SOCIETE EN PARTICIPATION

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1 SOCIETE EN PARTICIPATION 02/03/2015 La société en participation est une société que les associés ont convenu de ne pas immatriculer. Elle n a pas la personnalité morale et n est pas soumise à publicité (art al. 1 du Code Civil). Il y a société en participation dès l instant où plusieurs personnes conviennent de créer une société mais s abstiennent délibérément de la faire immatriculer et, par voie de conséquence, renoncent à lui donner la personnalité morale. Les associés d une société en participation choisissent de révéler ou non la société aux tiers. Ainsi, à côté des sociétés en participation traditionnelles non révélées aux tiers, il peut exister des sociétés en participation «ostensibles» dans lesquelles l existence de la société est révélée aux tiers. La société en participation peut être civile ou commerciale et se caractérise par la simplicité des formalités de constitution (rédaction de statuts) et la souplesse dans son fonctionnement. 1/16

2 I. LA CONSTITUTION D UNE SOCIETE EN PARTICIPATION II. LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION III. LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE EN PARTICIPATON IV. REGIME FISCAL I. LA CONSTITUTION D UNE SOCIETE EN PARTICIPATION A. Conditions de fond 1. Consentement Comme pour toute autre forme de société, la société en participation doit comporter tous les éléments constitutifs du contrat de société et le consentement doit être réel et exempt de vice. 2/16

3 2. Capacité * Si la Société en participation est une société occulte à objet commercial : seuls les participants gérants, de droit ou de fait, doivent avoir la capacité requise pour exercer une activité commerciale. Il s ensuit notamment que ne peuvent être gérants : les mineurs, même émancipés, ou les majeurs incapables, puisqu il leur est interdit de faire le commerce ; les personnes pour lesquelles l exercice du commerce est incompatible avec leur activité (fonctionnaires, officiers ministériels, etc.) ou est interdit (faillis non réhabilités, personnes condamnées pour escroquerie, abus de confiance...). Les participants non-gérants ne sont pas tenus du passif à l égard des tiers, mais ils sont tenus des dettes sociales envers le gérant. Dans la mesure où, selon les statuts, leur contribution au passif est sans limite, ils doivent avoir la capacité requise pour s obliger. En revanche, si cette contribution est limitée, il leur suffit de la capacité requise pour tout associé commanditaire. * Si la Société en participation est par contre ostensible mais aussi à objet commercial, dans ce cas, seuls les participants qui exercent l activité sociale doivent avoir la capacité requise pour faire le commerce. En effet, un régime de responsabilité, s il est d usage en matière de commerce, n emporte pas nécessairement, pour ceux qui y sont soumis par la loi ou leur volonté, le bénéfice et les charges de la qualité du commerçant. Il s ensuit notamment que les participants non exploitants, même révélés aux tiers, n ont pas à être immatriculés au registre du commerce et des sociétés. Deux époux, même communs en biens, peuvent faire partie d une société en participation. Certaines activités réglementées ne peuvent être exercées en société que si cette dernière revêt 3/16

4 l une des formes prévues par la réglementation applicable à cette activité. C est le cas, par exemple, de l exploitation d une officine de pharmacie, de la plupart des activités financières (banques, assurances) et de nombreuses professions libérales (avocats, experts-comptables ). Parmi ces formes sociales autorisées ne figure pas la société en participation. Il en résulte que si une société en participation était constituée pour exercer une telle activité, elle serait nulle pour objet illicite. 3. Nombre d associés Les associés d une société en participation doivent être au moins deux. En cas de réunion de tous les droits sociaux en une même main, la société est dissoute sans qu il soit possible de régulariser la situation. 4. Apports Comme dans toute société, il est indispensable que chaque associé fasse un apport. La société est valablement constituée dès que l engagement d apporter un bien est intervenu, même s il n est pas encore réalisé. * Apports en nature : Les biens apportés ne peuvent, en aucun cas, être la propriété de la société puisque celle-ci, n ayant pas de personnalité morale, est dépourvue de patrimoine propre. En principe, chaque associé reste propriétaire des biens qu il met à la disposition de la société ; il n en concède que la jouissance. Toutefois, il peut être convenu entre les associés que les biens apportés (ou ceux acquis au cours de la vie sociale) seront indivis. De plus, les biens qui se trouvaient indivis avant d être mis à la disposition de la société sont réputés indivis entre les associés. 4/16

