Le CE est un acteur principal dans la procédure de licenciement

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1 Droit du CE en pratique Le CE apparaît comme un acteur essentiel dans la mise en œuvre d une procédure de licenciement pour motif économique. Étant au cœur du processus, il est le mieux placé pour soulever des irrégularités. Plusieurs actions s offrent à lui. Quelles actions en justice pour le CE en cas de licenciement économique? par Agnès Viottolo, Avocat à la Cour, Maître de Conférences à l IEP de Paris Le CE est un acteur principal dans la procédure de licenciement économique puisqu il doit être saisi des projets de restructuration et de compression d effectifs (C. trav., art. L ). Et lorsqu au moins 10 licenciements sont envisagés sur une période de 30 jours, il est consulté sur la mise en place d un plan de sauvegarde de l emploi (PSE). Toute la procédure s organise alors autour de lui. Le CE doit ainsi donner son avis sur le projet de PSE, après la tenue d au minimum deux, voire trois réunions s il décide de recourir à un expert comptable. Son rôle est de proposer des procédures alternatives aux licenciements, ou d enrichir les mesures d accompagnement lorsque ceux-ci sont inévitables. La notifi cation des licenciements ne peut intervenir qu à l issue de cette procédure consultative. Lorsque le CE constate des irrégularités, il peut agir au civil et au pénal. Au civil, il faut distinguer les actions liées aux 2n 92 - Avril 2010

2 irrégularités affectant la consultation du CE et les actions liées à l absence ou à l insuffi sance du PSE. En effet, seule l absence ou l insuffi sance du PSE entraîne la nullité de la procédure de licenciement pour motif économique. À l inverse, l irrégularité de la procédure consultative permet seulement d obtenir la suspension de la procédure de licenciement, tant qu elle n est pas achevée par la notifi cation des licenciements ou, à défaut, la réparation du préjudice subi. Au pénal, le CE peut aussi agir en délit d entrave. LES ACTIONS LIÉES AUX IRRÉGULARITÉS DE LA CONSULTATION DU CE Demande de suspension de la procédure Au cours de la procédure consultative, le CE peut saisir le juge des référés du tribunal de grande instance (TGI) pour «réparer» les irrégularités commises dans le cadre de la consultation. L action en référé est une procédure d urgence : elle vise à faire cesser un «trouble manifestement illicite». Ici, le juge des référés obligera l employeur à reprendre la procédure juste avant la survenance de l irrégularité, de manière à la faire disparaître. La jurisprudence précise bien qu une irrégularité au cours de la procédure de consultation n entraîne pas la nullité de la procédure, mais sa simple suspension (Cass. soc., 11 janv. 2007, n ). Celle-ci ne doit pas être entièrement reprise ; il suffi ra que l employeur organise la tenue d une nouvelle réunion au lieu et place de la réunion irrégulière. Par exemple, l irrégularité relative aux conditions d établissement de l ordre du jour de l une des réunions constitue une irrégularité qui permet au CE de demander la suspension de la procédure en cours (Cass. soc., 7 avr. 2004, n ). La procédure n est pas nulle mais l employeur doit re-convoquer le CE en établissant, cette fois-ci, l ordre du jour dans des conditions régulières. De même, si l employeur se contente d informer verbalement le CE des modifi cations qu il entend apporter au PSE sur lequel celui-ci a antérieurement été consulté, le juge des référés peut prescrire la tenue d une nouvelle réunion (Cass. soc., 17 déc. 2004, n ). La procédure ne sera pas reprise à zéro. Cela ne serait le cas que si l employeur présentait un PSE totalement différent, assimilable à un nouveau plan. Un délai de 15 jours pour agir Ce type d action en contestation de la procédure est enfermé dans un délai très bref : 15 jours suivant la réunion au cours de laquelle l irrégularité a été révélée (C. trav., art. L ). Ce délai est extrêmement court. Le CE devra, en effet, voter une résolution décidant d intenter une action en justice et confi ant, le cas échéant, le dossier à un avocat qui doit être nommément visé dans le procès-verbal de la réunion. Mais le CE devra aussi obligatoirement donner à la personne qui le représente un mandat dit spécial, précisant notamment le type d action intentée, le nom de la partie adverse, le détail des faits incriminés, la sanction demandée. Ce mandatement est obligatoire