FINANCEMENT D ENTREPRISES ET FUSIONS ET ACQUISITIONS

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1 Introduction 35 FINANCEMENT D ENTREPRISES ET Appels publics à l épargne et placements privés 37 Fusions et acquisitions 41 Par Ian Michael et Benjamin Silver INTRODUCTION

2 Financement d entreprises et fusions et acquisitions 37 Le Canada est doté de marchés financiers bien développés et très évolués. Les principales sources de capitaux sont les banques à charte canadiennes et les institutions financières (notamment les caisses de retraite, les sociétés de fonds communs de placement et les sociétés d assurances), les marchés publics et les organismes gouvernementaux. Les actions des sociétés ouvertes canadiennes et étrangères peuvent être cotées et négociées à une ou à plusieurs Bourses canadiennes. La Bourse de Toronto (TSX) est la plus importante Bourse du Canada. Le Canada compte également des marchés hors cote actifs pour une variété d autres titres, y compris, plus particulièrement, les titres d emprunt. Les banques à charte canadiennes constituent la principale source de marges de crédit et de prêts à terme renouvelables. Appels publics à l épargne et placements privés Au Canada, les lois sur les valeurs mobilières relèvent actuellement de la compétence provinciale, et chaque province et territoire canadien a donc actuellement son propre organisme de réglementation des valeurs mobilières et fait ses propres lois dans ce domaine. Néanmoins, la législation sur les valeurs mobilières au Canada a fait l objet d importants travaux d harmonisation, grâce à l utilisation de règlements et de normes canadiens et multilatéraux adoptés par un organisme cadre regroupant tous les organismes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières (les Autorités canadiennes en valeurs mobilières ou ACVM) et promulgués en lois par les provinces. De plus, l «autorité principale» ou le «régime de passeport» adopté par toutes les provinces canadiennes (à l exception de l Ontario, qui compte le plus gros marché financier du Canada), permet que de nombreux aspects des lois sur les valeurs mobilières soient réglementés efficacement par une seule compétence participante (c.-à-d. l «autorité principale» dans de telles circonstances), en plus de l Ontario. Ces aspects comprennent l examen et le visa des prospectus, le respect des obligations d information continue et l obtention de dispenses de diverses dispositions des lois sur les valeurs mobilières. En septembre 2013, deux provinces, soit l Ontario et la Colombie-Britannique, ont convenu avec le gouvernement fédéral de mettre sur pied un régime coopératif en matière de réglementation des marchés des capitaux dont l organisme de réglementation unique

3 38 Financement d entreprises et fusions et acquisitions aurait son siège social à Toronto et réglementerait en vertu d une réglementation unifiée les marchés des valeurs mobilières en Ontario et en Colombie-Britannique et dans les autres territoires canadiens qui y adhéreraient ultérieurement. Cet organisme de réglementation unique devrait être opérationnel en Les sociétés qui offrent des titres de créance ou des titres de participation au public canadien, que ce soit dans le cadre d un premier appel public à l épargne ou non, doivent préparer un prospectus qui devra être approuvé par LA DISPENSE l organisme de réglementation des valeurs RELATIVE AU mobilières de la province ou du territoire où PLACEMENT elles offrent leurs titres. Le prospectus sera PRIVÉ EXONÈRE examiné par l autorité principale aux termes L ENTREPRISE du régime de passeport décrit ci-dessus. Un DE L OBLIGATION exemplaire du prospectus doit également DE PUBLIER UN être remis aux investisseurs potentiels. Le PROSPECTUS prospectus doit contenir un exposé complet, LORSQU ELLE véridique et clair de la nature des titres N OFFRE SES TITRES offerts et des activités commerciales de QU AUX TERMES l émetteur. Si les titres sont offerts au D UNE DISPENSE À Québec, le prospectus doit être traduit en DES INVESTISSEURS français. INSTITUTIONNELS OU À D AUTRES La dispense relative au placement privé «INVESTISSEURS exonère l entreprise de l obligation de ACCRÉDITÉS». publier un prospectus lorsqu elle n offre ses titres qu aux termes d une dispense à des investisseurs institutionnels ou à d autres «investisseurs accrédités», bien que dans de tels cas l entreprise puisse tout de même être tenue d envoyer aux investisseurs une «notice d offre» contenant des renseignements qui sont souvent à peu de chose près équivalents à ceux contenus dans le prospectus. Il existe de nombreuses autres dispenses de prospectus, notamment celles qui concernent l émission de titres par des «émetteurs privés» ou à l intention d employés ou encore, celles qui concernent l émission de papier commercial à court terme ayant reçu une note approuvée et de dettes bancaires, auxquels cas, il n y a généralement aucun document d information à préparer ou un document abrégé est utilisé. Des restrictions de revente peuvent s appliquer aux titres vendus aux termes d une dispense. Faire des affaires au Canada

