"Les risques contrats dans les projets"

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1 AFITEP "Les risques contrats dans les projets" L' étude de faisabilité, les partenaires, la construction, la négociation des contrats les impacts et les facteurs de risques dans les relations contractuelles et juridiques ESCP-EAP 1

2 CHAQUE PROJET EST DIFFERENT, CHAQUE CLIENT EST PARTICULIER LES PRINCIPALES CAUSES DE DIFFICULTES PERIMETRE MAL DEFINI CRITERES D ACCEPTANCE NON DETERMINES Si l on ajoute MAUVAISE MAITRISE DU CLIENT MANQUE DE RIGUEUR alors on a les éléments qui conduisent à la catastrophe. ESCP-EAP 2

3 La proposition La proposition devient contrat dès son acceptation en l état par le client SI La proposition est PRECISE et COMPLETE sur la CHOSE FOURNIE et sur son PRIX La proposition ne doit donc PAS comporter des engagements que le maître d œuvre ne pourrait respecter Une proposition doit être constituée en pensant au contrat Elle doit comprendre un minimum de clauses contractuelles et légales Date de validité et objet d un contrat EN CONSEQUENCE La proposition doit donc être le document de référence des futurs accords avec le client (importance de sa forme et de son fond) POURQUOI UN CONTRAT? C est la formalisation juridique de l offre et des engagements Un contrat : se prévoit dès le montage du consortium pour la réponse, se prépare en même temps que la constitution de l offre Attention : Selon le code civil, une proposition acceptée par le client peut être considérée comme un Contrat. ESCP-EAP 3

4 Un contrat, c est : Définir le PERIMETRE (limites de l offre, les livrables) les TACHES (qui fait quoi) les MODALITES D EXECUTION (livraisons et recettes) Générer des REVENUS (chiffre d affaire) et de la marge Engager des RESPONSABILITES bien définies Limiter les RISQUES au maximum et Prévoir les REBONDS (Avenants) futurs. Préparer votre dossier CONTENTIEUX dès le début. ESCP-EAP 4

5 LES ACTEURS Pour répondre aux 6 sections principales que sont : PERIMETRE TACHES MODALITES D EXECUTION REVENUS RESPONSABILITES RISQUES Un contrat, ce n est pas le travail d une seule personne, mais le résultat du travail d un groupe composé au moins de : - Directeur de projet => connaissance du projet et de l offre - Direction Commerciale ==> connaissance client, de sa sensibilité - Département juridique ==> clauses juridiques, «le sens des mots» - Contrôleur de gestion ==> P&L, cash flow ESCP-EAP 5

6 PLAN GENERAL D UN CONTRAT EXEMPLE PERIMETRE Description générale du projet TACHES Les Obligations/Tâches MODALITES D EXECUTION L exécution REVENUS Les aspects financiers RESPONSABILITES Garantie/maintenance Les aspects juridiques vs livrables Responsabilités RESPONSABILITE DU MAÎTRE D OEUVRE RESPONSABILITE DU CLIENT Les aspects juridiques généraux RISQUES Ils sont PARTOUT et sont à traiter dans tous les articles ESCP-EAP 6

7 LES ACTEURS Parties contractantes le CLIENT ou Le MAITRE D OUVRAGE, L ACHETEUR, la PERSONNE PUBLIQUE, Le MAITRE D ŒUVRE, l INTEGRATEUR, le PRESTATAIRE, le TITULAIRE, le MANDATAIRE, le PRIME LES PARTENAIRES - LA CO-TRAITANCE (solidaire ou conjointe) : - LA SOUS-TRAITANCE GROUPEMENT MOMENTANE D ENTREPRISES GROUPEMENT D INTERET ECONOMIQUE (GIE) ESCP-EAP 7

8 CO-TRAITANCE SOLIDAIRES ou (exclusif) CONJOINTS PARTENAIRES SOLIDAIRES : Chaque co-traitant est engagé sur la TOTALITE du contrat, et doit pallier toute défaillance de l autre (un des co-traitants est désigné comme Chef de file ou Mandataire ou PRIME ) CONJOINTS : Chaque co-traitant n est responsable que pour une partie du contrat Contrat privé : solidarité non présumée, CONJOINTE par défaut Contrat public : si pas de lotissement avec affectation : SOLIDAIRE SOUS-TRAITANCE Le Maître D Oeuvre est responsable de la TOTALITE du contrat Un fournisseur (équipement, services génériques, progiciels,...) n est pas obligatoirement un sous-traitant. Une définition reconnue : Un sous-traitant déclaré est une entité qui fournit des prestations SPECIFIQUES au client final dans le cadre du projet. Dans tous les cas : du BACK-to-BACK ESCP-EAP 8