sous peine pour le CE d être déclaré irrecevable (Cass. soc., 8 déc. 2009, n ). Conséquence de cette action En pratique, si cette action n entraîne pas la nullité de la procédure, elle aboutit à la bloquer tant que le CE n a pas été régulièrement consulté. Aussi longtemps que cette consultation sera irrégulière, les licenciements ne pourront pas intervenir. En revanche, lorsque la procédure de consultation est achevée, c est-à-dire lorsque les licenciements ont été notifi és, le CE ne peut obtenir que la réparation du préjudice qu il a subi, au moyen de dommages et intérêts, à moins que l irrégularité ait été invoquée avant le terme de la procédure de consultation, à un moment où elle pouvait encore être suspendue ou reprise et que l employeur ait néanmoins notifi é les licenciements (Cass. soc., 7 avr. 2004, n ). À NOTER Par ailleurs, en amont de la notification des licenciements, les syndicats peuvent agir, au côté du CE, afi n de faire sanctionner les irrégularités de la procédure de licenciements collectifs. Leur action est aussi enfermée dans le délai de 15 jours (C. trav., art. L ). LES ACTIONS LIÉES À L ABSENCE OU À L INSUFFISANCE DU PSE Quand aucun PSE n a été présenté Le CE peut tout d abord saisir le juge des référés du TGI pour contraindre l employeur à présenter un PSE. Tel sera notamment le cas lorsqu aucun projet de PSE ne lui est soumis, alors que : - l employeur annonce un projet de licenciement concernant plus de 10 personnes sur une période de 30 jours (C. trav., art. L ) ; - plus de 10 salariés refusent une modifi cation de leur contrat de travail, toujours sur une période de 30 jours (C. trav., art L ). Toute la diffi culté portera, en pratique, sur l accès par le CE au nombre de refus. Il pourra être utile de se référer, dans les entreprises d au moins 300 salariés, aux informations trimestrielles sur l emploi que donne l employeur. Le juge des référés est compétent pour ordonner la mesure de remise en état qui s impose. Ici, il ordonnera n 92 - Avril

3 Droit du CE en pratiquequelles actions en justice pour le CE en cas de licenciement économique? à l employeur de reprendre toute la procédure, en commençant par la présentation d un PSE au CE. Si, entre temps, des licenciements ont été notifi és, ils sont nuls (Cass. soc., 13 févr. 1997, n ). Plus délicate est l hypothèse où l employeur aurait recours à plus de 10 ruptures conventionnelles du contrat de travail. Le CE pourrait-il s adresser au juge des référés pour imposer la mise en œuvre d un PSE? A priori non car l article L du Code du travail précise que «les dispositions relatives au licenciement pour motif économique ne s appliquent pas aux ruptures conventionnelles» et l administration a précisé qu un contexte économique diffi cile pour l entreprise, voire un PSE circonscrit à d autres emplois, ne sont pas à eux-seuls suffi sants pour exclure l application de la rupture conventionnelle (Circ., 17 mars 2009, BO emploi n 2009/4 du 30 avril 2009). Cela étant, il en ira sans doute tout autrement s il est établi que les ruptures conventionnelles ont un lien direct avec les diffi cultés économiques que rencontre l entreprise. Par exemple, si le CE est consulté sur un projet de réorganisation impliquant des suppressions de postes alors qu aucun PSE n est mis en place (les suppressions étant gérées au moyen de ruptures conventionnelles), il refusera probablement de rendre un avis et devrait pouvoir saisir le juge des référés en faisant valoir qu un tel projet est destiné à contourner les garanties prévues an matière de licenciements économiques collectifs. Quand le PSE est insuffisant Tant que les licenciements ne sont pas notifi és, le CE peut s adresser au juge des référés pour demander l annulation de la procédure. Il invoquera alors l insuffi sance du PSE sur lequel il a été informé et consulté. En effet, même si un PSE a été établi et régulièrement présenté au CE, encore faut-il qu il contienne un minimum de mesures suffi samment précises et concrètes, notamment en matière de reclassement des salariés dont les emplois seront supprimés (C. trav., art. L ). Un PSE ne contenant aucune mesure précise est sans objet (Cass. soc., 16 avr. 1996, n ). Le juge des référés peut ainsi annuler la procédure en raison du caractère très vague des propositions de reclassement ou encore de l absence de démarche auprès des sociétés du groupe (Cass. soc., 23 janv. 2002, n ). Lorsque la nullité