Table des matières. Partie 1 Responsabilité civile Engagements pris au nom d une société en formation... 21

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1 Table des matières Avant-propos... 7 Préface... 9 Liste des abréviations Introduction générale Sociétés concernées Dérogations au principe de la responsabilité limitée Responsabilité pénale Évolution récente en matière de reponsabilité des dirigeants Prévention de la responsabilité Plan de l ouvrage Partie 1 Responsabilité civile Chapitre 1 Engagements pris au nom d une société en formation Position du problème et situation antérieure L article 60 C. soc. Champ d application Responsabilité des fautes commises dans les actes accomplis au nom d une société en formation Naissance de l engagement du promoteur Dérogations conventionnelles Modalités de reprise Rapports du promoteur avec la société Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas de reprise «Contrôle d identité» Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas de reprise abusive... 28

2 16. Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas d absence de reprise Recours du tiers vis-à-vis du promoteur en cas de reprise hors délai Chapitre 2 La constitution de la société et la responsabilité de ses fondateurs Section 1 Notions générales La constitution de la société et la notion de fondateur La possibilité d échapper à la responsabilité des fondateurs de société anonyme Les caractéristiques essentielles des responsabilités des fondateurs Cas particulier Responsabilités des fondateurs de G.E.I.E./G.I.E Section 2 La responsabilité des fondateurs pour les irrégularités commises lors de la constitution de la société Généralités La validité des souscriptions Souscription par la société elle-même, une filiale ou une personne agissant pour leur compte La souscription du capital minimal La surévaluation des apports La libération effective des actions à concurrence du minimum requis Les mentions de l acte constitutif La dénomination de la société La nullité de la société La constitution d une S.P.R.L.U. par une personne morale La constitution de plusieurs S.P.R.L.U. par une même personne physique Section 3 La responsabilité des fondateurs en cas d insuffisance du capital de départ Texte légal Le plan financier Objectif poursuivi par ces dispositions Contenu et présentation du plan financier Notion de capital Problème posé par les prêts des associés Cas particulier de la S.P.R.L. Starter Responsabilité du notaire et des professionnels de la comptabilité LArcier

3 39. Conditions de la responsabilité des fondateurs Rapports avec les responsabilités des organes de gestion Appréciation du caractère manifestement insuffisant du capital de départ critères d appréciation Appréciation du caractère manifestement insuffisant du capital de départ Examen du plan financier Questions de procédure Montant de la condamnation Section 4 La responsabilité de droit commun des fondateurs Principe général Applications Chapitre 3 Les dirigeants dont la responsabilité civile peut être mise en cause Généralités Le rôle et les pouvoirs des administrateurs et gérants Le comité de direction : un organe facultatif Le conseil d administration et le comité de direction, organes collégiaux Identification des administrateurs, gérants et membres du comité de direction Administrateur personne morale Administrateurs de fait «Administrateurs de fait et statut d observateur» «Administrateurs publics» Le délégué à la gestion journalière L administrateur provisoire diversité des missions Responsabilité de l administrateur provisoire Préposés à la gestion de l établissement belge d une société étrangère Responsabilité des associés Les nouvelles fonctions prévues par la corporate governance La responsabilité du président du conseil d administration Administrateurs exécutifs et non exécutifs Le comité d audit : un nouvel organe dans les sociétés cotées Le comité d audit responsabilités larcier 599

4 65. L administrateur indépendant définition L administrateur indépendant responsabilités Chapitre 4 Les éléments constitutifs de la responsabilité La notion de faute et son appréciation par le juge «Appréciation marginale» Appréciation a priori Incidence de la rémunération sur l appréciation de la responsabilité Le lien de causalité Le dommage et son évaluation Moment de l évaluation Critique de certaines positions jurisprudentielles relatives à la détermination du dommage La faute commune et les fautes concurrentes distinction Faute commune responsabilité solidaire contribution à la dette Fautes concurrentes responsabilité in solidum contribution à la dette Chapitre 5 Le droit commun de la responsabilité des dirigeants Généralités A. La «simple faute de gestion» Notion Types de «simples fautes de gestion» Faute de gestion et intérêt social Le cas particulier des groupes de sociétés B. La faute «aquilienne» Notion Type de fautes aquiliennes Jurisprudence récente de la Cour de cassation Action quasi-délictuelle d un tiers non lié contractuellement à la société Action quasi-délictuelle d un tiers lié contractuellement à la société Action quasi-délictuelle intentée par la société elle-même Une exception classique la faute pénale Une exception implicite C. La violation du Code des sociétés ou des statuts LArcier

