Le statut d'indépendant applicable aux mandataires locaux du chef de leur occupation dans un organisme public ou privé. Document de travail

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1 Union des Villes et Communes de Wallonie asbl Le statut d'indépendant applicable aux mandataires locaux du chef de leur occupation dans un organisme public ou privé Document de travail A. Position de la question L'arrêté royal du 27 juillet organisant le statut social des travailleurs indépendants prévoyait, dans un article 5bis que "les personnes chargées d'un mandat dans un organisme public ou privé, soit en raison des fonctions qu'elles exercent auprès d'une administration de l'etat, d'une province, d'une commune ou d'un établissement public, soit en qualité de représentant d'une organisation de travailleurs, d'employeurs ou de travailleurs indépendants, soit en qualité de représentant de l'etat, d'une province ou d'une commune, ne sont pas de ce chef assujettis au présent arrêté". Cette disposition a été abrogée par l'article 174 de la loi-programme du 27 décembre Il résulte de cette abrogation, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1 er janvier , que désormais, tout mandataire local, et de façon plus large tout représentant d'une commune ou d'un CPAS (bourgmestre, président de CPAS, échevin, conseiller de l'aide sociale, conseiller communal ou agent communal ou de CPAS) relève du statut des indépendants pour les mandats qu'il est amené à exercer dans un organisme privé ou public, de par sa qualité de mandataire local ou de représentant d'une autorité locale. Ce n'est donc pas l'exercice d'un mandat politique qui, en soi, emporte l'assujettissement au statut des indépendants, mais l'exercice d'un mandat rémunéré dans un organisme public ou privé découlant de la qualité de mandataire local. Malgré cette entrée en vigueur au 1 er janvier 2005, un arrêté royal devra déterminer différentes modalités d'exécution de sorte que, en l'état actuel de la réglementation, l'application du statut d'indépendant aux mandataires locaux ne saurait être considérée comme effective. 1 MB MB L , art

2 B. Revendications de l'union des Villes et Communes de Wallonie 1. Entrée en vigueur de la réglementation Dans un but de transparence pour l'élu local, l'union des Villes et Communes de Wallonie exige que l'application de la réglementation n'entre en vigueur qu'à l'issue des prochaines élections locales, en Outre le fait que cette disposition transitoire permettra de déterminer une date de début d'activité, cette mesure permettra aux mandataires locaux d'évaluer, au moment de leur (ré)élection et en pleine connaissance de cause, l'opportunité de siéger dans tel ou tel organisme. L'adoption d'une telle mesure est rendue possible par l'article 10 de l'arrêté royal n 38, qui prévoit qu'il appartient au Roi de déterminer les modalités de l'affiliation et le délai endéans lequel elle doit être réalisée. Notons en outre que les articles 6 et 9 de l'arrêté royal du 19 décembre ne nous paraissent pas applicable à l'affiliation des mandataires locaux en cours de mandat dès lors que l'on ne peut considérer qu'il y a commencement d'exercice d'une activité indépendante quand cette activité est déjà en cours d'exécution, et qu'elle vient à entrer dans le champ d'application de la réglementation: à notre estime, un arrêté royal devra donc préciser le délai, propre aux mandataires nouvellement assujettis, endéans lequel l'affiliation devra avoir lieu, faute de quoi ladite réglementation ne pourra s'appliquer aux mandats en cours d'exécution. 2. Champ d'application de la réglementation a. Concernant les présomptions irréfragables Deux présomptions irréfragables d'exercice d'activité indépendante sont établies par la réglementation 5. La Cour d'arbitrage s'est récemment prononcé sur la validité d'une de ces présomptions, dans le cadre d'une réponse à une question préjudicielle 6, en arrêtant que "l'article 3, par.1 er, alinéa 4 Pour rappel, ces articles prévoient que "la déclaration d'affiliation ( ) peut être souscrite au plus tôt six mois avant le début de l'activité donnant lieu à assujettissement à l'arrêté royal n 38" et que "le travailleur indépendant qui néglige de faire choix d'une caisse d'assurances sociales dans les 90 jours qui suivent le début de son activité, est mis en demeure par lettre recommandée à la poste adressée par l'institut national". 5 Pour rappel, il s'agit des présomptions suivantes: - la personne désignée comme mandataire dans une société ou une association soumise à l'impôt belge des sociétés ou à l'impôt belge des non-résidents est présumée, de manière irréfragable, exercer une activité professionnelle en tant que travailleur indépendant (AR , art. 3, par. 1 er, al. 4); - de façon plus générale, en vertu de l'article 2 de l'arrêté royal du 19 décembre 1967 portant règlement général en exécution de l'ar n 38 du organisant le statut social des travailleurs indépendants, l'exercice d'un mandat dans une association ou une société de droit ou de fait qui se livre à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif est, de manière irréfragable, présumé constituer l'exercice d'une activité entraînant l'assujettissement au statut social des travailleurs indépendants. 6 Cour d'arb., , réponse à la question préjudicielle, posée par le tribunal du travail de Mons le , rel. à l'art. 3, par.1 er, al. 4, de l'ar n 38 du org. le statut social des travailleurs indépendants, tel qu'il a été modifié par l'ar du