5 Les associés peuvent convenir aussi qu à l égard des tiers, l un d entre eux (le plus souvent le gérant) apparaîtra comme seul propriétaire des biens, en réalité indivis, acquis en vue de la réalisation de l objet social. Ce procédé permet aux associés de maintenir le caractère occulte de leur société. * Apports en numéraire : Les associés peuvent également effectuer des apports en numéraire, les sommes correspondantes étant mises à la disposition du gérant pour les besoins de la société. * Apports en industrie : Il est fréquemment procédé dans les sociétés en participation à des apports en industrie, les apporteurs s engageant à réserver à la participation telle ou telle prestation de service. 5. Droits sociaux S il est créé des titres pour constater les droits de chaque associé - ce qui est exceptionnel en pratique - il ne peut s agir de titres négociables et donc non transmissible selon les procédés simplifiés du droit commercial. La sanction d'une émission de titres négociables est la nullité de ceux-ci en application de l'article 1841 du Code civil. En outre les sociétés en participation ne peuvent pas faire appel public à l'épargne. 6. Participation aux résultats de l exploitation Condition essentielle pour la validité de toute société, les participants doivent avoir vocation aux bénéfices (ou aux économies) et aux pertes de la société en participation. La répartition s effectue conformément aux clauses des statuts. 5/16

6 7. Durée La durée de la société en participation est librement fixée par les associés. Elle peut être limitée à une ou plusieurs opérations déterminées. Contrairement aux sociétés dotées de la personnalité morale, la société en participation peut être conclue pour une durée indéterminée. En ce cas, elle peut être dissoute à tout moment sur simple notification d un associé adressée aux autres associés, à condition que cette notification soit «de bonne foi et non faite à contretemps». 8. Dénomination sociale et siège social Le nom et le domicile étant des attributs de la personnalité juridique, on est porté à considérer que la société en participation ne peut avoir ni dénomination, ni siège social, puisqu elle n est pas dotée de la personnalité morale. Cependant, on ne peut empêcher les associés d une société en participation de convenir, dans leurs rapports réciproques, d individualiser l activité de leur groupement en lui donnant un nom et de localiser cette activité en un endroit déterminé. Certes, s ils entendent conserver à leur société un caractère occulte, ils doivent s abstenir de révéler aux tiers ce nom et ce lieu. Mais si tel n est pas le cas, la loi leur ayant reconnu la possibilité d user ouvertement d une société en participation pour exercer une activité en commun, on ne saurait leur interdire de le faire savoir aux tiers. B. Conditions de forme Aucune condition de forme n est prescrite pour la validité de la société. Néanmoins, les nécessités fiscales et le souci de définir clairement les droits et obligations des associés conduisent 6/16

7 pratiquement à établir un acte écrit. La société en participation n est soumise à aucune formalité de publicité. 1. Preuve de la société en participation La société en participation peut être prouvée par tout moyen. Aucune différence n étant faite par la loi, la règle vaut aussi bien pour les sociétés en participation commerciales que pour les sociétés en participation civiles. Les associés, comme les tiers peuvent donc apporter la preuve de la société par écrits, livres de commerce, témoignages et présomptions. Il appartient à celui qui allègue l existence d une société en participation de prouver que les éléments constitutifs du contrat de société sont réunis, et notamment de faire la preuve de l obligation de contribuer aux pertes. 2. Sanctions des conditions de constitution La société en participation peut être annulée pour toute irrégularité entachant le contrat de société. L annulation de la société en participation est sans effet sur les engagements valablement pris par le gérant ou un associé à l égard des tiers. Ces engagements doivent être exécutés. Dans les rapports des associés entre eux, les conditions d exercice et les effets de la nullité de la société en participation obéissent aux règles du droit commun des nullités. Dès lors : la nullité ne peut pas être couverte par la régularisation visée aux articles et suivants du Code Civil ; 7/16