est prononcée, la procédure de consultation est reprise dès le début. Quand le PSE est modifié en cours de route De même, le CE peut saisir le juge des référés lorsque, en cours de procédure, l employeur modifi e le PSE de façon telle qu en pratique, cela aboutit à un nouveau plan (Cass. soc., 17 déc. 2004, n ). Par exemple, si au cours des différentes étapes de la consultation le nombre de suppression d emplois est augmenté, la procédure doit être reprise depuis l origine. Saisir le juge en référés ou utiliser la procédure d assignation à jour fixe Saisine du juge Le juge des référés est le juge de l urgence. On a coutume de dire qu il est le juge de l évidence : autrement dit, il ne prescrit que des mesures qui ne se heurtent à «aucune contestation sérieuse», afi n de réparer un «trouble manifestement illicite». Le juge des référés est, en revanche, incompétent pour se prononcer sur le fond, c est-à-dire pour apprécier le contenu du PSE. En pratique, la frontière entre les deux procédures est souvent ténue. Il n est pas toujours évident de distinguer un PSE ne contenant aucune mesure précise de reclassement (compétence du juge des référés) d un PSE contenant des mesures de reclassement que le CE estimerait peu sérieuses (compétence du juge du fond qui sera amené à apprécier le sérieux de ces mesures). Dès lors, lorsqu il s avère nécessaire d interpréter le contenu des mesures prévues par le PSE, le CE a intérêt à utiliser la procédure d assignation à jour fi xe (C. proc. civ., art. 788 à 792). Cette procédure permet, en effet, en cas d urgence, de faire trancher un litige sur le fond dans des délais relativement courts. Pour en bénéfi cier, le CE devra être autorisé par le président du TGI, saisi sur requête. Celle-ci devra obligatoirement être présentée par un avocat. L urgence, qui devra impérativement être démontrée, pourra résulter de la proximité de la date de notifi cation des licenciements. En cas d appel de la décision de référé La décision de référé peut-être frappée d un appel dans le délai de 15 jours. Les ordonnances de référé bénéfi ciant de l exécution provisoire de plein droit, elles sont applicables même en cas d appel. Si le CE a obtenu l annulation ou la suspension de la procédure, l employeur est donc tenu de respecter la décision même s il fait appel. Si, en revanche, le CE a été débouté de ses demandes et qu il fait appel, l employeur, même s il n y est pas tenu, va en pratique attendre que la cour d appel se prononce avant de poursuivre la procédure et de notifi er les licenciements. Il va, en effet, rarement courir le risque de voir toute la procédure, ainsi que les licenciements, annulés par la cour d appel. Saisir le juge au fond quand la procédure de consultation est achevée Saisine du juge Lorsque la procédure de consultation est achevée, le CE peut saisir le TGI statuant au fond. Quel que soit l avis qu il a rendu sur le PSE (favorable ou défavorable), le CE peut saisir le juge du fond qui, contrairement au juge des référés compétent seulement en l absence de «contestation sérieuse», va contrôler et apprécier le contenu et le sérieux des mesures prévues dans le PSE. L action du 4n 92 - Avril 2010

4 CE vise à obtenir l annulation du PSE, laquelle aura pour conséquence l annulation de tous les licenciements notifi és en application du plan. Elle doit être exercée dans le délai de 12 mois suivant la dernière réunion du CE (C. trav., art. L ). En cas d appel de la décision au fond Contrairement aux ordonnances de référé, les décisions rendues au fond ne bénéfi cient pas de plein droit de l exécution provisoire, ce qui signifi e qu un appel en suspend tous les effets tant que la cour d appel ne s est pas prononcée. Il n en va différemment que si le juge ordonne expressément l exécution provisoire. Dans ce cas, l appel n est pas suspensif et la décision doit être appliquée immédiatement. Le CE a-t-il intérêt à demander l annulation du PSE avant ou après la fin de la consultation? Le juge des référés est souvent saisi par le CE craignant des licenciements précipités et injustifi és. En pratique, le CE doit se poser la question de ce qu il cherche à obtenir. De là dépendra le moment opportun pour agir. Si le CE veut retarder la procédure et améliorer les mesures d accompagnement, il a intérêt à agir avant la fi n de la consultation. Il va alors bloquer la procédure car l employeur, en pratique, ne notifi era pas les licenciements