DROIT BANCAIRE ET FINANCIER

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1 DROIT BANCAIRE ET FINANCIER Mélanges AEDBF-France VI Sous la direction de Alain Gourio et Jean-Jacques Daigre

2 Sommaire Avant-propos par Alain GOURIO et Jean-Jacques DAIGRE Sena AGBAYISSAH Avocat associé Hughes Hubbard & Reed LLP et Didier R. MARTIN Agrégé des facultés de droit Professeur émérite Éléments critiques de droit des sûretés...17 Noam ANKRI Avocat à la Cour Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson (Europe) Chargé d enseignement à l Université Paris-Sud XI Les procédures collectives françaises sont-elles adaptées aux financements internationaux?...29 Philippe ARESTAN Executive director & Senior legal counsel Crédit agricole CIB Chargé de cours au CFPB Le conseilleur sera-t-il le payeur? L évolution du service de conseil en investissements dans le projet de révision de la directive sur les marchés d instruments financiers (MIF 2) Ses conséquences sur le statut français de conseiller en investissements financiers (CIF)...41 Franck AUCKENTHALER Docteur en droit HDR DJCE IEP Avocat près la cour d appel de Bordeaux Cession de créance en garantie innommée et compétitivité du droit français...57 Mathias AUDIT Professeur à l Université Paris Ouest, Nanterre La Défense Consultant Cabinet Arago Les clauses d action collective comme remède à la crise souveraine dans la zone euro

3 DROIT BANCAIRE ET FINANCIER Mélanges AEDBF-France VI Augustin AYNÈS Agrégé des facultés de droit Professeur à l Université Paris XII (UPEC) La garantie des créanciers futurs...87 Nicolas AYNÈS Avocat SCP Lefèvre, Pelletier et associés et Xavier CLÉDAT Avocat, associé SCP Lefèvre, Pelletier et associés Les obligations d information à la charge des prestataires de services d investissement en matière de produits dérivés : la souhaitable harmonisation des règles jurisprudentielles et légales au profit d une sécurité juridique accrue Pierre-Yves BÉRARD Responsable juridique du Pôle Investment Solutions BNP Paribas (Les analyses et opinions exprimées dans la présente étude n engagent que leur auteur) Les moyens de paiement à l épreuve du droit de la concurrence Sébastien BONFILS Docteur en droit Directeur de la division expertise juridique, doctrine opérationnelle et gestion complexe à l AMF et Coline PAUL Chargée de mission «techniques gestion complexe» à la direction de la gestion d actifs de l AMF La notion de contrat fiduciaire appliquée à la gestion d OPCVM : l exemple des orientations de l ESMA sur les fonds cotés et autres questions liées aux OPCVM François BOUCARD Docteur en droit Avocat au Conseil d État et à la Cour de cassation La réparation du préjudice causé à la caution : État des lieux et perspectives d avenir Patrice BOUTEILLER Docteur en droit Responsable des affaires juridiques Banque populaire de l Ouest Le taux effectif global ou l illusion d un instrument d information et de comparaison Alain CERLES Avocat au barreau de Paris Paul Hastings avec la collaboration de Michel SEJEAN Professeur à l Université de Bretagne-Sud Les lettres d intention dans le livre IV et hors le livre IV du Code civil

4 SOMMAIRE Marielle COHEN-BRANCHE Médiateur de l Autorité des marchés financiers Ancien conseiller à la Cour de cassation Existe-t-il une ou des justices? La preuve par la médiation financière Chantal CUTAJAR Directeur du Grasco (UMR Droit, religion, entreprise et société) Université de Strasbourg La participation des établissements financiers français à la lutte contre la corruption Olivier DOUVRELEUR Magistrat Directeur des affaires juridiques de l AMF Le pouvoir de sanction de l Autorité européenne des marchés financiers (AEMF-Esma) Matthieu DUBERTRET Maître de conférences à l Université Panthéon-Assas (Paris 2) Avocat à la Cour Le transfert international de données bancaires et financières Dialectiques franco-américaines Philippe DUPICHOT Professeur à l Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne) Regards sur la garantie glissante À propos d un arrêt rendu le 2 octobre 2012 par la Chambre commerciale Philippe GOUTAY Avocat à la Cour Freshfields Bruckhaus Deringer Le nouveau cadre juridique des dépositaires Caroline HOUIN-BRESSAND Maître de conférences Université de Lorraine Les limites à la libre disposition des fonds reçus du public Emmanuel JOUFFIN Docteur en droit Le droit mou est-il en train de durcir? Brèves réflexions au sujet de la soft law bancaire et de sa disparition Franck JULIEN Docteur en droit Executive Director & Senior Legal Counsel Crédit agricole CIB Financements sans recours

