes de la personnalite morale 76 Debüt et fin de la personnalite morale 77 Identite de la societe 79 Nom 79 Siege social 84 Nationalite de la societe (et son changement) 90 Statique de la nationalite des societes : la lex societatis 90 Dynamique de la nationalite des societes : le transfert de siege social 94 Autonomie de la societe 103 Autonomie financiere 103 Patrimoine social 104 Capital social 107 Capitaux propres de la societe I 10 Autonomie juridique : la representation de la societe 113 Capacite de la societe I 13 Protection des tiers 117 Responsabilite civile I 19 Responsabilite penale 121 Autres groupements d'affaires 125 GROUPEMENTS AUXILIAIRES : LES GROUPEMENTS D'INTERET ECONOMIQUE (G.I.E.) I 25 Groupement ä vocation nationale : le G.I.E. 125 Constitution du GIE 125 Fonctionnement du GIE 128 MembresduGIE 129 Groupement ä vocation internationale : le Groupement Europeen d'interet Economique (G.E.I.E.) 131 GROUPEMENTS COMPLEMENTAIRES 132 Associations sans but lucratif 132 Activites autorisees de l'association 133 Constitution de l'association 135 Fonctionnement de l'association 137 Membres de l'association 140 Dissolution de l'association 142 Fondations 143

4 Table des matieres 865 CONSTITUTION DE LA SOCIETE 147 Conditions de fond 148 CONSENTEMENT 148 Pluralite des parties 149 Qualite des parties 150 Integrite du consentement 153 Simulation 154 Vices du consentement 156 Capacite 158 OBJET 160 CAUSE 165 Conditions de forme 167 L'ECRIT : LES STATUTS 167 PUBLICITE 170 IMMATRICULATION AU RCS 175 Difficultes entourant la constitution de la societe 177 CONSEQUENCES DES IRREGULARITES DE LA CONSTITUTION : LES NULLITES 177 Causes des nullites 178 Societes a risques illimites 178 Societes ä risques limites 179 Mise en oeuvre des nullites 182 Responsabilites 185 REPRISE DES ENGAGEMENTS DE LA SOCIETE EN VOIE DE FORMATION 186 Problematique 186 Situations possibles 188 FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE 193 Les dirigeants 195 NOMINATION DES DIRIGEANTS 195 Principe du libre choix des dirigeants 195 Publicite de la designation 202 POUVOIRS DES DIRIGEANTS 204

5 866 Precis de droit des societes Nature des pouvoirs des dirigeants 204 Pouvoirs de gestion 206 Dans les rapports avec les tiers 206 Dans les rapports avec les associes 210 Rapports du management et du capital: le «gouvernement d'entreprise» 213 Origine du «corporate Governance» 213 Les deux prinäpes de la «corporate gouvernance» 215 «Corporate governance» en droit luxembourgeois 217 DEVOIRS ET RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS 218 Devoirs des dirigeants 219 Obligation prindpale: executer la mission qui lui a ete confiee 219 Obligation accessoire : rendre compte 220 Responsabilite civile 221 Vis-a-vis de la societe et des assodes 222 Domaine de la responsabilite des dirigeants 222 Personnes ayant qualite ä agir en responsabilite contre les dirigeants 227 Etendue de la responsabilite 229 Vis-a-vis des tiers 231 Autres sanctions 237 Extension de faillite 237 Action en comblement de passif 238 Responsabilite penale 241 Generalites 241 Delit d'abus de biens sociaux 242 Protection des dirigeants contre leurs responsabilites 245 Les assodes 253 DROITS ET OBLIGATIONS DE NATURE PATRIMONIALE 253 Droits des associes 253 Droit positif: la participation aux benefices 255 Droit negatif: celui de ne pas voir ses engagements augmentes 259 Obligations des associes 261 DROITS ET OBLIGATIONS DE NATURE EXTRAPATRIMONIALE 264 Droits des associes 264 Droh, de rester assode 264 Droit de participer a la vie sodale 267