5 90. Notion Types de fautes constituant une violation du Code des sociétés Types de fautes constituant une violation des statuts D. Applications particulières Le droit commun de la responsabilité des dirigeants dans la vie quotidienne de la société Conflits d intérêts au sein du conseil d administration Conflit d intérêts au sein du comité de direction Conflit d intérêts dans les sociétés cotées Mise en œuvre de clauses de préemption et d agrément Changement de contrôle Divulgation d informations confidentielles Relation entre un administrateur et un actionnaire Devoirs d information L obligation de répondre aux questions des actionnaires principe L obligation de répondre aux questions des actionnaires Étendue et sanctions L obligation de convoquer une assemblée générale E. Influence des codes de corporate governance Historique et évolutions législatives Corporate governance et sanction de marché Corporate governance et Code des sociétés Corporate governance et standards de bon comportement F. L incidence de la Responsabilité Sociétale des Entreprises (R.S.E.) sur la responsabilité civile des dirigeants Concept de la R.S.E Cadre légal de la R.S.E La R.S.E. comme nouveau fondement de la responsabilité civile des dirigeants? Chapitre 6 La mise en œuvre de l action en responsabilité contre les dirigeants Généralités A. L action en responsabilité exercée par la société larcier 601

6 113. Conditions d exercice de l actio mandati Possibilité de ratification Intervention d un avocat Actio mandati contre les membres du comité de direction B. L action minoritaire Notion Les conditions d exercice de l action minoritaire Le moment auquel doit s apprécier la réunion des conditions de l action Actions sans droit de vote Calcul des seuils Perte de la qualité d actionnaire Regroupement de plusieurs actionnaires La conduite du procès le choix d un mandataire Objet des condamnations en cas d aboutissement de l action Conclusion d une transaction La faillite et l action minoritaire Application aux S.P.R.L. et S.C.R.L C. L action exercée par un actionnaire agissant à titre individuel Nécessité d un préjudice propre Lien avec l abus de majorité D. Hypothèse particulière de la faillite Jurisprudence de la Cour de cassation Préjudice commun vs préjudice individuel tentative de synthèse L action en comblement de passif une exception controversée E. Tribunal compétent Article 574, 1 et 2, du Code judiciaire Chapitre 7 Hypothèses particulières de responsabilité Généralités Augmentation du capital de la société Transformation de la société Mentions à faire figurer dans les documents émanant de la société Quasi-apports Fusions et scissions LArcier

7 140. Approbation et dépôt des comptes annuels Dissolution de la société Sociétés à finalité sociale Sociétés anonymes dont le capital est inférieur à euros Chapitre 8 La responsabilité des dirigeants dans l entreprise en difficulté et en faillite A. La notion d entreprise en difficulté Généralités La notion d entreprise en difficulté et les devoirs particuliers des dirigeants Les tentatives de sauvetage des sociétés en difficulté La poursuite de l activité de l entreprise en difficulté B. Incidence des enquêtes commerciales sur la responsabilité des dirigeants Les chambres d enquête commerciale et la collecte de données Les rapports avec les chambres d enquêtes commerciales et la responsabilité des dirigeants C. La poursuite fautive d une activité déficitaire Poursuite fautive d une activité déficitaire principe Poursuite fautive d une activité déficitaire incidence de l arrêt de la Cour de cassation du 7 novembre Activité déficitaire attitude à adopter Poursuite fautive d une activité déficitaire fixation du dommage D. Le défaut d aveu de faillite Conditions de la faillite Obligation de faire l aveu de faillite Jurisprudence restrictive de la Cour de cassation E. La sonnette d alarme La sonnette d alarme principe Notion d actif net et de capital Point de départ du délai de deux mois Renouvellement Proposition de dissolution larcier 603

8 162. Proposition de poursuite d activité contenu du rapport spécial Absence de réunion ou absence de rapport faute Rapport insuffisant faute La présomption du lien de causalité Présomption renversée Jurisprudence Présomption non renversée Jurisprudence Rôle des actionnaires F. La réorganisation judiciaire Rôle du dirigeant dans la réorganisation judiciaire Atténuation de la responsabilité en cas de recours à la procédure de réorganisation judiciaire? Risque accru par une plus grande autonomie de décision Poursuite d une activité déficitaire Le risque d une faute grave et caractérisée G. L action en comblement de passif Texte légal Exclusion des «petites» S.P.R.L. et coopératives Les dirigeants soumis à l action en comblement de passif Condition préalable à l intentement de l action Les caractéristiques essentielles de l action en comblement de passif La faute grave et caractérisée définition La faute grave et caractérisée applications jurisprudentielles Le lien de causalité Le dommage Condamnation individuelle ou solidaire H. L action de l O.N.S.S. et du curateur pour les dettes sociales vis-à-vis de l O.N.S.S Texte légal Pas d exclusion des «petites» S.P.R.L. et coopératives Condition préalable à l intentement de l action Fautes visées par l article Le lien de causalité Le dommage Condamnation solidaire LArcier

