TABLE DES MATIÈRES. PARTIE 1 Des agissements destructeurs de la dignité humaine Le droit et la psychologie à la rescousse de la victime...

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1 TABLE DES MATIÈRES Préface V Remerciements Abréviations et explications Introduction générale De quelques cas de harcèlement moral et sexuel L objectif et les limites de cet ouvrage La méthode retenue PARTIE 1 Des agissements destructeurs de la dignité humaine Le droit et la psychologie à la rescousse de la victime À la recherche d une définition Remarques étymologiques A. Le harcèlement

2 516 Le harcèlement B. Le harcèlement sexuel C. Les comportements pouvant être qualifiés de harcèlement sexuel D. Le harcèlement moral Une prolifération des concepts désignant le harcèlement moral A. Le bullying B. Le cyber bullying (cyber-intimidation ou cyber-harcèlement) C. L intimidation D. Les brimades E. Le mobbing F. Le stalking (traquer, persécution obsessionnelle) G. Les comportements constitutifs de harcèlement moral Les travaux des psychologues La rencontre du droit et de la psychologie A. Les définitions juridiques B. Le cadre législatif européen C. Le harcèlement discriminatoire D. Harcèlement, stress, épuisement professionnel (burn-out), conflit, hyperconflit et pouvoir de direction E. Le stress F. L épuisement professionnel G. Harcèlement, conflit et hyperconflit H. Pouvoir directionnel et mauvais traitement des salariés La réalité et l ampleur du harcèlement L étendue du phénomène à l intérieur de l Union européenne A. Les enquêtes de la Fondation de Dublin B. Les sondages Eurobaromètre C. Des études nationales disparates Le phénomène du harcèlement hors Union européenne Les efforts concrets de prévention

3 Table des matières 517 PARTIE 2 L Union européenne, acteur incontournable de la lutte contre le harcèlement L apport du droit communautaire Introduction Premières préoccupations : assurer l égalité entre les hommes et les femmes au travail A. Le harcèlement, concept ignoré par le droit européen jusqu en B. Le souci de la protection de la dignité de la femme et de l homme au travail La résolution du Conseil du 29 mai La recommandation de la Commission du 27 novembre Le code de pratique La déclaration du Conseil du 19 décembre La première consultation des partenaires sociaux sur la prévention du harcèlement sexuel au travail C. La directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE Remarque liminaire Les modifications apportées par la directive 2002/ L influence américaine Le droit américain La doctrine féministe L influence de la jurisprudence Les dérives américaines L affaire Mackris contre O Reilly et Fox L affaire Janet Orlando contre Alarm One La crainte de dédommagements extravagants Les expériences canadiennes Un regard féministe américain sur la législation européenne L influence de la directive 2002/73 sur les États membres La réunion des trois éléments constitutifs du harcèlement sexuel Le comportement isolé

4 518 Le harcèlement 2. L apport du traité d Amsterdam : l élimination d autres formes de discrimination A. La directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d origine ethnique Incitation à la discrimination L affaire Feryn B. La directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d un cadre général en faveur de l égalité de traitement en matière d emploi et de travail L objet de la directive Les faits à l origine de l arrêt Coleman La loi britannique de 1995 relative à la discrimination fondée sur le handicap La procédure devant le tribunal britannique La portée de la directive 2000/78/CE et l arrêt Coleman La discrimination par association L orientation sexuelle L arrêt du 14 juillet 2006 du Landesgericht Salzburg C. La directive 2004/113/CE mettant en œuvre le principe de l égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l accès à des biens et services et la fourniture de biens et services D. La proposition de directive du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de convictions, de handicap, d âge ou d orientation sexuelle Les aventures politiques d une proposition Contenu de la nouvelle proposition E. Les traits communs aux directives 2000/43/CE, 2000/78/CE, 2006/54 (2002/73) et 2004/ Remarque sur le champ d application Défauts de cohérence Une définition limitative du harcèlement Protection juridique Protection contre les rétorsions Protection renforcée Aménagement de la charge de la preuve Les sanctions Défaut de transposition ou transposition non conforme Transposition non conforme des directives 2000/78 et 2000/