6 Table des matieres 867 Droit ä l'information des associes 267 Droit de vote 269 Modalites de calcul variables du droit de vote 269 Exercice du droit de vote et Statut d'associe 271 Nullites des assemblees 275 Droit de sortir de la societe 278 Obligations des associes : le respect des interets legitimes d'autrui 284 PACTES D'ACTIONNAIRES 290 Utilite et portee des pactes d'actionnaires 291 But et effets 291 Validite et sanctions 292 Conventions de vote 294 Cadre general 294 Regime juridique des Conventions de vote 296 Les contröleurs 3OO OBJET DU CONTRÖLE : LES BENEFICES ET COMPTES SOCIAUX 300 Benefices sociaux 300 Comptes sociaux 302 Contenu 302 Approbation et publicite 309 CONTRÖLEURS ORDINAIRES: LES PROFESSIONNELS DU CHIFFRE 312 un Systeme bicephale 313 Reviseur d'entreprises agree 316 Conditions d'inscription 317 Organisation de la profession de reviseur d'entreprises agree 318 Missions de contröle 319 Nomination de l'organe de contröle dans /es societes 319 Mission prindpale : le contröle des comptes sociaux 324 Missions additionnelles 331 Responsabilites de l'organe de revision 334 Responsabilite dvile 334 Responsabilite disdplinaire 338 Responsabilite penale 339 CONTRÖLEURS EXCEPTIONNELS : L'IMMIXTION DU JUGE DANS LES AFFAIRES SOCIALES 3 4 0

7 868 Precis de droit des societes DYNAMIQUE DES SOCIETES 347 Dynamique du financement 349 FlNANCEMENT PAR LE CAPITAL SOCIAL 349 Augmentation du capital social 350 Generalites 350 Augmentation de capital avec apports nouveaux 351 Augmentation de capital sans apports nouveaux 354 Reduction du capital 357 Definition et delimitation de concepts voisins 357 Reduction du fait de pertes 358 Reduction en l'absence de pertes 360 FlNANCEMENT PAR LES OBLIGATIONS 362 Generalites 362 Cadre economique et fiscal 363 Cadre juridique 364 Droits des obligataires 370 Masse des obligataires 374 Dynamique de l'adaptation de la societe aux besoins nouveaux : les mutations de societes379 MODIFICATIONS DES STATUTS 379 Organe competent et regles de majorite 380 Opposabilite des modifications statutaires 380 RECOMPOSITIONS DES SOCIETES 381 Transformation de la societe 382 Notions generales 382 Conditions de validite de la transformation 383 Effets de la transformation 385 Reorganisation des societes 387 Fusions 390 Phase preparatoire de la fusion 392 Decision des associes 398 Effets de la fusion 401 Sdssions et apports partiel d'actifs 408 Scissions de societes 408 Apport partiel d'actif 412

8 Table des matieres 869 Dynamique de l'expansion : la creation de groupes de societes 4 IS GENERALITES 416 CONSTITUTION DU GROUPE 419 Notion de filiales et de participations 419 Acquisition des titres par la societe mere 422 Acquisition de titres non cotes 422 Acquisition de titres cotes 426 Ramassage en bourse 426 Offre publique d'achat 426 Acquisitions de blocs de contröle 432 FONCTIONNEMENT DU GROUPE 434 Absence de reglementation generale du droit des groupes de societes 434 Gestion du groupe 436 Regles generales 436 Gestion comptable du groupe : la consolidation comptable 438 Perimetre de la consolidation 439 Methodes de consolidation 442 Gestion fiscale du groupe de societes 444 REGLES PROTECTRICES 447 Protection des associes 447 Protection des salaries 448 Protection des creanciers 451 Dynamique terminale : la dissolution et la liquidation de la societe 457 DISSOLUTION 457 Causes de la dissolution 457 Dissolution voulue par les associes 458 Dissolution imposee aux associes 460 Dissolution de plein droit 460 Dissolution judiciaire 465 Effets de la dissolution 471 LIQUIDATION 474 Nomination du liquidateur 476 Fonctions et pouvoirs du liquidateur 478 Cloture de la liquidation 484

