REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Cour Administrative d Appel de Bordeaux N 07BX00650 Inédit au recueil Lebon M. LEDUCQ, président Mme Evelyne BALZAMO, rapporteur M. ZUPAN, commissaire du gouvernement SCP CHARREL ET ASSOCIÉS, avocat(s) 1ère chambre - formation à 3 lecture du jeudi 14 mai 2009 REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 22 mars 2007 sous le n 07BX00650, présentée pour la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST (TCO), représentée par son président, par la SCP d avocats Charrel et associés ; La COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST (TCO) demande à la cour : - d annuler le jugement en date du 13 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Saint-Denis a annulé d une part, la décision en date du 28 avril 2006 par laquelle elle a rejeté le recours gracieux du préfet de la Réunion dirigé contre les deux marchés conclus le 27 décembre 2005 avec les entreprises HCE et Onyx pour la collecte des encombrants et des déchets verts sur les communes de Saint-Paul, Saint-Leu et Trois Bassins et d autre part, lesdits marchés ; - de rejeter la demande d annulation présentée par le préfet de la Réunion devant le tribunal ; - de condamner l Etat à lui verser une somme de euros au titre de l article L du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier Vu le code des marchés publics ; Vu le code du travail ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l audience ; Après avoir entendu au cours de l audience publique du 19 mars 2009, - le rapport de Mme Balzamo, premier conseiller ; - les observations de Me Charrel, avocat de la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST ;

2 - les conclusions de M. Zupan, rapporteur public ; - et les nouvelles observations de Me Charrel, avocat de la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST ; Considérant que la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST a lancé, le 11 juillet 2005, des appels d offres ouverts pour la collecte des déchets verts et des encombrants sur les communes de Saint-Leu, Trois Bassins et Saint- Paul ; qu après analyse, la commission d appel d offres a proposé de retenir l offre de la société Onyx en ce qui concerne les communes de Saint-Leu et Trois Bassins et l offre de la société HCE pour la commune de Saint Paul ; que les marchés ont été signés le 27 décembre 2005 ; que la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST a par décision du 28 avril 2006 rejeté le recours gracieux du préfet de la Réunion dirigé contre ces marchés ; qu elle interjette appel du jugement en date du 13 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Saint-Denis a annulé d une part, sa décision du 28 avril 2006 rejetant le recours gracieux du préfet de la Réunion et d autre part, les marchés déférés ; Considérant qu aux termes de l article 44-1 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 : Ne sont pas admises à concourir aux marchés publics les personnes assujetties à l obligation définie à l article L du code du travail qui, au cours de l année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n ont pas souscrit la déclaration visée à l article L du même code ou n ont pas, si elles en sont redevables, versé la contribution visée à l article L de ce code. ; que l article 52 du même code dispose : Avant de procéder à l examen des candidatures, si la personne responsable du marché constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes, elle peut décider de demander à tous les candidats concernés de produire ou de compléter ces pièces dans un délai identique pour tous les candidats et qui ne saurait être supérieur à dix jours. Les candidatures qui ne sont pas recevables en application des articles 43, 44, 44-1 et 47, qui ne sont pas accompagnées des pièces mentionnées à l article 45, sous réserve des dispositions de l alinéa précédent, ou qui ne présentent pas des garanties techniques et financières suffisantes ne sont pas admises.(...) ; que l article 45 de ce code dispose également que : A l appui des candidatures, il ne peut être exigé que : 1 Des renseignements permettant d évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat (...) Au titre de ces capacités professionnelles, peuvent figurer des renseignements sur le savoir-faire des candidats en matière de protection de l environnement et sur le respect de l obligation d emploi mentionnée à l article L du code du travail (...) 3 Une déclaration sur l hon neur, dûment datée et signée par le candidat, pour justifier : a) Qu il a satisfait aux obligations fiscales et sociales ; b) Qu il n a pas fait l objet d une interdiction de concourir ; (...) ; qu enfin, l article L du code du travail, relatif à l obligation d emploi des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés, prévoit que : tout employeur occupant au moins vingt salariés est tenu d employer, à temps plein ou à temps partiel, des bénéficiaires de la présente section dans la proportion de 6 pour 100 de l effectif total de ses salariés. ; que l article L du même code prévoit que les employeurs mentionnés à l article L doivent fournir à l autorité administrative une déclaration annuelle relative aux emplois occupés par les bénéficiaires de la présente section par rapport à l ensemble des emplois existants ; (...) ; Considérant que si en application des dispositions précitées, il est loisible à la personne responsable du marché, lorsqu elle constate l absence de certaines pièces, de demander à tous les candidats concernés de produire ou de compléter ces pièces dans un délai