9 I. Frais d établissement du bilan après faillite responsabilité des administrateurs et gérants Article 54 de la loi sur les faillites J. L extension de la faillite d une société au maître de l affaire Notion circonstances généralement retenues par les tribunaux pour justifier l extension de faillite Fondements juridiques invoqués pour justifier l extension de faillite Conditions de la faillite personnelle du maître de l affaire L extension de la faillite et la responsabilité des dirigeants Déclin de la théorie de l extension de faillite Chapitre 9 La responsabilité des dirigeants en matière fiscale A. Les dispositions sur lesquelles se fonde traditionnellement l administration fiscale pour engager la responsabilité des dirigeants Introduction Article 527 La faute de gestion Article 528 Violation du Code des sociétés ou des statuts Article 1382 du Code civil L article 633 Actif net réduit à un montant inférieur à la moitié du capital Art. 530 Action en comblement de passif B. La loi du 20 juillet Genèse de la loi Dispositions de la loi Chapitre 10 Prévention, limitation et couverture de la responsabilité civile des dirigeants Généralités A. La prévention du risque de responsabilité Responsabilité collégiale et désolidarisation Démission B. L extinction de la responsabilité larcier 605

10 Section 1 La décharge La décharge principes généraux Décharge collective ou individuelle? Validité d une décharge octroyée en cours d exercice social Portée de la décharge Annulation de la décision portant décharge Décharge du comité de direction Engagements relatifs à la décharge Section 2 La prescription Principe dérogation au droit commun Champ d application ratione materiae Champ d application ratione personae Régime discriminatoire de l article 198? Calcul du délai hypothèse de faits successifs et indivisibles Interruption de la prescription C. La limitation de la responsabilité Section 1 Clause d exonération Clauses d exonération de responsabilité Section 2 Limitation de responsabilité : l article 18 de la loi sur le contrat de travail Cumul du mandat social et d un contrat de travail Position de la question Caractéristiques du contrat de travail Administrateur et contrat de travail? Gestion journalière et contrat de travail Membre du comité de direction et contrat de travail? Représentant permanent et contrat de travail Protection du travailleur portée de l article Régime discriminatoire de l article D. La Couverture de la responsabilité Section 1 Les clauses de garanties Clauses de garantie portée Clauses de garantie validité LArcier

11 Section 2 L assurance de la responsabilité civile des dirigeants Notion et principes Souscription de la police Personnes assurées Risques couverts Étendue de la couverture dans le temps Plafond de couverture et franchise Exclusions Résiliation de la police et extension de couverture Obligations particulières du souscripteur et des assurés Les obligations de l assureur Action directe de la victime Cas particulier : l assurance de la responsabilité des liquidateurs Chapitre 11 La dissolution de la société et la responsabilité de ses liquidateurs Généralités Responsabilité des liquidateurs Prescription de l action en responsabilité contre les liquidateurs Liquidations déficitaires La responsabilité des liquidateurs et la faillite La responsabilité des liquidateurs et la poursuite de l activité Chapitre 12 La responsabilité des commissaires Généralités L objet de la mission de contrôle du commissaire L étendue des obligations de contrôle du commissaire Indépendance du commissaire loi corporate governance Responsabilité du commissaire à l égard de la société La violation du Code des sociétés ou des statuts Responsabilité aquilienne Fraudes commises au sein de la société Le commissaire et l entreprise en difficulté larcier 607

12 259. Exercice de l action en responsabilité civile contre les commissaires L exercice de l activité de réviseur au sein d une société et le plafonnement de la responsabilité des commissaires Responsabilité pénale du commissaire Chapitre 13 La responsabilité des membres et dirigeants d A.S.B.L Généralités Responsabilité des membres de l A.S.B.L Responsabilités des dirigeants d A.S.B.L. à l égard de l association Responsabilité des administrateurs d A.S.B.L. à l égard des tiers Délégations de pouvoirs par le conseil d administration : délégué à la gestion journalière et organe de représentation Transformation d une A.S.B.L. en société à finalité sociale Prescription de l action en responsabilité contre les dirigeants d A.S.B.L. et principe de la décharge Chapitre 14 La responsabilité des gérants, commissaires et liquidateurs de G.E.I.E. et G.I.E Principes et renvois Partie 2 Responsabilité pénale et interdictions professionnelles Chapitre 1 La responsabilité pénale des dirigeants de sociétés Section 1 Les infractions commises dans l activité de la société Introduction L imputabilité de l infraction et les différents mécanismes d imputabilité L imputabilité matérielle L imputabilité légale L imputabilité conventionnelle L imputabilité judiciaire L élément moral propre à l infraction Les causes de justification LArcier