9 PARTENAIRES Protocole d accord définition claire du montage et des grandes tâches de chacun faire accepter le principe de back-to-back (accord que les conditions du contrat client s appliqueront aux partenaires) L offre commune attribution des lots/sous-lots des responsabilités de chacun. Le contrat BACK TO BACK : adossé au contrat principal à tous les niveaux recettes pénalités (intermédiaire, assiette) échéancier de paiements assurances clauses de résiliation garantie/maintenance transfert de propriété... Et l exclusivité et la confidentialité ESCP-EAP 9

10 PERIMETRE DEFINITIONS OBJET DU CONTRAT DATE D EFFET ET DUREE DU CONTRAT DOCUMENTS CONTRACTUELS CONSISTANCE DU PROJET OPTIONS/TRANCHES CONDITIONNELLES VARIATION DU PERIMETRE DU PROJET PLUS LE CONTRAT EST DUR, PLUS LE PERIMETRE DOIT ETRE PRECIS ESCP-EAP 10

11 QUELQUES MOTS DANGEREUX A éviter aussi bien dans la proposition que dans le contrat CLES EN MAIN PARFAITE CONNAISSANCE DES BESOINS DU CLIENT OBLIGATION DE RESULTAT TOUT INDISSOCIABLE GARANTIE DE BONNE FIN RESOLUTION MISE A DISPOSITION DE MAIN D OEUVRE / PRET DE MAIN D OEUVRE PERENNITE DE LA SOLUTION REFACTION GAINS DE PRODUCTIVITE ESCP-EAP 11

12 CONTRAT «CLE EN MAIN» DEFINITION Contrat selon lequel une entreprise s engage à assurer pour un prix forfaitaire un ensemble de prestations liées pouvant comprendre des études, du développement de logiciels et de l assistance technique. CARACTERISITIQUES Fourniture d une prestation globale (de la conception à la mise en marche). Caractère forfaitaire du prix. Obligations accrues : de moyens, de résultats. Solidarité entre les différentes prestations Conséquences : * La non-fourniture d un seul des éléments peut justifier la résolution de l ensemble. * Le fournisseur est responsable de l adéquation des éléments entre eux. Attention au clé en main, mais aussi attention au... forme un TOUT INDISSOCIABLE (cela paraît logique, donc j accepte...mais ouïe les conséquences!) ESCP-EAP 12

13 La décomposition projet conditionne TOUT le contrat C est surtout là que vous augmentez ou réduisez votre marge projet!!! et que vous préparez vos futurs rebonds et avenants ESCP-EAP 13

14 OBLIGATIONS DU MAITRE D ŒUVRE Obligation de résultats complétude fonctionnelle performances délais prix taux de disponibilité délais d intervention... pour les performances : sujet des plus délicats par rapport à l existant :exigez des mesures réelles précises par rapport à des objectifs : engagez vous selon un prototype et un scénario précis et surtout bien en préciser les limitations et dans quel environnement ATTENTION : A LA CLAUSE DE RESILIATION/RESOLUTION Obligation de moyens si possible, faites la différence entre les tâches qui ont une obligation de résultats et celles qui ont une obligation de moyens, l objectif étant de limiter les risques. Une phase d études préalables, de la formation, un transfert de compétence,... devraient être des obligations de moyens des engagements : oui, mais raisonnables, contrôlables et conditionnés ESCP-EAP 14

