VIOLATION DU DROIT D'AUTEUR SUR LES PROGRAMMES D'ORDINATEUR

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1 VIOLATION DU DROIT D'AUTEUR SUR LES PROGRAMMES D'ORDINATEUR Hugues G. Richard * LEGER ROBIC RICHARD, avocats ROBIC, agents de brevets et de marques de commerce Centre CDP Capital 1001 Square-Victoria Bloc E - 8 e étage Montréal (Québec) H2Z 2B7 Tél: Fax: info@robic.com Au Canada, le droit de l'informatique n'existe pas comme tel, c'est essentiellement un domaine particulier du droit d'auteur. Un des principes fondamentaux à retenir en matière de droit d'auteur canadien, et par voie de conséquence en droit de l'informatique, c'est qu'il n'existe aucun droit d'auteur en dehors de la Loi sur le droit d'auteur (L.R.C. 1985, ch. C-42) et si en vertu du droit coutumier, certains droits d'auteur ont pu exister avant l'adoption de la Loi, ces droits ont été abrogés sauf ceux relatifs à l'abus de confiance. Le droit d'auteur ne se range pas dans la catégorie du droit de propriété ou du droit délictuel mais se situe strictement dans celle du droit statutaire. En vertu de l'article 27 1 (qui traite des "atteintes au droit d'auteur") le droit d'auteur est présumément violé par toute personne qui, sans la permission du propriétaire, fait quoi que ce soit dont la prérogative est accordée au propriétaire en vertu de la Loi (para. 27(1)), agit de certaines manières à l'endroit d'une oeuvre contrefaite (para. 27(4)) ou exécute en public une oeuvre protégée dans le but de réaliser des profits (para. 27(5)). Les violations en vertu des paragraphes 27(1) et (4) peuvent être respectivement désignées comme des violations directes ou primaires et indirectes ou secondaires. La différence essentielle entre ces deux catégories de contrefaçon est la connaissance de la part du contrefacteur du fait que le droit d'auteur est enfreint: cette connaissance est requise dans le cas d'une contrefaçon indirecte alors qu'elle ne l'est pas dans le cas d'une contrefaçon directe. LEGER ROBIC RICHARD / ROBIC, * Avocat et agent de marques de commerce, Hugues G. Richard, est l'un des associés principaux du cabinet d'avocats LÉGER ROBIC RICHARD, s.e.n.c. et du cabinet d'agents de brevets et de marques de commerce ROBIC, s.e.n.c. Publication Toute référence à la Loi sera une référence à la Loi sur le droit d'auteur et toute référence à un article de loi sera une référence à un article de la Loi sur le droit d'auteur à moins d'indication contraire.

2 (A) Eléments communs à la contrefaçon directe ou indirecte de droits d'auteur. Pour qu'une action en contrefaçon de droits d'auteur soit maintenue, il doit exister deux conditions préalables à la contrefaçon: une oeuvre dans laquelle subsiste un droit d'auteur et absence de consentement de la part du propriétaire du droit. (I) Oeuvre dans laquelle subsiste un droit d'auteur. La contrefaçon d'un droit d'auteur présuppose l'existence d'une oeuvre dans laquelle subsiste un droit d'auteur au Canada (para. 5(1). Les conditions requises pour obtenir la protection du droit d'auteur sur une oeuvre (qu'elle soit littéraire, musicale, dramatique ou artistique) peuvent être divisées en deux catégories: les conditions relatives à l'auteur de l'oeuvre et celles relatives à l'oeuvre elle-même. (a) L'auteur de l'oeuvre. En vertu des paragraphes 5(1) et (2.1), le droit d'auteur peut exister dans une oeuvre originale, publiée ou non, si au moment de sa création l'auteur était un sujet britannique, un résident d'un des royaumes ou territoires de Sa Majesté ou un citoyen, sujet ou résident d'un pays de la Convention de Berne ou d'un pays qui a adhéré à la Convention universelle du droit d'auteur, adoptée le 6 septembre 1952 à Genève, Suisse, ou de cette Convention révisée à Paris, France, le 24 juillet 1971, ou un citoyen ou sujet d'un pays étranger qui n'a pas adhéré à l'une desdites Conventions mais qui a fait l'objet d'un avis par le Ministre publié dans la Gazette du Canada (voir paragraphes 5(1), (2) et (2.1) de la Loi). (b) L'oeuvre elle-même. (1) Nature de l'oeuvre. Pour être protégeable par la Loi, une oeuvre doit être ou littéraire, dramatique, artistique ou musicale. Sont assimilés à une oeuvre littéraire les programmes d'ordinateur (art. 2 définition: oeuvre littéraire). Un "programme d'ordinateur" est défini à l'article 2 de la Loi comme un ensemble d'instructions ou d'énoncés, destiné, quelle que soit la façon dont ils sont exprimés, fixés, incorporés ou emmagasinés, à être utilisé directement ou indirectement dans un ordinateur en vue d'un résultat particulier. Une oeuvre protégeable peut aussi être une empreinte, un rouleau perforé ou autres organes à l'aide desquels des sons peuvent être reproduits mécaniquement. Dans le cas de tels organes, le droit d'auteur subsistera comme s'il s'agissait d'une oeuvre musicale, littéraire ou dramatique (voir paragraphes 5(3) et (4)).