8 l action en nullité se prescrit non pas par trois ans, mais par dix ans ou trente ans selon que la société en participation est commerciale ou civile ; le contrat de société, comme tout contrat nul, doit en principe être rétroactivement anéanti. 3. Fiscalité de la constitution Depuis le 1er janvier 2000, les apports en numéraire et les apports à titre pur et simple de biens autres que des immeubles ou des droits immobiliers réalisés au bénéfice de sociétés en participation sont exonérés de droits d enregistrement. Quant aux apports d immeubles et droits immobiliers, comme il n y a aucun transfert de propriété, aucun droit de mutation ou d enregistrement ne saurait être perçu. II. LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION Le principe fondamental qui gouverne le fonctionnement de la société en participation est l absence de personnalité morale de ce groupement. Il s ensuit que : la société ne peut devenir ni propriétaire, ni créancière, ni débitrice ; les droits et obligations ne reposent que sur la tête des associés eux-mêmes. A. Gérance 8/16

9 1. Nombre des gérants Les statuts peuvent désigner un ou plusieurs gérants pris parmi les participants ou en dehors d eux. 2. Révocation ou démission Les statuts règlent souverainement les conditions de révocation et de démission des gérants. S ils ne le font pas, la révocation et la démission du gérant obéissent, conformément à l article du Code Civil, aux règles des sociétés en nom collectif si la participation a un objet commercial, à celles des sociétés civiles si la participation a un objet civil. 3. Rémunération La rémunération du gérant est librement fixée par les associés. 4. Pouvoirs du gérant * Dans ses rapports avec les tiers, le gérant a les plus larges pouvoirs sur les biens dont il a apparemment la disposition, puisqu il traite en son nom personnel et non pas au nom de la société. * Dans ses rapports avec les participants, le gérant est en droit d exiger de ceux-ci la réalisation de leurs apports selon les modalités définies au pacte social. Il est tenu de respecter les limitations de pouvoirs qui peuvent lui avoir été imposées. Ainsi, les actes qu il passerait sans tenir compte de ces restrictions seraient inopposables aux participants, lesquels 9/16

10 n auraient pas à en supporter les conséquences et pourraient donc les écarter des comptes de la participation. En revanche, ces actes demeureraient valables à l égard des tiers. En l absence de clause statuaire déterminant les pouvoirs du gérant dans ses rapports avec les associés, les règles à suivre sont celles prévues pour les sociétés en nom collectif si la société a un objet commercial et celles - d ailleurs identiques aux précédentes - prévues par l article 1848 du Code Civil si la société a un objet civil. 5. Obligations et responsabilités du gérant Les tiers n ont, en principe, d action que contre le gérant. Ils viennent en concours avec les créanciers personnels du gérant dont le droit est né d une opération étrangère à la participation. Dans certains cas cependant, les tiers peuvent aussi agir contre les participants. Les mêmes règles sont applicables lorsqu un associé a accompli une opération pour le compte de la participation. A l égard des participants, le gérant est tenu : de respecter le pacte social ; d agir dans l intérêt exclusif de la société et non dans son intérêt personnel ; de rendre compte de sa gestion. Toute faute de gestion portant préjudice aux intérêts des participants engage la responsabilité du gérant envers ceux-ci. B. Situation juridique des participants 10/16