9 870 Precis de droit des societes Responsabilites 487 Droit Special des societes 489 SOCIETES A RISQUES ILLIMITES 493 Societe civile 495 CONSTITUTION ET DISPARITION DE LA SOCIETE CIVILE 496 Constitution 496 Disparition de la societe civile 499 FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE CIVILE 500 Gerance de la societe civile 500 Nomination et revocation du gerant 500 Exerdce des fonctions de gerant 503 Associes de la societe civile 505 Droits des associes 506 Responsabilite des associes 507 Sortie des associes de la societe civile 509 Societe en nom collectif 511 CONSTITUTION ET VIE DE LA SOCIETE 511 Pacte social 511 Gerance 515 Nomination et revocation des gerants 515 Pouvoirs des gerants 517 Remuneration et responsabilites du gerant 519 ASSOCIES DE LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF 521 Obligation solidaire et indefinie au passif social 521 Droits des associes 528 Incessibilite et intransmissibilite des parts 530 DISSOLUTION DE LA SOCIETE 532 Societe en commandite simple 537 CONSTITUTION ET FONCTIONNEMENT 538 Constitution 538 Fonctionnement 539 STATUT DES ASSOCIES ET DES PARTS SOCIALES 541 Commanditaire 541

10 Table des matieres 871 Röle du commanditaire 541 Personne du commanditaire 544 Statut du commanditaire 545 Commandites 548 Societe cooperative 549 CARACTERISTIQUES ESSENTIELLES DE LA COOPERATIVE 549 STATUT JURIDIQUE DE LA COOPERATIVE 551 Cooperative classique 551 Constitution et fonctionnement 552 associes 554 Cooperative moderne : la cooperative sous forme de societe anonyme 556 Un etre hybride 556 Principales regles 558 Societes sans personnalite morale 561 SOCIETES MOMENTANES ET EN PARTICIPATION 561 Caracteristiques communes 561 Generalites 562 Absence de personnalite morale 565 Societe momentanee 570 Societe en participation 571 SOCIETE DE FAIT 573 Definition et caracteristiques generales 573 Constation et liquidation de la societe de fait 577 SOCIETES A RISQUES LIMITES 579 Societe a responsabilite limitee 581 AVANTAGES ET INCONVENIENTS DE LA SARL 582 Avantages de la SARL 582 Inconvenients de la SARL 583 CONSTITUTION DE LA SARL 584 Conditions de fond 584 Conditions relatives aux associes 584 Conditions relatives a la societe 586 Conditions de forme 590 Acte notarie 590

11 872 Precis de droit des societes Publidte de la SARL 591 FONCTIONNEMENT DE LA SARL 592 Gerance de la SARL 593 Condition juridique du gerant 593 Gerant en fonction 593 Cessation des fonctions de gerant 597 Exerdce des fonctions de gerant 601 Pouvoirs du gerant 601 Responsabilite du gerant 604 Associes de la SARL 611 Droits et obligations individuels des associes 611 Droits extra pecuniaires 612 Droits financiers 612 Transmission des parts sociales 616 Obligations des associes 622 Droits collectifs des associes : les assemblees d'assodes 622 Regles communes aux assemblees generales 623 Deux types d'assemblees 625 DISSOLUTION DE LA SARL 627 SARL UNIPERSONNELLE 628 Avantages et inconvenients de la SARL unipersonnelle 628 Creation de la SARL unipersonnelle 630 Fonctionnement de la SARL unipersonnelle 632 Dissolution de la SARL unipersonnelle 633 Societe anonyme 635 CONSTITUTION ET FINANCEMENT DE LA SOCIETE ANONYME 639 Constitution de la societe anonyme 639 Conditions de fand 639 Actionnaires et apports 640 Modalites de l'apport 64 / Liberation et sanctions 645 Capital social 648 Conditions de forme et sanctions de leur non-respect 649 Modes de constitution et actes accomplis au nom de la SA en formation 651 Fondateurs de la SA 652 Constitution directe ou differee de la SA 653 Sort des actes accomplis au nom de la societe en formation 656