4 Financement d entreprises et fusions et acquisitions 39 Les actionnaires de sociétés ouvertes canadiennes n ont généralement pas de droits préférentiels de souscription prévus par la loi ou par contrat. En conséquence, les nouvelles émissions d actions se font habituellement dans le cadre d un appel public à l épargne ou d un placement privé, plutôt que par l émission de droits de souscription aux actionnaires existants. Les émetteurs dont les actions sont inscrites à la cote de certaines Bourses canadiennes peuvent tirer profit du régime de placement par voie de prospectus simplifié au Canada qui permet de mobiliser des capitaux sur les marchés publics de façon rapide en préparant et en déposant un prospectus simplifié qui intègre par renvoi les plus récents états financiers et autres documents d information continue de l émetteur. En général, les émetteurs admissibles à ce régime peuvent faire approuver leur prospectus par l organisme de réglementation des valeurs mobilières provincial dans les quatre jours ouvrables du dépôt d un prospectus provisoire. Dans le cas des émetteurs importants, un syndicat de placement canadien conclut souvent un contrat d «achat ferme». Ce contrat d achat ferme constitue une convention opposable contre les preneurs fermes pour souscrire les titres offerts en vente, même avant le dépôt d un prospectus provisoire, ce qui fait en sorte que le syndicat assume le risque de fluctuations des prix sur le marché du moment de la signature du contrat d «achat ferme» avec l émetteur jusqu à la clôture du placement. Dans un tel cas, un prospectus provisoire doit être déposé dans les quatre jours ouvrables de la signature du contrat d achat ferme et le syndicat peut commencer à solliciter les souscripteurs dès la signature du contrat. Pour les émetteurs qui ne sont pas admissibles à ce régime, l approbation du prospectus peut prendre de trois à six semaines, et parfois plus. Aux termes des lois sur les valeurs mobilières canadiennes, les émetteurs peuvent aussi déposer un prospectus préalable de base d un montant total en dollars de titres (qui peut être réparti entre des titres d emprunt, des titres de participation et d autres titres) qui seront par la suite émis sur une période d au plus 25 mois. Au moment du placement réel des titres visés par le prospectus préalable de base et au plus tard deux jours ouvrables après la fixation du prix d offre des titres l émetteur dépose simplement un supplément de prospectus relativement court indiquant les modalités particulières des titres alors offerts ainsi que les renseignements supplémentaires dont ne disposait pas l émetteur au moment du dépôt du prospectus. Bien qu il y ait des exceptions (p. ex.

5 40 Financement d entreprises et fusions et acquisitions lorsque des produits novateurs, structurés ou dérivés sont placés), les suppléments des prospectus préalables de base ne font pas l objet d un examen, ce qui permet aux émetteurs d agir rapidement et de tirer avantage de créneaux de financement de durée limitée au sein des marchés. L émetteur qui dépose un prospectus, qui inscrit ses titres à la cote d une Bourse canadienne ou qui acquiert un émetteur assujetti canadien par voie d une quelque opération d échange d actions devient un «émetteur assujetti» et, à ce titre, il devient assujetti à différentes obligations d information continue et en temps opportun. Ces obligations portent notamment sur la préparation et le dépôt des états financiers trimestriels et annuels et du rapport de gestion y afférent, ainsi que d une notice annuelle et des déclarations décrivant tout changement important dans les affaires de l émetteur. Les administrateurs, dirigeants et autres «initiés» de l émetteur sont tenus de déposer des rapports sur toute négociation des titres de l émetteur et il leur sera interdit d effectuer des opérations sur les titres de l émetteur s ils possèdent quelque information non publique importante au sujet de l émetteur. Les circulaires de sollicitation de procurations doivent être préparées relativement aux assemblées annuelles et extraordinaires des actionnaires et doivent contenir l information prescrite, notamment, des renseignements complets sur la rémunération des dirigeants LES ADMINISTRATEURS, DIRIGEANTS ET AUTRES «INITIÉS» DE L ÉMETTEUR SONT TENUS DE DÉPOSER DES RAPPORTS SUR TOUTE NÉGOCIATION DES TITRES DE L ÉMETTEUR ET IL LEUR SERA INTERDIT D EFFECTUER DES OPÉRATIONS SUR LES TITRES DE L ÉMETTEUR. pour ce qui est des assemblées générales annuelles ou des autres assemblées dans le cadre desquelles des administrateurs seront élus ou la rémunération des dirigeants sera mise aux voix. Les émetteurs étrangers qui satisfont à certaines conditions et qui deviennent des émetteurs assujettis au Canada par suite de l inscription de leurs titres à la cote d une Bourse canadienne ou de l acquisition d un émetteur assujetti canadien par une opération d échange d actions peuvent généralement respecter leurs obligations d information continue au Canada en déposant les documents de leur territoire d origine. Faire des affaires au Canada