5 DROIT BANCAIRE ET FINANCIER Mélanges AEDBF-France VI Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE Maître de conférences HDR Université de Strasbourg Le droit de rompre un crédit octroyé à une entreprise Analyse contemporaine de l article L du Code monétaire et financier Anne-Valérie LE FUR Professeur de droit privé à l Université de Versailles Saint-Quentin Membre du Laboratoire Droit des affaires et nouvelles technologies (Dante) Faut-il faire de la Commission des sanctions de l Autorité des marchés financiers un tribunal des marchés financiers? Dominique LEGEAIS Professeur à l Université de Paris V (Descartes) Proportionnalité et cautionnement Ou l histoire de deux parallèles qui se croisent Antoine MAFFEI Associé De Pardieu Brocas Maffei Avocat à la Cour et Arnaud PINCE Counsel De Pardieu Brocas Maffei Avocat à la Cour Traitement et résolution des crises bancaires Didier MARTIN Avocat Réparation des préjudices boursiers : lsortons du brouillard Nicolas MATHEY Professeur à l Université Paris Descartes PRES Sorbonne Paris Cité Membre du CEDAG Information et asymétrie d information dans la relation bancaire Jean-Pierre MATTOUT Avocat au barreau de Paris, Kramer Levin Naftalis et Frankel, LLP Professeur associé à l Université de Paris II, Panthéon Assas Président d honneur de l AEDBF L aléa, le risque et la spéculation Juliette MÉADEL Avocat Docteur en droit privé Directrice générale de Terra Nova L introduction de l action de groupe en droit français : vraie réforme ou faux-semblant? Sébastien MENDÈS-GIL Avocat associé Cabinet Cloix & Mendès-Gil La participation des Conseillers en investissements financiers (CIF) dans la distribution des produits financiers

6 SOMMAIRE Anne-Dominique MERVILLE Directrice du Master 2 droit pénal financier Co-directrice de la chaire droit & sécurité financière à l Université de Cergy-Pontoise La rémunération des dirigeants des sociétés cotées Renaud MORTIER Professeur agrégé de droit privé Président de la FNDP Directeur du Centre de droit des affaires de Rennes (CDA) Chercheur associé à la New York Law School Le rachat par la société de ses obligations Sébastien NEUVILLE Professeur de droit à l Université Toulouse1 Capitole (IDP EA 1920) Directeur du Master secteur financier (Banque-assurance-finance) Chargé d enseignement à l Institut d études politiques de Paris et Arnaud AGBA Docteur en droit Avocat à la Cour Chargé de cours en Master secteur financier (Banque-assurance-finance) à l Université Toulouse 1 Capitole Les prêts structurés : vide juridique ou méconnaissance? Maurice NUSSENBAUM Professeur des universités à l Université Paris IX Dauphine Expert financier agréé par la Cour de cassation Président de Sorgem Évaluation Valeur et prix Gilbert PARLÉANI Professeur à l École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1) La responsabilité civile des agences de notation Isabelle RIASSETTO Professeur à l Université du Luxembourg Le devoir du gestionnaire d OPC d agir dans l intérêt des porteurs de parts Myriam ROUSSILLE Agrégée des facultés de droit Professeur à l Université du Maine IRJS Sorbonne Finance Que reste-t-il du monopole bancaire? Laurent RUET Agrégé des facultés de droit Directeur du Master 2 professionnel Contentieux des affaires Paris X Quelle qualification juridique pour les débits en compte consécutifs à des opérations à découvert?