12 Table des matieres 873 Valeurs mobilieres 656 Actions 657 Caracteres generaux des actions 657 Types d'actions 660 Divisions majeures 66 / Divisions mineures 668 Dividendes verses aux actions 671 Cadre juridique 671 Cadre economique et fiscal 678 Droit de vote aux assemblees 680 Cession des actions 681 Principe de negociabilite 681 ÜmitatJons apportees au principe de negociabilite 682 Actions auto-detenues et situations y assimilees 687 Souscription de ses propres actions par la societe 687 Radhat (et prise en gage) de ses propres actions par la societe 688 Assistance finanäere ä l'achat d'actions de la societe par des tiers 694 Detention indirecte d'actions propres 698 Titres hors capital: les parts benefidaires 701 GESTION DE LA SOCIETE ANONYME 706 Type classique de gestion sociale : la societe anonyme ä conseil d'administration 708 Statut des administrateurs 708 Entree en fonction 710 Cessation des fonctions d'administrateur 715 Responsabilite du conseil d'administration 720 Renvoi aux regles generales de responsabilite 720 Responsabilites speciales 721 Pouvoirs du conseil d'administration 725 Reunions du conseil d'administration 725 Attributions du conseil d'administration 732 Conventions entre les administrateurs et la societe 741 Operations interdites : l'assistance ä l'acquisition (par l'administrateur) d'actions dans la societe 741 Operations encadrees du point de vue juridique: les operations oü il existe un «conflit d'interets» 743 Executants de la Strategie arretee en conseil d'administration 747 President du conseil d'administration 748 Administrateur-delegue 749 Generalites 749 Cumul des fonctions d'administrateur-deligue avec celles de salarie 752 Pouvoirs de l'administrateur-delegue 754

13 874 Precis de droit des societes Comite de direction 757 Autres organes 759 Type nouveau de gestion sociale : la societe anonyme ä directoire 761 Directoire 761 Statut du directoire 761 Pouvoirs du directoire 764 Conseil de surveillance 766 Statut du conseil de surveillance 766 Pouvoirs et responsabilites du conseil de surveillance 768 CONTRÖLE DE LA SOCIETE ANONYME 769 Assemblees d'actionnaires 769 Regles communes 771 Convocation 771 Tenue de l'assemblee et deliberation 778 Regles particulieres 784 Assemblee generale ordinaire 784 Assemblee generale extraordinaire 789 Contröle par l'organe de revision 792 DYNAMIQUE DES SOCIETES ANONYMES 794 Modification du capital social 795 Augmentation du capital social 795 Organe competent et modalites d'augmentation du capital 795 Droit preferentiel de souscription 797 Prime d'emission 801 Cas particuliers d'augmentation de capital 805 Diminution du capital social 807 Transformation et dissolution de la societe anonyme 809 Cas classiques 809 Scenario catastrophe : Dissolution pour perte importante de l'actifnet 810 Societes de capitaux particulieres 815 SOCIETE EUROPEENNE 815 Constitution de la societe europeenne 819 Regles generales 819 Modalites de constitution 820 Implication des salaries 824 Fonctionnement de la societe europeenne 826

14 Table des matieres 875 Direction et administration 826 Systeme dualiste 829 Systeme moniste 831 Assemblee generale des actionnaires 831 Fiscalite de la societe europeenne 833 Reorganisation de la societe europeenne 835 SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTIONS 838 Constitution et reorganisation de la SCA 840 Constitution de la SCA 840 Reorganisation de la SCA 841 Gerance de la SCA 842 Statut du gerant 842 Fonctions du gerant 844 Associes de la SCA 845 Commandites 845 Commanditaires 846 Surveillance de la SCA 849 Conseil de surveillance 849 Reviseur d'entreprises agree 851