5 Table des matières Transposition non conforme de la directive 2002/ F. Pacta sunt servanda, ou le principe transgressé Les préoccupations portant sur la santé et la sécurité des travailleurs A. La directive 89/391/CEE du 12 juin 1989, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l amélioration de la sécurité et de la santé au travail Introduction La directive 89/391/CEE du 12 juin 1989 et le harcèlement Le champ d application de la directive 89/391/CEE du 12 juin Ordre public et obligation de résultat Les acteurs de l évaluation des risques Compétence des personnes désignées en matière de prévention des risques professionnels et accès aux documents Droit de retrait B. La résolution du Conseil du 3 juin C. La résolution du Conseil du 25 juin D. Le glissement ambigu du Parlement européen E. Sport professionnel et harcèlement Le dialogue social européen A. Introduction B. L accord-cadre sur le stress au travail Bref rappel C. L accord-cadre sur le harcèlement et la violence au travail du 26 avril Le texte de l accord-cadre Les vertus d un accord-cadre de sensibilisation Le traité de Lisbonne et la Charte des droits fondamentaux A. La Charte des droits fondamentaux intègre le bloc de constitutionnalité B. La Charte des droits fondamentaux et la dignité humaine L expérience de la commission européenne pour contrer le harcèlement au sein de son personnel Introduction A. La population des administrations européennes

6 520 Le harcèlement B. Administrations à vocation sociale et méthodes empruntées aux entreprises lucratives Le cadre juridique commun à toutes les institutions : le statut du personnel A. Les définitions statutaires du harcèlement B. Protection différenciée et incohérences C. L application de la loi belge : un malentendu à dissiper La procédure informelle mise en place au sein de la Commission européenne A. Introduction B. Une évolution en trois étapes Une première étape : la lutte contre le harcèlement sexuel Une deuxième étape : la lutte contre le harcèlement moral Une troisième étape : vers une synthèse C. Description de la politique de la Commission européenne Les objectifs poursuivis La mise en œuvre pratique de la procédure informelle Les intervenants dans la procédure informelle Le Service gestionnaire : un appui indispensable Le Service de médiation Les personnes de confiance La sélection Les exclusions Rôle et mandat des personnes de confiance Le réseau des personnes de confiance Le conseiller en prévention Principes régissant l action de la personne de confiance La présomption d innocence La liberté de choix de la victime Des mesures d éloignement D. Une critique de la procédure informelle La victime potentielle Fausses accusations et manipulation Un comportement ambigu Un long baiser délibéré, mais non désiré Le personnel Les responsables des ressources humaines et les supérieurs hiérarchiques Absence de psychologue conseil Pas de sanctions possibles

7 Table des matières 521 E. Bref bilan de la mise en place de la procédure informelle La procédure formelle, antichambre du recours A. Remarque introductive B. Les dispositions applicables du statut C. Les difficultés inhérentes à la procédure formelle Relativité du principe de la confidentialité Effet pervers de l article 24 du statut Les aléas de la procédure disciplinaire Le recours devant les juridictions de l Union européenne A. Introduction B. Les affaires en matière de harcèlement C. Les difficultés inhérentes à tous les recours La durée de la procédure Impossibilité de saisir la Cour des droits de l homme La présence obligatoire d un avocat et les frais de procédure D. Les exigences procédurales dans le contexte d un recours pour harcèlement Un acte qui fait grief Respect rigoureux des délais Clarté des arguments Identité des moyens invoqués E. Les difficultés relatives au litige lui-même Les devoirs d assistance et de sollicitude Le principe Finalité de l obligation d assistance et nécessité d apporter un commencement de preuve Portée de l obligation d assistance Mise en œuvre de l obligation d assistance Tentatives de conciliation infructueuses La preuve du harcèlement ou la recherche de l impossible L affaire Campogrande contre Commission européenne Le rapport de notation et l argument du harcèlement moral Le détournement de pouvoir Caractère concret des allégations de harcèlement L article 12bis du Statut et l intention malveillante L amorce d un revirement de jurisprudence Une jurisprudence en cours de consolidation L annulation de l acte et la demande de réparation Autonomie de deux recours Dédommagement et rigueur excessive du T.F.P.U.E