7 DROIT BANCAIRE ET FINANCIER Mélanges AEDBF-France VI Bertrand de SAINT MARS Délégué général adjoint Association française des marchés financiers Le projet européen de taxe sur les transactions financières Réflexions sur les risques d un champ d application privilégiant un principe de résidence Zine SEKFALI BNP Paribas Investment Solutions USA Professeur associé ESG Impacts et enjeux de la règle américaine Volcker sur les organisations bancaires étrangères Blanche SOUSI Professeur à l Université Lyon 3 Chaire Jean Monnet Droit bancaire et monétaire européen Transposition d une directive d harmonisation maximale : quelle est la marge de manœuvre des États membres? Michel STORCK Professeur à l Université de Strasbourg (UMR 7354 DRES Droit des affaires) La connaissance et le profilage du client dans la commercialisation de services et d instruments financiers Jean STOUFFLET Agrégé des Facultés de droit Professeur émérite à l Université d Auvergne et Serge DUROX Avocat associé Ernst & Young, Société d avocats Vers une union bancaire européenne Aline TENENBAUM Maître de conférences Faculté de droit Université Paris-Est Créteil (UPEC) L internationalisation des marchés financiers et la compétence des autorités en matière d information : la disparition de l exigence d un lien territorial? Présentation de l AEDBF-France

8 Avant-propos Alain GOURIO Jean-Jacques DAIGRE Président de l AEDBF-France Administrateur de l AEDBF-France Directeur juridique et conformité Professeur émérite de la Fédération bancaire française de l Université Paris 1 Voici les nouveaux Mélanges de l AEDBF-France. Ce sont les sixièmes depuis les premiers en 1997, ce qui démontre la solidité de l Association, la continuité de son action et le dynamisme de ses membres. Ce volume ressemble à ses prédécesseurs par la diversité des thèmes et la qualité des auteurs, mais il s en démarque par son ampleur, par le nombre exceptionnel des contributions et par leur très grande diversité. Alors que les précédents volumes comportaient entre 300 et 500 pages, celuici, avec une typographie beaucoup plus resserrée, en comporte 722. Alors que les précédents regroupaient de 16 à 26 contributions suivant les volumes, celui-ci en comprend près du double, soit 44 articles par 50 auteurs. Voilà pour le quantitatif, qui n est pas négligeable. Mais, surtout, son intérêt se marque par la diversité des thèmes, des champs et des approches. Comme toujours, il comporte de nombreuses contributions de droit bancaire, que ce soit du point de vue institutionnel ou substantiel, matière qui a retrouvé de la vigueur après un passage à vide il y a quelques années. On trouve ainsi des contributions relatives au dépôt, au crédit, aux moyens de paiement, mais également au blanchiment, aux relations bancaires internationales, à la responsabilité des établissements, au compte, au monopole bancaire, sans oublier l actualité, la «résolution» des difficultés éventuelles des banques. Comme habituellement encore, ce volume de Mélanges offre de nombreux articles du domaine du droit des marchés financiers, qu il s agisse des obligations et de la responsabilité des prestataires et intermédiaires, de la gestion collective, des autorités de régulation, du processus de sanction, des questions de commercialisation des services et des instruments financiers. Dans les deux cas, l aspect européen et international n est pas oublié, bien au contraire. On trouve des contributions relatives au traitement des crises souveraines, aux autorités de régulation européennes et, évidemment, à l actualité, en particulier celle relative à l Union bancaire européenne. Ajoutons une très belle question, relative à la compétence extraterritoriale des autorités de régulation en matière d information. 15

9 DROIT BANCAIRE ET FINANCIER Mélanges AEDBF-France VI Les matières extérieures que le droit bancaire et financier attire dans son orbite ne sont pas non plus oubliées, en particulier les questions de sûreté, si importantes, mais également de procédures collectives, en particulier dans le champ international. Mais certaines contributions vont bien au-delà et invitent à la réflexion sur les sources du droit, sur les fondements du droit bancaire et des marchés financiers (le risque et la spéculation) et sur la responsabilité civile et la réparation du préjudice. Aucun champ touchant de près ou de loin au droit bancaire et financier n est donc oublié, aucune question d actualité n est omise. C est dire tout l intérêt de ces Mélanges, tant pour ceux qui ont la charge d appliquer le droit que pour ceux qui ont celle de l expliquer, les deux n étant évidemment pas exclusives l une de l autre, bien au contraire. Nous sommes convaincus que la pratique se nourrit de la réflexion juridique et que celle-ci ne peut, en droit bancaire et financier, comme, plus largement, en droit des affaires, négliger les enseignements de la pratique. Que tous les auteurs trouvent ici le témoignage de notre très vive reconnaissance. Qu ils soient sincèrement remerciés pour leur générosité intellectuelle et leur participation enthousiaste à cette belle aventure, celle des Mélanges et de l Association. Deux contributions ne manqueront pas, celles que les deux auteurs de cet avant-propos n ont pas rédigées, sans doute pour ne pas alourdir le volume Paris, le 14 octobre