La cyber-sécurité et les services externalisés La chaîne contractuelle

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1 La cyber-sécurité et les services externalisés La chaîne contractuelle François Coupez Avocat à la Cour, Associé Droit des nouvelles technologies, de l informatique et de la communication Chargé d enseignement à l Université de Paris II Panthéon-Assas et au CELSA

2 La sous-traitance et la loi - Rappel La loi du 31 décembre 1975 «relative à la sous-traitance» définit le terme et fixe des principes simples : ü ü «L opération par laquelle un entrepreneur confie par un soustraité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l exécution du contrat d entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l ouvrage» ; «Le sous-traitant est considéré comme l entrepreneur principal à l égard de ses propres sous-traitants» Principe de transparence (acceptation des sous-traitants, etc.) Protection du sous-traitant (paiement direct / action directe)

3 La loi du 31 décembre Synthèse Une approche essentiellement tournéevers les marchés publics Les BTP en ligne de mire Objectif : prémunir les soustraitants contre les aléas économiques pouvant affecter leurs donneurs d ordres, et contre les pratiques inéquitables Plusieurs modifications ultérieures Sous-traitance «de marché»

4 Sous-traitance et externalisation Définition plus «oeucuménique» : «opération par laquelle une entreprise, le donneur d'ordre, confie à une autre, le preneur d'ordre, le soin d'exécuter pour elle et selon un cahier des charges préétabli un acte de production ou de service dont elle conserve la responsabilité économique finale» - Conseil Economique et Social On vise ici en réalité la notion d externalisation (à des fins de flexibilité, de recentrage sur le core business, etc.) Fort cadre réglementaire en droit du travail pour éviter les dérives : notion de prêt de main d œuvre, transfert d une entité économique autonome non abordé ici Arrêté du 3 novembre 2014 : art. 10 q «Activités externalisées : les activités pour lesquelles l'entreprise assujettie confie à un tiers, de manière durable et à titre habituel, la réalisation de prestations de services ou d'autres tâches opérationnelles essentielles ou importantes ( )» et articles 231à 240

5 L entreprise cliente est responsable jusqu où? De façon générale, l entreprise qui externalise demeure pleinement responsable, à tous égards Ex. : dans la loi du 6 janvier 1978, «le sous-traitant» œuvre à la sécurité et la confidentialité (+ contrat et intervention «sur instruction») mais le donneur d ordre reste responsable De plus, pour le secteur bancaire, l arrêté du 3 novembre prévoit notamment un cadre strict de contrôle, formalisé, du prestataire externe par les entreprises assujetties, ou encore un contrat écrit Il prévoit également une vérification des engagements et des actions mises en œuvre (qualité, protection des informations confidentielles, PCA, audit éventuel, accès de l ACPR, etc.)

6 L entreprise cliente est responsable jusqu où? De nombreuses obligations à prévoir : SLA, gestion d incidents de sécurité conjointe le cas échéant, protection des données et localisation des traitements, audit, confidentialité, réversibilité, continuité d activité, assurance, interaction avec le SI du client, clause de pénalité, respect de normes techniques, etc. Le cas des «sous-traitants» de «sous-traitants» : prévoir nécessairement la reprise de ces clauses dans leurs contrats Les positions des régulateurs (ACPR, ANSSI via LPM, CNIL, etc.) ont conduit en pratique à l intégration de véritables «clauses de Place» (PSEE, SIV, données personnelles) Des négociations très souvent compliquées

7 Petit exercice statistique Sur 19 sanctions prononcées par la CNIL où le défaut de sécurité (art. 34) est invoqué dans les 30 derniers mois, 11 en raison d un sous-traitant Dont Mises en demeure Avertissements publics Sanctions pécuniaires (3 000 et EUR)

8 L entreprise cliente est seule responsable jusqu à quand? Du fait de condamnations ou de la réglementation, les pratiques de certaines entreprises clients évoluent : ü Cf. Orange et la conformité comme préalable au fait même d être prestataire référencé L intérêt des efforts mis en commun au sein d une communauté d intérêts pour obtenir des clauses plus satisfaisantes ü Une mutualisation des coûts éventuels, une position unique, un pouvoir de négociation renforcé

9 Une évolution palpable La prochaine évolution, vers une co-responsabilité des prestataires? L exemple du projet de règlement européen sur les données personnelles Sur le sujet, un impact déjà perceptible, fortement renforcé par l annulation du Safe Harbor La protection des données, un sujet en soi qui fera l objet d une table ronde ad hoc!

10 Avez-vous des questions?

11 Merci de votre attention! François COUPEZ Avocat à la Cour, Associé Droit des nouvelles technologies, de l informatique et de la communication f.coupez@atipic-avocat.com 31, boulevard Malesherbes, Paris Certaines images sur cette présentation sont la propriété de la société Fotolia ou de ses fournisseurs et ayants alphaspirit, freshidea, Jezper

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