3 4, de l'arrêté royal n 38 du 27 juillet 1967 organisant le statut social des travailleurs indépendants viole les articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu'il n'autorise pas la personne désignée comme mandataire dans une société ou association assujettie à l'impôt belge des sociétés ou à l'impôt belge des non-résidents, à établir, lorsque cette personne gère en Belgique une telle société, qu'elle n'exerce pas d'activité professionnelle de travailleur indépendant au sens de l'article 3, par. 1 er, alinéa 1er, de l'arrêté royal n 38". Si la Cour n'a certes pas été saisie de la question de la validité de la seconde présomption, force est cependant de constater que le même raisonnement doit trouver à s'y appliquer. Compte tenu du caractère inconstitutionnel des présomptions irréfragables, la sécurité juridique impose qu'aucune présomption irréfragable ne soit maintenue dans la réglementation actuelle. Si une telle présomption était maintenue, elle risquerait de se voir déclarée inconstitutionnelle par un arrêt pris dans le cadre d'un recours en annulation, arrêt qui aurait une valeur erga omnes. Comme elles le font généralement, les autorités fédérales auront à cœur d'assurer la constitutionnalité de leur réglementation. b. Notion d'activité professionnelle Est considérée comme travailleur indépendant la personne physique qui exerce en Belgique une activité professionnelle en dehors des liens d'un contrat de travail ou d'un statut. Toute personne exerçant une activité professionnelle susceptible de produire des bénéfices ou profits (au sens de l'art. 23, par. 1 er, 1 ou 2, du CIR/92) ou des rémunérations de dirigeant d'entreprise (au sens de l'art. 30, 2, du CIR/92) est présumée, jusqu'à preuve du contraire, se trouver dans les conditions d'assujettissement. Pour l'union des Villes et Communes de Wallonie, il est indispensable de fixer des critères précis permettant de déterminer les conditions à remplir pour qu'un mandat soit considéré comme une activité professionnelle. Des critères tels que le nombre de réunions qui sont impliquées par l'exercice du mandat ou la durée minimale de l'exercice de ce mandat devraient pouvoir être dégagés. L'un des principes essentiels défendu par la Déclaration de politique fédérale est la simplification administrative. Il est inadmissible, pour l'union des Villes et Communes de Wallonie, d'imposer de lourdes formalités administratives qui provoqueront, à n'en pas douter, un désengagement des mandataires, lequel aboutirait finalement à un déni de démocratie. A l'heure de la montée des extrémismes, c'est un risque que l'on ne saurait courir. Dès lors, l'union des Villes et Communes de Wallonie exige qu'il ressortisse clairement de la réglementation que les démarches administratives d'affiliation au statut des indépendants ne devront pas être accomplies dans le cas où les mandats sont exercés à titre bénévole, qu'il s'agisse d'un mandat à l'origine à titre gratuit ou pour lequel le mandataire aura renoncé à sa rémunération. Par identité de motifs, les cas où le montant des revenus issus de l'exercice de l'activité indépendante n'atteint pas le plafond déterminant l'obligation de cotisation, une 3