8 522 Le harcèlement 3.3 L enseignement jurisprudentiel du tribunal administratif de l O.I.T Absence d injonction F. Les sanctions appliquées L affaire D. contre Commission européenne L erreur manifeste d appréciation Contestation de la sanction de révocation Violation de l obligation de faire procéder à un examen psychiatrique du requérant L affaire Z. contre Parlement européen L affaire X. contre Banque centrale européenne (B.C.E.) G. Le pourvoi Conclusion PARTIE 3 Un regard sur les droits français, belge et luxembourgeois Introduction Nombre limité d affaires portées devant les tribunaux Tentatives d explication A. Des causes positives B. Des causes négatives Raison d être de cette troisième partie Les résultats du dialogue social national en matière de harcèlement Considérations générales A. L indispensable concertation entre partenaires sociaux B. Interrogation sur la nature juridique des accords autonomes La mise en œuvre de l accord-cadre européen sur le stress du 8 octobre A. La solution luxembourgeoise : des campagnes de sensibilisation B. La réglementation belge C. L ANI sur le stress au travail et son application concrète D. Le stress, une pandémie sociale

9 Table des matières La mise en œuvre de l accord-cadre européen sur le harcèlement moral A. La situation en Belgique B. La mise en œuvre de l accord par les partenaires sociaux luxembourgeois Le texte de la convention collective C. La situation en France au 1 er avril Bref commentaire sur le projet d accord du 26 mars Le texte de l accord négocié La responsabilité primordiale de l employeur et la concertation avec les acteurs de prévention Les exigences du droit européen et les législations nationales de France, de Belgique et du Grand-duché de Luxembourg A. Interdiction des discriminations B. L obligation de l employeur d assurer un climat de travail exempt de harcèlement La gestion des risques Le conseiller en prévention et la personne de confiance en droit belge A. Les normes législatives B. Statut et mission du conseiller en prévention C. Statut et mission de la personne de confiance La plainte motivée Les dispositions réglementaires applicables L enseignement jurisprudentiel et l obligation de l employeur en matière de santé et sécurité A. Jurisprudence belge B. Jurisprudence française L obligation de résultat confirmée en matière de harcèlement moral La responsabilité de l employeur et le licenciement ou la sanction d un employé fautif Un salarié harceleur La gestion tyrannique L annulation de la sanction frappant une gestionnaire Les arrêts du 10 novembre 2009 et du 3 février 2010 de la Cour de cassation de France

10 524 Le harcèlement 5. Harcèlement et tentatives de suicide A. Organisation de travail, obligation de résultat et suicides B. Difficulté d apporter la preuve du lien causal entre le suicide et la relation professionnelle Conclusion Les alliances particulières entre le droit et la médecine Introduction Les normes législatives et commentaire A. Indépendance relative du médecin du travail B. Les pressions exercées sur les médecins du travail C. La situation en Belgique Les visites de pré-reprise Incapacité de travail définitive et force majeure D. La situation au Grand-duché de Luxembourg E. La situation en France La pratique jurisprudentielle A. La déclaration d inaptitude comme réponse à la souffrance B. Le soutien du médecin traitant C. La contestation de l avis du médecin du travail D. L obligation de résultat d offrir un emploi de remplacement E. L obligation de résultat doit être effective F. Le sort judiciaire des certificats médicaux Prise en considération du certificat médical Le rejet pur et simple du certificat médical Remarques conclusives A. L enseignement jurisprudentiel Une extension de l obligation de résultat La référence à la directive 89/391/CEE et la jurisprudence de la Cour de cassation de France B. Le médecin du travail, un pilier à renforcer d urgence C. L accord national sur la médecine du travail

