QUELQUES REFLEXIONS SUR : L ARTICLE 21 DE LA LOI N DU 8 FEVRIER 1995 DEFINISSANT LA NOTION DE MEDIATION.

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1 Avocat au Barreau de Paris, Médiateur Président de l IUMA Co-Directeur du D.U. Médiation (Nice) Chargé d enseignements à la Faculté de Droit et Science politique (U.N.S.) L article 21 de la loi n du 8 février 1995, tel que modifié par l ordonnance n du 16 novembre 2011, elle-même portant transposition de la directive n 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008, sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, énonce que la médiation s entend de tout processus structuré, quelle qu en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l aide d un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Cette définition, trop vague donc inopérante, se révèle être un facteur de confusion (I) alors même que la médiation revêt une réalité à la fois conceptuelle et pratique précise (II). I. UNE DEFINITION LEGALE FACTEUR DE CONFUSION La définition de la médiation donnée par le législateur a au moins l avantage de l œcuménisme. Elle permet en effet de prendre en compte l ensemble des processus le terme utilisé par le législateur impliquant la mise en œuvre d une méthode précise par lesquels des parties en conflit vont tenter de trouver un accord amiable, avec l assistance d un tiers, dans un contexte conventionnel comme judiciaire. A cet égard, le positionnement de ce tiers dans la recherche et la définition éventuelle de l accord final, autant que les spécificités du processus en cause, demeurent non précisés, c est-à-dire ouverts à la plus grande diversité d approches. Et c est bien là que réside le problème. Car une définition, pour être utile, doit avant tout être opératoire. C est-à-dire : D une part, permettre de discriminer précisément entre ce qui relève de son champ d application et doit alors entrer sous la dénomination à laquelle elle renvoie et ce qui n en relève pas. D autre part, permettre a minima de distinguer la dénomination à laquelle elle renvoie de dénominations distinctes. Or, la définition légale de la médiation, dont champ d application s avère trop vaste (A) et qui Date de publication : 10/03/2014 1

2 renvoie qui plus est à deux dénominations pourtant distinctes (B), ne satisfait aucune de ces exigences. A. Une définition au champ d application trop vaste En matière de médiation, le besoin d une clarification législative n a jamais été aussi prégnant. Le terme est en effet aujourd hui couramment employé pour désigner des pratiques qui n ont que peu de choses en commun les unes avec les autres en termes de concept comme de contexte, si ce n est le principe du recours à un tiers pour aider à solutionner à l amiable un conflit lato sensu. Or, de ce point de vue, la définition légale n arrange rien. En effet, force est de constater que peuvent indifféremment entrer dans la catégorie des médiations au sens de la loi, des pratiques aux approches aussi diverses pour ne pas dire antinomiques que celles du coaching, de la psychothérapie ou de la négociation raisonnée Harvard, en passant par tout et malheureusement parfois n importe quoi. Autant d approches susceptibles par ailleurs d impliquer un positionnement très variable du médiateur tant vis-à-vis des parties que dans le travail de définition de l éventuelle solution au litige. Dans ces conditions, peut-on encore véritablement parler d un processus unique que l on serait en droit de nommer «médiation»? Rien n est moins sûr. Mais le problème est plus vaste encore. Le législateur a en effet conféré une définition identique à une procédure voisine à la dénomination distincte. B. Une définition identique attachée à deux dénominations distinctes On peut noter que médiation et conciliation deux dénominations différentes donc reçoivent en droit français une définition pourtant identique. En effet, l article 1530 du Code de procédure civile (issu de l article 2 du décret du 20 janvier 2012) définit la médiation et la conciliation conventionnelles comme «tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence». Cet article se contente de reprendre en substance la définition donnée en l article 21 de la loi n du 8 février 1995, à laquelle il renvoie par ailleurs explicitement. De sorte que l on ne peut distinguer aujourd hui médiation et conciliation qu au regard de leurs contextes et acteurs spécifiques. C est-à-dire pas sur le fond. On peut se demander ce qui justifie l usage de deux dénominations pour une définition identique Date de publication : 10/03/2014 2