11 1. Situation au sein de la société * Droit des participants : comme tout associé, chaque participant a le droit de collaborer à la vie de la société, d une part, en statuant sur les modifications du pacte social (lesquelles sont, sauf clause contraire, subordonnées à l accord unanime des associés), d autre part, en contrôlant la gestion du gérant et en statuant sur les comptes sociaux. Il a aussi vocation aux distributions de bénéfices, ceux-ci devant être répartis entre les participants selon les modalités convenues entre eux, sous réserve de l interdiction des clauses léonines. Dans le silence des statuts - hypothèse exceptionnelle en pratique - les bénéfices sont répartis proportionnellement aux apports. Les droits que les associés tiennent du contrat de société peuvent être cédés comme toute créance née d un contrat. Cette cession doit être constatée par écrit et notifiée aux autres associés dans les formes prévues à l article 1690 du Code Civil. Elle est subordonnée à l agrément de tous les associés, sauf clause contraire des statuts. Lorsqu'un associé exerce un droit de retrait dans les conditions prévues par les statuts et qu'une contestation se produit quant à la valeur des ses parts, cet associé est en droit de demander au juge des référés, en application de l'article du Code civil, la désignation d'un expert aux fins de déterminer cette valeur. Les associés peuvent aussi prévoir dans leurs statuts les conséquences du décès de l un d entre eux et la transmission éventuelle des droits du défunt à ses héritiers. En l absence d une clause statuaire contraire, le décès d un associé entraîne la dissolution de la société, mais cette règle ne vaut que pour les sociétés commerciales. * Obligations des participants : Les participants sont tenus d effectuer les apports qu ils ont promis. Ils doivent contribuer aux pertes selon les mêmes règles que celles qui déterminent leurs droits aux bénéfices. En principe, la solidarité ne joue pas dans les recours entre participants. 11/16

12 2. Situation des participants à l égard des tiers Principe : Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l égard des tiers. Mais le tiers cocontractant peut aussi se retourner contre ceux des associés qui, par leur immixtion dans l opération, d où est née sa créance, lui ont laissé croire qu ils entendaient s engager à son égard ou qui ont tiré profit de cette opération. En outre, si les participants agissent en qualité d associés au vu et su des tiers, chacun d eux est tenu à l égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l un des autres, avec solidarité s il s agit d une société commerciale, sans solidarité s il s agit d une société civile. En revanche, les participants ne sont pas engagés si le gérant ou celui qui contracte a révélé aux tiers leur identité sans leur accord. Les associés se retrouvent ainsi engagés par un acte passé par le gérant, mais qui a tourné à leur profit. Il en est de même si, à l occasion d un acte de disposition des biens indivis ne ressortissant pas à l exploitation normale de ces biens, le gérant fait état du mandat spécial que les indivisaires lui ont donné pour passer cet acte. Dans ce cas, en effet, les mandats n ont fait que révéler leur qualité d indivisaires et n ont pas, pour autant, agi au vu et au su des tiers en qualité d associés. 3. Sort des biens indivis Lorsque les biens mis à la disposition de la société sont indivis entre les participants, les actes relatifs à ces biens sont, à l égard des tiers, soumis aux règles de l indivision. Aux termes de l article 1872 (al. 2 et 3), sont réputés indivis : 12/16

13 les biens que les associés ont décidés de mettre en indivision lors de la constitution de la société ou au cours de la vie sociale ; les biens qui se trouvaient indivis avant d être mis à la disposition de la société ; les biens acquis par emploi ou remploi des deniers indivis pendant la durée de la société. Par dérogation au principe selon lequel «nul n est tenu de rester dans l indivision», l article , al. 2 du Code Civil prévoit expressément que, sauf convention contraire, aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis tant que la société ne sera pas dissoute. III. LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION A. Causes de dissolution Si la société en participation est commerciale, elle est soumise aux mêmes causes de dissolution que celles prévues pour les sociétés en nom collectif. Si elle est civile, les règles à suivre sont celles de la société civile. Certaines causes de dissolution sont communes aux sociétés civiles et aux sociétés commerciales : arrivée du terme, réalisation ou extinction de l objet, décision des associés, dissolution judiciaire pour justes motifs, clause statuaire particulière. Toutefois, à la différence de la société en participation civile, la société en participation commerciale peut aussi être dissoute, sauf clause contraire des statuts : en cas de décès d un associé ; 13/16