3 (2) Originalité. De plus, dans tous les cas, l'oeuvre pour être protégée doit être originale (para. 5(1)), i.e. être une création indépendante, ne pas être une copie. (3) Territoire. De plus, dans le cas d'une oeuvre publiée, celle-ci doit d'abord avoir été publiée dans les royaumes ou territoires de Sa Majesté ou dans un pays qui est partie à la Convention 1 ou à la Convention universelle du droit d'auteur ou sa version révisée, ou dans un pays étranger qui n'a pas adhéré à l'une de ces Conventions et versions révisées mais qui fait l'objet d'un avis de la part du Ministre publié dans la Gazette du Canada (voir paragraphes 5(1), (2) et (2.1). (4) D'une forme matérielle. En plus de l'originalité, la production de l'oeuvre doit s'exprimer sous une forme matérielle de façon à ce qu'elle soit protégeable par droit d'auteur. Les idées et les concepts ne peuvent pas être protégés sous la Loi; leur expression lorsque fixée, réduite et incorporée sous une forme matérielle qui est protégeable. Cette limitation de protection est particulièrement importante en matière de logiciels où les titulaires de droits voudraient bien voir la protection s'étendre sur les idées et concepts sous-jacents à tout programme d'ordinateur. C'est une des raisons pour lesquelles les droits accordés en vertu de la Loi sur les brevets pourraient être utiles à la protection des logiciels, mais là aussi, il y a de sérieuses limites. (5) Présomption. Lorsque dans une action en contrefaçon le défendeur conteste l'existence du droit d'auteur ou le titre du demandeur, l'oeuvre sera présumée en vertu du paragraphe 34(3)(a) être une oeuvre protégée par un droit d'auteur. De plus, en vertu du paragraphe 34(3)(b), l'auteur de l'oeuvre est présumé être le propriétaire de l'oeuvre. Le fardeau de prouver le contraire réside chez le défendeur. (II) Absence de consentement. (a) par le propriétaire ou représentant légal. Il ne peut y avoir contrefaçon qu'en l'absence de consentement de la part du titulaire du droit d'auteur qui est la seule personne sous le paragraphe 27(1) de la Loi qui peut autoriser l'un des actes qui constituerait par ailleurs une contrefaçon. Cette autorisation doit venir du titulaire du droit d'auteur particulier dont il est question ou de son représentant légal. 1 "Pays partie à la Convention" est défini à l'article 2 comme un pays partie à la Convention pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, conclue à Berne le 9 septembre 1886, ou à l'une quelconque de ses versions révisées, notamment celle de l'acte de Paris de 1971.