4 dispense d'affiliation d'office devrait être prévue, par application de l'article 10, par. 2, 5, de l'arrêté royal du 27 juillet c. Activité principale ou complémentaire L'article 35 de l'arrêté royal du 19 décembre 1967 permet de déterminer, en application de l'article 12, par. 2, de l'arrêté royal n 38, ce qu'il faut entendre par activité d'indépendant à titre complémentaire 7. Sur base de la définition qu'il comporte, il est difficile de déterminer si l'assujettissement des mandataires locaux devra être considéré comme à titre principal ou complémentaire dès lors que le critère du nombre d'heures de travail mensuel peut s'avérer difficilement appréciable dans le chef d'un mandataire local 8. Des critères précis devraient être dégagés afin de permettre de déterminer si l'activité assujettie doit être considérée comme principale ou complémentaire. 3. Prélèvement de cotisations Le montant des cotisations est fixé par l'application d'un pourcentage sur le montant des revenus de l'activité indépendante. En principe, on calcule les cotisations d'une année X sur base des revenus de l'activité indépendante perçus à l'année X-3. En cas de début d'activité indépendante, les revenus réels servant de base pour le calcul n'étant pas encore connus, on ne prélève que des cotisations provisoires, qui sont régularisées par la suite, c'est-à-dire alignées sur les revenus professionnels réels. Le régime des cotisations qui sera appliqué aux mandataires nouvellement assujettis devrait être quelque peu différent: le montant de cotisations des années 2005 à 2007 serait fixé sur 7 Cet art. précise que "l'assujetti est considéré comme exerçant habituellement et en ordre principal, à côté de l'activité professionnelle en qualité de travailleur indépendant, une autre activité professionnelle au cours de l'année pour laquelle les cotisations sont dues : a) lorsqu'il est occupé en qualité de travailleur salarié dans un régime de travail dont le nombre d'heures de travail mensuel est au moins égal à la moitié du nombre d'heures de travail mensuel prestées par un travailleur qui est occupé à temps plein dans la même entreprise ou, à défaut, dans la même branche d'activité. Pour la détermination de la profession exercée en ordre principal, il est tenu compte des périodes d'inactivité qui sont assimilées à des périodes d'activité dans le régime de pension des travailleurs salariés. b) lorsque, si son activité relève d'un autre régime de pension que celui des travailleurs salariés, établi par ou en vertu d'une loi, par un règlement provincial ou par la Société nationale des chemins de fer belges, cette activité s'étend au cours de l'année sur huit mois ou 200 jours au moins et le nombre d'heures de travail mensuel est au moins égal à la moitié du nombre d'heures de travail mensuel d'une occupation à temps plein ou, s'il s'agit de prestations dans l'enseignement du jour ou du soir, correspond à 6/10 au moins de l'horaire prévu pour l'attribution d'un traitement complet. Pour la détermination de la profession exercée en ordre principal, il est tenu compte des périodes d'inactivité qui sont assimilées à des périodes d'activité dans le régime de pension visé". 8 Cette difficulté se fera essentiellement jour dans le cas des mandataires des communes de grande taille (les mandataires des petites communes ont, dans la majorité des cas, déjà une activité professionnelle principale, qui permet d'obtenir plus de certitudes sur le caractère complémentaire de l'activité de mandataire soumise au statut des indépendants). 4

5 base d'un pourcentage des revenus perçus avant 2005 du chef d'une activité qui relève désormais du champ d'application de la réglementation. Il ressort de l'article 11, par. 2bis, de l'arrêté royal n 38 tel que modifié par l'article 177 de la loi-programme, qu'un arrêté royal devra être pris pour préciser les modalités de calcul de ces cotisations. Dès lors que l'on se base sur les revenus d'années antérieures à l'obligation d'affiliation, comment différencier les revenus, afférents à ces années 2002 à 2004, soumis à prélèvement de cotisations des revenus issus de l'exercice du mandat politique? Pourquoi, dans l'optique de la cessation d'un régime d'exception qui existait jusqu'ici au profit des mandataires locaux, ne pas appliquer le régime "classique" des retenues provisoires sur base des revenus afférents aux seules années postérieures à l'obligation d'affiliation? L'application du régime à partir de l'issue des élections locales de 2006 permettrait de fixer la date du début d'activité, et l'application du régime des cotisations provisoires régularisées par la suite placerait les mandataires dans une situation identique à celle dans laquelle se trouve toute personne assujettie au statut des indépendants. C. Questions techniques - Seuls les mandats au sein d'organes de gestion sont-ils visés par la réglementation à l'exclusion, par exemple, des assemblées générales et commissions consultatives? Qu'en est-il des comités de direction et comités de surveillance au sein d'une intercommunale? Des critères précis ne devraient-ils pas être fixés dans un arrêté royal? - Est-ce bien la qualité d'administrateur ou associé actif à l'exclusion des invités (au sein d'un conseil d'administration par exemple, tels que des experts, même rémunérés) qui fait relever de la réglementation? Cette précision ne devrait-elle pas être apportée dans l'arrêté royal? Luigi Mendola