14 en cas de révocation de l un des gérants lorsque tous les participants sont gérants ou lorsqu un ou plusieurs participants ont été désignés comme gérants dans les statuts ; en cas de mise en tutelle, de liquidation des biens ou de faillite personnelle d un associé. Contrairement aux sociétés dotées de la personnalité morale, la société en participation peut aussi être dissoute lorsqu elle a été conclue pour une durée indéterminée, la dissolution résultant alors d une simple notification adressée par l un des associés à tous les autres. Mais cette notification doit être de bonne foi et «non faite à contretemps». Par ailleurs, la société en participation est dissoute en cas de réunion de toutes les parts dans une même main. B. Liquidation La dissolution de la société en participation n entraîne, en principe, qu un règlement de comptes entre les associés. En effet, dans la mesure où il n y a pas de patrimoine social, il n y a pas lieu de réaliser un actif social et de payer des dettes sociales. L arrêté des comptes peut être réalisé par un gérant ou un liquidateur. Les comptes sont, en général, arrêtés par le gérant ; mais les associés pourraient également confier ce soin à un tiers chargé de procéder aux opérations de liquidation. Le liquidateur, gérant ou non, ne peut représenter en justice ni la société, ni les participants eux-mêmes. Le liquidateur ne peut accomplir que les actes nécessaires à la liquidation. Il doit donc terminer les affaires en cours, établir l inventaire, faire vendre les biens meubles ou immeubles, sauf si ces biens doivent être restitués aux associés. 14/16

15 C. Partage Après établissement des comptes, la masse active ou passive restante doit être partagée. * Reprise des apports : Avant tout partage, chaque participant reprend les apports en nature qu il a mis à la disposition de la société et dont il est resté personnellement propriétaire. De même, en cas d apport en propriété au gérant, chaque participant peut, sauf convention contraire, demander que le bien dont il a fait apport lui soit restitué. * Partage des biens indivis ou acquis en cours de vie sociale : Les biens indivis ou acquis en cours de vie sociale par le gérant ou par un associé pour le compte de la participation doivent être partagés selon les règles du partage des successions. Cependant, tous les associés, ou certains d entre eux seulement, peuvent demeurer dans l indivision pour tout ou partie de ces biens sociaux. * Partage des bénéfices et des pertes : Le boni subsistant après reprise des apports est réparti selon la convention des parties. Il en est de même pour la contribution aux pertes, s il en existe. A défaut de clause statuaire ou de convention contraire, la part de chaque associé dans les bénéfices ou les pertes est fixée proportionnellement à ses apports. Celui des associés qui a payé plus que sa part a un recours contre les autres mais sans solidarité entre eux. D. Prescription Les actions des créanciers contre les associés non-liquidateurs se prescrivent selon le droit communpar 5 ans. 15/16

16 IV. REGIME FISCAL Les bénéfices dégagés par une société en participation sont en principe soumis à l impôt sur le revenu au niveau des participants en fonction des droits sociaux détenus dans la société. Les participants soumis à l impôt sur les sociétés supportent cet impôt sur les bénéfices leur revenant. L impôt sur les sociétés est également applicable pour la part de bénéfices revenant aux associés non indéfiniment responsables ou dont les coordonnées n ont pas été indiquées à l administration fiscale. Enfin, les sociétés en participation peuvent sur option être soumises à l IS pour l intégralité de leurs bénéfices. CCI de Strasbourg et du Bas-Rhin 10, place Gutenberg Strasbourg cedex juridique@strasbourg.cci.fr CCI de Colmar et du Centre-Alsace 1, place de la Gare - BP Colmar cedex juridique@colmar.cci.fr CCI Sud-Alsace Mulhouse 8, rue du 17 Novembre BP Mulhouse cedex juridique@mulhouse.cci.fr 16/16