3 De quoi renforcer quoi qu il en soit une confusion générale déjà profonde, tout en appuyant l argument de bien des magistrats, relatif à l inutilité d un processus de médiation censé au moins sous son volet judiciaire faire double emploi avec une procédure la conciliation dont ils ont déjà vocation à faire pleinement usage. Trop englobante, une définition vire au «fourre-tout», et par là, perd tout intérêt. A vouloir que tout soit médiation, plus rien n est médiation. L absence tant d un statut légal que d un diplôme d Etat de médiateur n arrange rien à la confusion actuelle, on en conviendra. L enjeu est pourtant fondamental. Il en va du développement de la médiation en France comme mode alternatif de règlement des différends (MARD) à part entière. En pratique en effet, ce défaut de précision du législateur, parce qu il entretient un flou relatif, et dès lors un manque de «visibilité» de la médiation, risque fort d en freiner le développement en pérennisant un défaut de confiance des justiciables comme des magistrats et des avocats. Pourtant, cette situation n a rien d une fatalité. La médiation recouvre en effet une réalité à la fois conceptuelle et pratique précise et distincte, dont il serait bon de tenir compte dans la définition même de ce MARD. II. UNE REALITE CONCEPTUELLE ET PRATIQUE SPECIFIQUE Chronologiquement, le médiateur suit une démarche qui se décompose en deux temps (A). Cette démarche implique un travail sur l architecture du conflit (B). A. Le médiateur : une démarche en deux temps On peut définir la médiation comme une procédure par laquelle un tiers compétent et formé, le médiateur, expert en communication et gestion de conflits, indépendant et impartial, va mettre en œuvre ce qu'on appelle un processus structuré, appelé "modèle de médiation". Un modèle de médiation décrit un processus structuré, progressif, logique, ayant vocation à permettre aux parties de quitter une situation d'origine dans laquelle tout dialogue est interrompu (et qui fait que les parties ne peuvent négocier directement) pour atteindre une situation où la communication est restaurée, et dès lors devient possible la négociation des parties en vue d'un accord. Sa mise en œuvre va permettre de conduire des parties en conflit : Dans un premier temps à parvenir à communiquer à nouveau (le médiateur est tout d abord facilitateur de communication) ; Ensuite à négocier ensemble en vue de trouver par elles-mêmes un éventuel accord Date de publication : 10/03/2014 3

4 dont elles définiront le contenu, sans aucune interférence ou incitation de la part du médiateur. Pour ce faire, ce dernier va alors communiquer aux parties les méthodes de négociation raisonnée Harvard et superviser leurs négociations (le médiateur devient facilitateur de négociation). De cela, il suit que la médiation se caractérise par deux éléments fondamentaux : le recours à une méthodologie spécifique de gestion de conflit : le modèle de médiation ; la non intervention du médiateur dans le processus de recherche et de définition de l éventuel accord final. Cette absence d intervention du médiateur est par ailleurs ce qui distingue la médiation de la conciliation, laquelle implique un véritable travail d orientation et de conseil de la part du conciliateur. Quant au mouvement qui permet au médiateur de permettre aux parties de parvenir d abord à communiquer, puis à négocier, il est rendu possible par le travail sur «l architecture du conflit». B. La médiation : un travail sur l architecture du conflit Un modèle de médiation implique d identifier et à travailler sur ce que l on peut appeler «l'architecture du conflit», c est-à-dire l'ensemble des éléments complexes et hiérarchisés qui, au-delà des exigences/demandes formelles de chacun, sous-tendent, structurent et nourrissent le conflit de façon souvent occulte. Cette structure du conflit, cette architecture, le médiateur doit d abord la définir. L identifier donc. Par suite, il va la travailler. C est à dire : Tout d abord et progressivement, conduire chacun de ces éléments à être verbalisé, entendu, analysé en profondeur et compris par chacun. Le but étant pour le médiateur de remonter à la source fondamentale de ce conflit, à ce qui en est la cause ultime : besoins lésés (sphère subjective et affective) et/ou intérêts à satisfaire (sphère objective et pragmatique). Ensuite, permettre aux parties d envisager comment satisfaire, selon le cas, les besoins lésés ou les intérêts objectifs en cause. Là où demandes/exigences formelles sont irréconciliables par nature (d'où le conflit...), les besoins et/ou intérêts sous-jacents ne le sont pas nécessairement. Ce qui permet, en travaillant exclusivement à ces niveaux, un véritable travail de recherche d un accord pérenne. Date de publication : 10/03/2014 4

5 Conclusion : On voit bien que ce qui permet très simplement et schématiquement de distinguer médiation conciliation et arbitrage, c est fondamentalement le positionnement du tiers (médiateur ; conciliateur ; arbitre) dans l élaboration de la solution. Dans le cadre de l arbitrage, il tranche le litige et impose la solution aux parties. Dans le cadre de la conciliation, s il n impose rien, il oriente en revanche la solution par un certain nombre de conseils. En matière de médiation enfin, ce tiers n intervient tout simplement pas dans la recherche et la définition de la solution. De sorte que la définition légale de la médiation gagnerait beaucoup à intégrer sinon la nature du processus mis en œuvre décrit par un modèle de médiation à tout le moins ce positionnement tout à fait spécifique du médiateur. Date de publication : 10/03/2014 5