15 REGIE - FORFAIT REGIE et FORFAIT : pas des termes légaux, mais sont définis par jurisprudence. FORFAIT : Le prix forfaitaire ou global est celui qui rémunère le fournisseur pour la prestation ou l ensemble des prestations, indépendamment des quantités mises en œuvre et de la durée pour leurs prestations. En cas d aléas rendant plus cher l exécution du contrat, le coût en résultant est supporté par le fournisseur, sauf faute du client ou bouleversement de l économie du contrat du fait du client FORFAIT : Prix indépendant de la quantité REGIE : Définition du LAMY Informatique : Les prestations en régie sont une alternative aux prestations au forfait. C est désigner le montant global du prix de certaines prestations dont ne peut pas connaître facilement, par avance, le nombre d unités qui sera nécessaire. Les prix unitaires (prix de la journée par catégorie de personnel) sont fixés, les nombres d unités (les charges en hommes/jours) ne le sont pas. Le prix final sera égal aux prix unitaires multipliés par les nombres d unités. REGIE : Prix selon la quantité AVANTAGE de la REGIE : Le grand avantage de la REGIE par rapport au forfait est d écarter, pour le fournisseur, le risque de travaux imprévus s il n avait pas correctement mesuré préalablement l ampleur de la tâche, ce qui, dans une hypothèse de forfait, aurait été à sa charge. La REGIE est donc un mode d établissement de prix et une garantie contre les tâches imprévues. OBLIGATIONS : REGIE ne veut pas dire OBLIGATION DE MOYENS FORFAIT ne veut pas dire OBLIGATION DE RESULTAT ATTENTION au DELIT DE MARCHANDAGE ou PRET DE MAIN ATTENTION à la REGIE FORFAITEE (ou régie plafonnée) ESCP-EAP 15

16 OBLIGATION DE MOYENS/DE RESULTAT OBLIGATIONS DE MOYENS OBLIGATION DE RESULTAT 1. Résultats à atteindre dans le contrat 2. Exécution contractuelle 3. Comparaison par le client entre 1 et 2 (recette, réception) 4. Si différence entre 1 et 2 : (Points 3 et 4 non obligatoires, sauf réception Charge de la preuve au CLIENT Il appartient au client de prouver : 1. Résultats à atteindre dans le contrat 2. Exécution contractuelle 3. Comparaison par le client entre 1 et 2 (recette, réception) 4. Si différence entre 1 et 2 : Maître d oeuvre présumé responsable Charge de la preuve au Maître d oeuvre que tous les moyens n ont pas été mis en œuvre par le maître d oeuvre pour arriver aux résultats prévus dans le contrat. Exemple : Maintenance (sauf si engagement sur délais de réparation,...) Il appartient au maître d oeuvre de prouver : le fait ou faute du client le fait ou faute d un tiers un cas de force majeur la preuve par le maître d oeuvre qu il n est pas responsable ou qu il n a pas commis de faute est insuffisante. Exemple : Solution informatique clé en main Résolution possible!!! ESCP-EAP 16

17 OBLIGATIONS DU CLIENT Equipe projet/obligations dans le suivi de projet un projet sans une maîtrise d ouvrage forte est un projet dangereux Responsabilité vis à vis de l assistance à la maîtrise d ouvrage la maîtrise d ouvrage est seule responsable de son assistance VERIFICATION ET RECEPTION LE NOEUD DU PROJET, LA CLEF DE LA REUSSITE Attention : les recettes coûtent chères ; et représentent toujours des étapes délicates à passer. LES EFFETS Extinction des responsabilités (sauf vices cachés, fraude, garantie) Transfert de propriété et des risques (et enlèvement) RECEPTION AVEC REFACTION satisfaction partielle, motivée avec observations écrites les prestations peuvent être utilisées en l état réduction du prix en fonction des imperfections bien préciser dans quelle condition (seulement à la recette finale si acceptée partiellement) à limiter à éviter si possible dans un marché public à ne jamais inclure dans un marché privé REJET refus pur et simple d accepter la prestation remplacement de la prestation, remboursement des avances et acomptes si entraîne résiliation ESCP-EAP 17

18 RYTHME DES PAIEMENTS Paiements définitifs transformer vite vos acomptes en paiements DEFINITIFS et IRREVERSIBLES ( maître d œuvre) (attention aux clauses de résiliation, réfaction et résolution...) PROPRIETE MOMENT DU TRANSFERT DE PROPRIETE - Quand et par type de livrable : A NE PAS NEGLIGER. Ne pas transmettre la propriété trop tôt peut être un avantage pour le maître d oeuvre Le faire trop tard peut empêcher le maître d oeuvre de reconnaître éventuellement du C.A. - pas de transfert de propriété au fil de l eau sans un paiement correspondant. LOGICIELS, DEVELOPPEMENTS SPECIFIQUES. - transfert de propriété au paiement complet du prix (clause de réserve de propriété). - la propriété cédée est la propriété intellectuelle : le contrat/marché doit lister précisément les droits cédés. Le droit moral est incessible (droit à la poursuite de l œuvre). - Dans le silence du contrat : l auteur est propriétaire : attention en cas de sous-traitance. ESCP-EAP 18