11 Table des matières La protection du plaignant et du témoin de harcèlement contre les rétorsions Rappel des exigences du droit communautaire Une protection généralisée du travailleur en qualité de plaignant A. Les normes légales en France et commentaires Absence d abus dans le chef du plaignant B. Les normes légales luxembourgeoises C. La situation légale en Belgique La protection du travailleur La protection du témoin L abus de droit Remarque conclusive : une protection assurée Les définitions juridiques du harcèlement en droits belge, français et luxembourgeois Introduction Le droit luxembourgeois A. L absence du harcèlement sexuel du débat public B. Le Code du travail C. Le harcèlement moral La jurisprudence luxembourgeoise La fonction publique D. Le harcèlement obsessionnel E. La parenté avec l article 442bis du Code pénal belge F. Remarque conclusive : un défaut de cohérence Le droit belge A. Évolution du cadre législatif belge Le harcèlement sexuel Le harcèlement moral B. Le harcèlement et le Code pénal belge Commentaires Caractère répétitif du harcèlement Poursuite du délit sur plainte de la personne

12 526 Le harcèlement 2. La question de la légalité et l enseignement de la jurisprudence et de la Cour constitutionnelle Les questions préjudicielles La réponse de la Cour constitutionnelle La jurisprudence de la Cour de cassation C. Deux philosophies et plusieurs lois Le droit français A. L évolution du cadre législatif Le harcèlement sexuel Le Code du travail La fonction publique Deux dispositions pénales pour sanctionner le harcèlement sexuel Une infraction claire obscure Faveurs de nature sexuelle et relations sexuelles Un sentiment amoureux envahissant Deux critiques pertinentes Harcèlement sexuel et dénonciation calomnieuse Déqualification de l agression sexuelle en harcèlement sexuel B. Le harcèlement moral L évolution du cadre législatif Le Code du travail La fonction publique La jurisprudence du Conseil d État Une situation insatisfaisante Le Code pénal et la double incrimination Le contrôle du Conseil constitutionnel Remarques conclusives générales A. Dispositifs nationaux morcelés Deux causes explicatives à ce morcellement B. Le harcèlement et la discrimination par association C. Les aléas des procédures judiciaires Le partage du fardeau de la preuve dans la jurisprudence Introduction Influence du droit communautaire Rappel des dispositions légales nationales A. Commentaires

13 Table des matières 527 B. L élément commun aux trois législations C. La spécificité du droit belge La question de la juridiction compétente Les enseignements jurisprudentiels belges et français A. La jurisprudence belge et l application de l article 32undecies Les conditions de l article 32undecies Appréciation souveraine du juge et rapport du conseiller en prévention Le champ d application de l article 32undecies Valeur probatoire des témoignages Les mesures d instruction et la confrontation des parties Les attestations médicales et leur valeur probatoire B. La charge de la preuve et la jurisprudence française L appréciation souveraine des juges du fond Les deux temps du régime probatoire De l intention malveillante à l absence d intention La dégradation des conditions de travail et celle de l état de santé C. Enregistrements téléphoniques, SMS, courriels et harcèlement La signature numérique Les courriels des salariés Respect de la vie privée et droit de contrôle de l employeur Courriels et défense en justice Prise en compte de courriels par une commission médicale Enregistrements téléphoniques et SMS comme moyen de preuve Jurisprudence de la Cour des droits de l homme Jurisprudence de la Cour de cassation de France Remarques conclusives Conclusion générale Le constat L absence de communication et fragilité des relations sociales Impulsion européenne et transposition des normes européennes Le harcèlement, obstacle à l égalité en dignité Les niveaux préventifs Clivage entre les sondages et le nombre des décisions judiciaires Urgence d un débat au niveau européen Repères bibliographiques Index