6 Financement d entreprises et fusions et acquisitions 41 Les ACVM ont adopté différentes normes qui s inspirent de la loi américaine Sarbanes-Oxley. Ces normes comprennent notamment une norme canadienne sur la surveillance des vérificateurs, une norme canadienne exigeant une attestation du chef de la direction et du chef des finances, et une norme canadienne sur les comités de vérification. De plus, une norme canadienne et une instruction canadienne ont été adoptées sur la gouvernance : la dernière décrit les lignes directrices en matière de gouvernance, alors que la première exige que les émetteurs produisent un rapport annuel portant sur leurs pratiques de gouvernance. Les organismes canadiens et américains de réglementation des valeurs mobilières ont adopté le Régime d information multinational (RIM) qui permet d offrir les titres de grands émetteurs américains au public canadien en utilisant un prospectus américain déposé auprès de l organisme des États-Unis appelé Securities and Exchange Commission (SEC). Les sociétés inscrites à la cote d une Bourse canadienne sont assujetties aux règles et aux règlements de cette Bourse. Fusions et acquisitions Offres publiques d achat Les lois provinciales et territoriales harmonisées sur les valeurs mobilières régissent les offres publiques d achat. L offre publique d achat s entend généralement d une offre faite à une personne, dans une province ou un territoire canadien, visant l acquisition d un certain nombre d actions avec droit de vote LES LOIS ou de titres de participation d une même PROVINCIALES ET catégorie, laquelle offre, si elle est acceptée, TERRITORIALES fait en sorte que l acheteur (et les personnes HARMONISÉES qui agissent de concert avec lui) détient au SUR LES VALEURS moins 20 % des actions en circulation de MOBILIÈRES cette catégorie d une société visée. Une RÉGISSENT LES offre publique d achat doit offrir la même OFFRES PUBLIQUES contrepartie à tous les actionnaires, il est D ACHAT. interdit d accorder un «avantage accessoire» à un actionnaire particulier et l offre doit être valide durant une période de 35 jours. L initiateur doit fournir aux actionnaires de la société visée une circulaire contenant les renseignements prescrits sur l offre, ainsi que certains renseignements normalement présentés dans un prospectus concernant l acheteur (notamment les états financiers pro forma), si ses

7 42 Financement d entreprises et fusions et acquisitions actions font partie de la contrepartie offerte. Si l initiateur est une société inscrite à la cote de la TSX et qu elle émet des actions dans le cadre de l offre (que l offre soit structurée en tant qu offre publique d achat ou en tant que «regroupement d entreprises» dont il est question ci-après) qui entraînerait une dilution pour ses actionnaires de plus de 25 %, l initiateur sera tenu, en vertu des règles de la TSX, d obtenir l approbation de ses propres actionnaires avant de réaliser cette offre. Les administrateurs de la société visée doivent aussi envoyer aux actionnaires une circulaire dans laquelle le conseil formule sa recommandation aux actionnaires d accepter ou non l offre ou, si le conseil refuse de faire une recommandation, une explication portant sur l absence de recommandation. Tant la note d information que la circulaire du conseil d administration doivent être traduites en français si l offre publique d achat est faite au Québec (à moins qu une dispense de minimis ou autre soit obtenue à l égard de l exigence de traduction au Québec). Des règles particulières s appliquent lorsque l offre est faite par un «initié» de la société visée. Particulièrement, un évaluateur indépendant, sous la supervision d un comité indépendant du conseil de la société visée, doit généralement procéder à l évaluation officielle des actions de la société visée. Certaines offres publiques d achat sont dispensées de ces exigences. C est le cas notamment des offres d achat visant les titres d une société visée qui compte un maximum de cinq actionnaires, à condition que le prix payé ne dépasse pas 115 % du cours du marché; des achats dans le cours normal sur le marché boursier qui ne dépassent pas 5 % des titres en circulation de l émetteur pendant une période de 12 mois; de l acquisition des titres pour lesquels il n y a aucun marché organisé d une société qui n est pas un émetteur assujetti et qui compte moins de 50 actionnaires, compte non tenu des employés actuels ou antérieurs; et des offres publiques d achat étrangères, entre autres, lorsqu il y a des motifs raisonnables de croire que le nombre d actions détenues en propriété véritable par des actionnaires canadiens est inférieur à 10 % du total des actions en circulation et que les actionnaires canadiens sont autorisés à y participer selon des modalités au moins aussi favorables que celles qui s appliquent aux autres actionnaires. En général, en vertu des lois sur les sociétés, si un initiateur acquiert 90 % des actions avec droit de vote d une société visée (mis à part les actions Faire des affaires au Canada