13 Section 2 La prévention de la responsabilité pénale : la délégation de pouvoirs Généralités Définition et comparaison avec les figures proches en droit civil En quelle matière peut-on déléguer? Conditions de validité de la délégation conditions de fond La délégation doit intervenir en l absence de faute ou de fraude La délégation ne peut être générale La délégation doit être claire et explicite Le délégataire doit accepter la délégation de pouvoirs et doit être totalement informé des limites et de l étendue de sa mission Le transfert des pouvoirs doit être effectif La personne à qui les pouvoirs sont délégués doit disposer de la compétence, l autorité et les moyens nécessaires à l exécution de sa mission Compétences du délégataire Autorité du délégataire Moyens nécessaires Le délégant doit opérer un contrôle régulier sur la bonne exécution des tâches déléguées Synthèse des conclusions de fond pour la validité d une délégation de pouvoirs en matière pénale Conditions de validité de la délégation Conditions de forme Une personne morale peut-elle déléguer? La subdélégation est-elle valable? Peut-on déléguer des pouvoirs à des personnes extérieures à l entreprise? Effets de la délégation valide Section 3 La responsabilité pénale des personnes morales Généralités Champ d application : l article 5 du Code pénal a valeur de principe général Conditions d application du régime instauré par l article 5 du Code pénal Imputabilité matérielle : dans quel cadre l infraction reprochée a-telle été commise? Imputabilité morale : l infraction est-elle imputable à la personne morale? larcier 609

14 303. L élément moral propre à l infraction est-il présent? Cumul des responsabilités pénales de la personne morale et de la personne physique : quand la responsabilité pénale des dirigeants d entreprise peut-elle être engagée? Si l infraction a été commise sciemment et volontairement par la personne physique : cumul facultatif Si la faute n a pas été commise sciemment et volontairement par la personne physique : décumul obligatoire et cause d excuse absolutoire Les sanctions pénales applicables aux personnes morales La procédure pénale et la désignation d un mandataire ad hoc Questions de procédure Section 4 Les conséquences civiles des infractions Le lien entre l action civile et l action pénale Préjudice résultant de l infraction L influence de l article 5 du Code pénal sur la responsabilité civile de la société et de son dirigeant Le principe «le criminel tient le civil en état» L autorité de la chose jugée au pénal sur le procès civil ultérieur Prescription de l action civile résultant d une infraction Point de départ du délai de prescription Responsabilité civile des amendes pénales Recours de la personne morale contre son organe ou préposé auquel une infraction est imputée Section 5 Droit pénal des sociétés Généralités Infractions «de simple négligence» Infractions supposant un dol particulier Les atteintes portées au capital social et distribution de dividendes ou de tantièmes fictifs Faux bilan Section 6 Les infractions prévues par le Code pénal Le blanchiment de capitaux Le blanchiment volet préventif Le blanchiment volet répressif Comportement susceptible de constituer le délit de blanchiment LArcier

15 327. Sanctions pénales L abus de biens sociaux Éléments constitutifs L intention frauduleuse Section 7 Le droit pénal, la réorganisation judiciaire et la faillite de la société Principes en matière de faillite Autonomie du droit pénal Les infractions liées à l état de faillite L article 489 du Code pénal Les infractions liées à l état de faillite L article 489bis du Code pénal Les infractions liées à l état de faillite L article 489ter du Code pénal L article 489ter Le détournement et la dissimulation d actifs L article 489ter La soustraction de documents comptables Les infractions liées à la faillite d une autre entreprise Les peines suite à une infraction pénale liées à la faillite d une société Les infractions liées à la réorganisation judiciaire Section 8 Applications particulières Le droit de l environnement Importance de la législation et diversité des sources légales Le régime de la responsabilité pénale des personnes morales en droit de l environnement et la délégation de pouvoirs Complexité technique de la matière Les causes de justifications en droit de l environnement Ampleur du préjudice Droit pénal social Droit pénal comptable La responsabilité du commissaire ou des experts indépendants Droit pénal fiscal Droit pénal financier Délit d initié Les personnes visées L information privilégiée Les comportements sanctionnés larcier 611

16 Chapitre 2 Les interdictions professionnelles Généralités A. Les interdictions professionnelles relatives à certains condamnés prononcées par le juge répressif Principes B. Les interdictions professionnelles relatives aux faillis et aux personnes assimilées prononcées par le tribunal de commerce Personnes visées Conditions de l interdiction Rapports avec l action en comblement de passif Dirigeants visés par la procédure d interdiction C. Objet et étendue des interdictions Étendue des interdictions Interposition de personne Sanction de la violation des interdictions professionnelles D. Nature juridique et procédure Nature juridique Procédure Table alphabétique Table des matières LArcier