tant que le juge ne s est pas prononcé. Si le juge annule le PSE, l employeur recommencera une nouvelle procédure sur la base d un nouveau plan. Il notifi era, ensuite, les licenciements sur la base de ce nouveau plan enrichi et complété. Si le CE veut obtenir l annulation des licenciements, il a intérêt à agir une fois la procédure de consultation achevée. En effet, s il obtient la nullité du plan, cela entraînera ipso facto la nullité de tous les licenciements qui auront été prononcés (Cass. soc., 13 févr. 1997, n ). Cette stratégie peut s avérer intéressante lorsque l on sait que le motif économique est sérieux, mais lorsque les mesures de reclassement apparaissent tout de même légères. Et ce d autant que le CE n a pas qualité pour contester la cause économique à l origine des licenciements (Cass. soc., 12 nov. 1996, n ). Dans ce cas de fi gure, la partie adverse ne manquera pas de soulever une stratégie opportuniste, en faisant valoir que ni la Direction Départementale du Travail et de l Emploi, ni le CE, n ont protesté en cours de procédure. La position du CE sera donc plus confortable s il a émis un avis négatif. LA VOIE PÉNALE EST AUSSI OUVERTE AU CE Le CE pourra, dans plusieurs hypothèses, agir devant le Tribunal correctionnel. Les manquements de l employeur susceptibles de conduire à l annulation de la procédure seront aussi bien souvent constitutifs du délit d entrave : non-consultation du CE sur un projet de PSE pourtant obligatoire, délivrance d informations très vagues Par ailleurs, l article L du Code du travail punit d une amende de 3 750, prononcée autant de fois qu il y a de salariés concernés par l infraction, le fait de licencier sans procéder aux consultations requises du CE. Le CE pourra d abord déposer plainte entre les mains du Procureur de la République. Ce dernier a alors un délai de 3 mois pour poursuivre l infraction ou pour la classer sans suite. S il refuse de poursuivre ou s il ne répond pas, le CE pourra se constituer partie civile devant le juge d instruction. Les poursuites pénales seront alors automatiquement déclenchées et le CE deviendra partie au procès, ce qui lui permettra de demander des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu il a subi. La constitution de partie civile suppose une consignation, c est-à-dire le dépôt d une somme d argent dont le montant est fi xé par le juge, afi n d éviter les constitutions de partie civile abusives. Elle est restituée si l enquête confi rme la bonne foi dans le dépôt de la plainte. DES ACTIONS EN CONTESTATION DU PSE QUI NE SONT PAS RÉSERVÉES QU AU CE Les salariés licenciés pour motif économique ont un droit propre à faire valoir que leur licenciement est nul dans la mesure où le PSE est insuffisant ou inexistant. Un salarié peut donc invoquer l insuffi sance du PSE pour demander la nullité de son licenciement (Cass. soc., 30 mars 1999, n ). S agissant d une action individuelle, elle est portée devant le Conseil de prud hommes. Rappelons, en outre, que le contrôle du PSE est indépendant du contrôle du motif économique à l origine du licenciement. Le CE n a qualité que pour agir à l encontre du PSE, en faisant notamment valoir l insuffi sance des mesures de reclassement. Mais il ne peut pas remettre en cause le motif économique à l origine du licenciement (Cass. soc., 12 nov. 1996, n ). La contestation de la cause économique du licenciement appartient au salarié individuellement. Là encore, elle est portée devant le Conseil de prud hommes. n 92 - Avril

5 Droit du CE en pratique Le CE pourra également agir par voie de citation directe devant le Tribunal correctionnel. La citation directe est une procédure simple qui permet à la victime de saisir directement le tribunal en informant la personne poursuivie des lieu et date de l audience. Elle a l avantage d être rapide car l affaire est jugée sans avoir à demander au Procureur de la République de faire une enquête ou à saisir un juge d instruction. Il est également nécessaire d effectuer une consignation Quelles actions en justice pour le CE en cas de licenciement économique? Le juge correctionnel n a pas à attendre l issue des autres procédures en cours pour statuer. En effet, le fondement des demandes est ici différent puisqu il s agira d établir l existence de faits constitutifs d une infraction pénale, et non d obtenir la suspension ou l annulation d une procédure de licenciements collectifs. 6n 92 - avril 2010