8 Financement d entreprises et fusions et acquisitions 43 que cet initiateur ou les membres de son groupe détenaient avant l offre) dans le cadre d une offre publique d achat adressée à l ensemble des actionnaires, il peut invoquer le droit d acquisition forcée des actions, au prix de l offre, de ceux qui n ont pas déposé leurs actions en réponse à l offre. S il ne peut invoquer ce droit parce qu il n a pas atteint le seuil de 90 %, mais qu au moins 66 ⅔ % des actions en circulation ont été acquises dans le cadre de l offre, les actions des actionnaires restants qui n ont pas déposé leurs actions en réponse à l offre peuvent généralement aussi être acquises au moyen d un regroupement d entreprises (voir cidessous) au prix de l offre. Le marché doit être avisé, conformément aux règles du système d alerte, de l acquisition de titres de participation ou d actions avec droit de vote représentant 10 % (5 % lorsqu une offre publique d achat a déjà été faite) d une catégorie de titres d une société visée (y compris les actions appartenant en propriété véritable à l acheteur et à ses alliés). L acheteur doit donner son avis au marché en publiant un communiqué de presse et en déposant dans les deux jours ouvrables une déclaration selon le système d alerte dans la forme prescrite (laquelle doit indiquer toute intention d investir de l acheteur, y compris, notamment d acquérir des titres supplémentaires de la catégorie). Un communiqué de presse doit être publié et une déclaration additionnelle déposée si un changement dans un fait important est contenu dans une déclaration précédente ou lors de l acquisition d une autre tranche de 2 % de la catégorie de titres. En 2013, il a notamment été proposé d abaisser le seuil de déclaration selon le système d alerte à 5 % et de priver du régime de déclaration mensuel certains investisseurs institutionnels passifs qui se livreraient à certaines formes d activisme actionnarial. À l heure actuelle, les autorités de réglementation en valeurs mobilières étudient toujours cette proposition. Regroupements d entreprises Le «regroupement d entreprises» est une autre méthode utilisée pour acquérir une société ouverte canadienne. Il s agit d une fusion, d une consolidation, d un plan d arrangement ou d une autre opération, conforme aux statuts de la société visée. Ce regroupement d entreprises nécessite l approbation des actionnaires de la société visée dans le cadre d une assemblée convoquée à cette fin. Dans un tel cas, la société visée préparera une circulaire d information de la direction renfermant

9 44 Financement d entreprises et fusions et acquisitions l information exigée et l expédiera par la poste à ses actionnaires. Le plan d arrangement est la forme la plus courante de regroupement d entreprises, parce qu il offre le plus de souplesse quant aux différents aspects d une opération qui ne serait peut-être pas possible dans le cadre d une autre opération prévue par la loi et permettra généralement d émettre des titres de l initiateur aux porteurs américains de la société visée sans que l inscription de ces titres aux États-Unis soit nécessaire. Les plans d arrangement nécessitent l approbation du tribunal compétent (fondée sur une conclusion que l arrangement est «équitable et raisonnable» pour les parties intéressées) et l approbation des actionnaires (le seuil d approbation est généralement de 66 ²/ ³ %). Si l acheteur est apparenté à la société visée ou si une personne apparentée reçoit un «avantage accessoire», des règles particulières s appliquent généralement. L opération nécessite notamment le consentement d une majorité des actionnaires minoritaires (des actionnaires non apparentés à l acheteur ou toute personne apparentée qui reçoit un avantage accessoire), en plus de l approbation des actionnaires requise aux termes des lois sur les sociétés applicables. Lorsqu une personne apparentée fait l acquisition de la société visée ou est partie à une «opération rattachée» concurrente d une certaine taille, une évaluation officielle des actions de la société visée par un évaluateur indépendant, sous la supervision du conseil de la société visée ou d un comité indépendant d administrateurs, peut être exigée. Opérations entre personnes apparentées Les lois sur les valeurs mobilières de certaines provinces canadiennes comportent des règles complexes régissant les opérations entre une société ouverte et les parties qui lui sont liées (c.-à-d. des actionnaires importants, des administrateurs et des dirigeants). Ces règles visent à empêcher que des parties liées reçoivent un avantage d une société ouverte au détriment de ses actionnaires minoritaires sans leur approbation. POUR OBTENIR DE PLUS AMPLES RENSEIGNEMENTS, VEUILLEZ COMMUNIQUER AVEC : David Tennant dtennant@ Faire des affaires au Canada