3 identique et qui ne saurait être supérieur à dix jours et si seule une déclaration sur l honneur du candidat suffit pour justifier qu il a satisfait à ses obligations sociales, il ressort des pièces du dossier que la société ONYX n a pas produit, dans le délai de remise des offres du marché, une telle déclaration sur l honneur relative au respect de ses obligations sociales, dont la production était pourtant prescrite par le règlement de consultation du marché ; que la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST, qui avait d ailleurs reconnu dans sa réponse au recours gracieux du préfet avoir omis de réclamer une telle attestation à la société Onyx, ne peut utilement invoquer la circonstance que la société Onyx a justifié dans le cadre d autres contrats du respect des obligations prévues par les dispositions précitées du code du travail ni se prévaloir d une déclaration sur l honneur établie le 29 mars 2006 postérieurement à la date limite de remise des offres et à la signature du marché ; qu en l absence d une telle déclaration, et conformément aux dispositions de l article 52 du code des marchés publics précité, la candidature de la société Onyx n était pas recevable ; que, dès lors c est à juste titre que le tribunal administratif a considéré que le moyen tiré de l irrégularité de l admission de la candidature de la société Onyx était fondé ; Considérant qu aux termes de l article 53 du code des marchés publics dans sa version alors en vigueur : II. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l objet du marché, notamment le coût d utilisation, la valeur technique de l offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l environnement, le délai d exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. D autres critères peuvent être pris en compte, s ils sont justifiés par l objet du marché. Si, compte tenu de l objet du marché, la personne publique ne retient qu un seul critère, ce critère doit être le prix. Les critères sont définis dans l avis d appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés. ; que si ces dispositions ne s opposent pas à ce qu une commission d appel d offres accorde un poids spécifique aux sous-éléments d un critère d attribution en procédant à une ventilation, entre ces derniers, du nombre de points prévus au titre de ce critère par la personne publique lors de l établissement de l avis d appel public à concurrence, c est à la condition que ces sous-éléments aient été établis à l avance et que la ventilation entre ces sous-éléments ne modifie pas les critères d attribution du marché définis dans le règlement de consultation ou dans l avis d appel public à concurrence, ne contienne pas d éléments qui, s ils avaient été connus lors de la préparation des offres auraient pu influencer cette préparation et n ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d avoir un effet discriminatoire envers l un des soumissionnaires ; Considérant qu il ressort du règlement de consultation des marchés en cause que les offres des entreprises étaient appréciées en fonction de deux critères d attribution : d une part, pour 40 %, le prix et d autre part, pour 60 %, la valeur technique telle qu elle ressort d un mémoire définissant l offre, les méthodes et l organisation préconisée ; que le règlement précisait également dans les stipulations relatives au contenu de la seconde enveloppe que le mémoire technique devait préciser les modalités d exécution du service au regard du cahier des clauses techniques particulières ainsi que la méthode et l organisation préconisée ; que le rapport d analyse des offres établi le 31 octobre 2005 par la commission d appel d offres fait apparaître que le critère de la valeur technique a été décomposé en huit sous-critères dotés chacun d une pondération allant de 1 à 3 sur un total de 10 ; que 7 sous-critères étaient notés sur 1, le sous-critère circuits de collecte étant noté sur 3 ; que si les sous-critères ainsi pris en compte par la commission d appel d offres pour évaluer les offres correspondaient aux rubriques du cahier des clauses

4 techniques particulières auquel devaient se reporter les entreprises pour établir leur offre, aucun document du marché ne précisait que le critère valeur technique était décomposé en sous-éléments dotés chacun d une pondération ; que les entreprises, lors de la préparation de leur offre, n avaient donc connaissance ni de ces sous-critères ni de leur valeur respective ; que les entreprises n ont pas obtenu le même nombre de points sur le sous-critère circuit de collecte affecté du coefficient le plus important ; que si la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST soutient que des entreprises spécialisées ne pouvaient ignorer qu il s agissait du sous-critère le plus important, l absence de communication aux entreprises d une telle information de nature à influencer la préparation de leurs offres a entaché d irrégularité la procédure de passation du marché conclu avec la société HCE ; Considérant qu il résulte de ce qui précède que les moyens tirés de l irrégularité de l admission de la candidature de la société Onyx et de l absence de communication aux entreprises des sous-critères retenus pour l examen de leurs offres ainsi que de la pondération de ceux-ci sont de nature à entrainer l annulation des marchés passés entre la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST et les sociétés Onyx et HCE ; Considérant que la demande par laquelle le préfet de la Réunion a déféré au Tribunal administratif de Saint-Denis les marchés en litige n était pas dirigée contre les actes détachables de ces contrats mais avait la nature d un recours pour excès de pouvoir tendant à l annulation des marchés eux-mêmes ; dès lors la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST ne peut utilement invoquer le moyen tiré de ce que l annulation d un acte détachable d un contrat n implique pas nécessairement la nullité dudit contrat mais qu il appartient au juge de vérifier dans cette hypothèse que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l intérêt général ; Considérant que l annulation d un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n être jamais intervenu ; que, cependant, s il apparaît que cet effet rétroactif de l annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu il était en vigueur que de l intérêt général pouvant s attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif - après avoir recueilli sur ce point les observations des parties et examiné l ensemble des moyens, d ordre public ou invoqués devant lui, pouvant affecter la légalité de l acte en cause - de prendre en considération d une part, les conséquences de la rétroactivité de l annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et d autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l annulation ; qu il lui revient d apprécier, en rapprochant ces éléments, s ils peuvent justifier qu il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l affirmative, de prévoir dans sa décision d annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le fondement de l acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l annulation ne prendra effet qu à une date ultérieure qu il détermine ; que si la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST entend demander à la cour de déroger au principe de l effet rétroactif des annulations et de différer les effets de l annulation desdits marchés elle n apporte, en tout état de cause, aucune justification sur l atteinte excessive à l intérêt général qui résulterait de cette annulation ;

5 Considérant qu il résulte de tout ce qui précède que la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST n est pas fondée à soutenir que c est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Saint-Denis a annulé d une part, sa décision du 28 avril 2006 rejetant le recours gracieux du préfet de la Réunion et d autre part, les marchés conclus avec les entreprises HCE et Onyx pour la collecte des encombrants et des déchets verts sur la commune de Saint-Paul et sur les communes de Saint-Leu et Trois Bassins ; Considérant que les dispositions de l article L du code de justice administrative font obstacle à ce que l Etat qui n est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à verser à la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST quelque somme que ce soit au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; DECIDE Article 1er : La requête de la COMMUNAUTE D AGGLOMERATION DU TERRITOIRE DE LA COTE OUEST est rejetée.