4 (B) Contrefaçon directe Le paragraphe 27(1) se lit comme suit: Est considéré comme ayant porté atteinte au droit d'auteur sur une oeuvre quiconque, sans le consentement du titulaire de ce droit, exécute un acte qu'en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d'exécuter. (I) Définition. On présumera qu'il y a eu contrefaçon du droit d'auteur lorsqu'une personne sans la permission du titulaire du droit d'auteur, fait quoi que ce soit que la Loi considère être du ressort exclusif du propriétaire (art 3(1) et 5(4)). En violant le droit d'auteur, on s'approprie le travail original d'une autre personne ou, sans permission on l'utilise d'une manière dont seul le propriétaire avait la prérogative. A contrario, tout usage non couvert par la Loi ne constitue pas une violation de droit d'auteur mais peut par contre constituer un abus de confiance (article 63). La contrefaçon peut également consister en l'autorisation, sans permission du titulaire du droit d'auteur de faire tous cesdits actes (para. 3(1) in fine). (II) Conditions sous lesquelles une contrefaçon directe peut se produire. Pour qu'il y ait contrefaçon d'une oeuvre, deux conditions sont nécessaires: copie de l'oeuvre (ou une partie importante de celle-ci) et accès à l'oeuvre copiée. (a) Copiée Bien que le terme "copiée" n'est pas comme tel mentionné aux paragraphes 3(1) et 27(1), il fut écrit par le Juge MacDonall dans l'affaire British Columbia v. Mihaljevic: The case-law has interpreted the statutory provisions in such a way that "copying" is an essential ingredient of infringement 1. Le fait de copier va au-delà de la reproduction littérale; la copie n'a pas à être servile et la présence de similarité entre deux oeuvres doit être telle, que 1 (1989), 26 C.P.R. (3d) 184 à 189 (B.C.S.C.), affirmée (1991), 36 C.P.R. (3d) 445 (B.C. C.A.), permission d'en appeler à S.C.C. refusée (1992), 39 C.P.R. (3d) v (note) (S.C.C.).

5 l'on pourra dire que le premier ouvrage se retrouve reproduit dans le second. Pour qu'une oeuvre soit contrefactrice elle n'a pas à être une simple copie de l'original. (1) Partie importante (substantial part) (voir article 3(1)). Il n'y a pas de violation de droit d'auteur à moins que la matière produite ou reproduite constitue la totalité ou au moins une partie importante de l'oeuvre contrefaite. Ce qui constitue une "partie importante" est une question de faits et à cet égard, les tribunaux ont donné plus d'emphase sur la qualité de ce qui était pris de l'oeuvre originale que sur la quantité. (2) Imitation déguisée (voir article 2 définition de "contrefaçon"). Ce concept ne peut pas être facilement défini puisqu'il s'applique à plusieurs situations. Le fait de savoir si une oeuvre est une imitation déguisée ou un original légitime dépendra des circonstances. (b) Accès à l'oeuvre copiée. Une ressemblance frappante entre deux oeuvres ne suffit pas à démontrer le plagiat. Bien qu'il soit reconnu qu'il puisse y avoir contrefaçon de droit d'auteur par copie inconsciente, il doit y avoir preuve d'accès à l'oeuvre copiée ou un lien entre les deux oeuvres pour que la cour conclut à la contrefaçon. Une preuve d'accès n'est pas suffisante en soi; une preuve de copie d'une partie importante de l'oeuvre protégée doit aussi être faite. Parce que le droit d'auteur n'interdit que la "copie", il demeure possible pour toute personne de créer indépendamment une oeuvre dont le résultat sera semblable ou même identique à une autre oeuvre préalablement créée. Ainsi, en matière de création de logiciel, il est possible pour des programmeurs de créer un logiciel ayant comme objectif telle ou telle utilité. En autant que les programmeurs n'aient pas accès au code source du premier logiciel, ils pourront indépendamment créer une oeuvre originale qui, bien que faisant les mêmes fonctions que le premier programme d'ordinateur, n'en sera pas pour autant une copie ni une contrefaçon au sens de la Loi. L'absence de contrefaçon de droit d'auteur n'exclut pas les recours en concurrence déloyale. (C) Contrefaçon indirecte. Le paragraphe 27(4) se lit comme suit: Est considéré comme ayant porté atteinte au droit d'auteur quiconque, selon le cas:

6 (a) vend ou loue, ou commercialement met ou offre en vente ou en location; (b) met en circulation, soit dans un but commerical, soit de façon à porter préjudice au titulaire du droit d'auteur; (c) expose commercialement en public; (d) importe pour la vente ou la location au Canada, une oeuvre qui, à sa connaissance, viole le droit d'auteur ou le violerait si elle avait été produite au Canada. Le paragraphe 27(4) considère certains usages commerciaux comme des contrefaçons. Ces usages sont le fait de vendre, de louer (para. 27(4)(a)), de mettre en circulation dans un but commercial (para. 27(4)(b)), d'exposer commercialement (para. 27(4)(c)) et d'importer dans le but de vendre ou louer (para. 27(4)(d)) des oeuvres connues comme contrefactrices. Appliquant les règles énoncées aux paragraphes 27(1) et (4) aux programmes d'ordinateur, l'on peut dire qu'une personne porte atteinte aux droits d'auteur en vertu du paragraphe 27(1) si, sans permission, elle reproduit un programme d'ordinateur protégé; elle porte également atteinte aux droits d'auteur en vertu du paragraphe 27(4) si elle fait certains usages sans permission, d'un programme d'ordinateur, sachant qu'il fut reproduit contrairement aux dispositions du paragraphe 27(1). Il ne peut y avoir de contrefaçon indirecte qu'à l'endroit d'un programme d'ordinateur violant un droit d'auteur subsistant validement ou d'un programme d'ordinateur qui violerait un droit d'auteur s'il avait été fait au Canada. Tel que précédemment mentionné, le paragraphe 27(4) requiert une connaissance de la part du présumé contrefacteur qui fait usage du programme d'ordinateur de l'une des manières décrites au paragraphe 27(4) à l'effet que le programme viole un droit d'auteur. L'expression "connaissance" sous le paragraphe 27(4) doit s'interpréter comme: connaissance par une personne raisonnable qu'une violation d'un droit d'auteur a été commise 1. La nécessité de la connaissance s'applique non seulement à une violation en vertu du paragraphe (d), mais aussi en vertu des paragraphes (a), (b) et (c). (i) Vente ou location. 1 Clarke, Irwin & Co. vs. C. Cole & Co. (1959), 33 C.P.R. 173 p. 181 (Ont. H.C.), per Spence J.

7 Sous le paragraphe 27(4)(a), un droit d'auteur est présumé violé par une personne qui vend ou loue ou qui expose commercialement ou offre à vendre ou à louer toute oeuvre qui à sa connaissance viole un droit d'auteur ou le violerait si l'oeuvre avait été faite au Canada. Par exemple, la location ou la vente d'un programme d'ordinateur qui est une copie d'un programme d'ordinateur protégé, constitue une contrefaçon sous ce paragraphe. De plus, si le logiciel a été reproduit par la même personne sans permission, le paragraphe 27(1) constituerait un fondement additionnel pour une action en contrefaçon. (ii) Mise en circulation. Sous le paragraphre 27(4)(b), le droit d'auteur est violé par toute personne qui distribue sans permission, soit dans un but commercial ou au point de porter préjudice au titulaire du droit d'auteur, toute oeuvre qui, à la connaissance de cette personne viole le droit d'auteur ou le violerait si l'oeuvre avait été produite au Canada. Par exemple, le fait de donner un logiciel (ce qui n'est pas interdit par le paragraphe 27(4)(a)) pourrait constituer une violation sous le paragraphe 27(4)(b) en autant que ce soit fait de façon à causer un préjudice au titulaire du droit d'auteur ou dans un but commercial. (iii) Exposition commerciale. Sous le paragraphe 27(4)(c), le droit d'auteur est réputé violé par une personne qui commercialement expose, sans permission, en public toute oeuvre qui à sa connaissance viole un droit d'auteur ou le violerait si l'oeuvre avait été faite au Canada. (iv) Importation. Sous le paragraphe 27(4)(d), le droit d'auteur est présumé violé par une personne qui importe, sans permission, dans le but de vendre ou de louer au Canada une oeuvre qui, à sa connaissance, viole le droit d'auteur ou le violerait si l'oeuvre avait été faite au Canada. Bien que des logiciels peuvent être légalement fabriqués et vendus dans d'autres pays, c'est une contrefaçon que de les importer dans un but de vente ou de location au Canada sans l'autorisation du titulaire du droit d'auteur au Canada. (D) Défense à une action en contrefaçon.

8 (i) Programmes d'ordinateurs. Les paragraphes 27(2)(l) et 27(2)(m) de la Loi traitent d'exceptions relatives à la reproduction de programmes d'ordinateurs. Ces paragraphes furent introduits à la Loi en 1988 en même temps que furent introduits les amendements reconnaissant que les programmes d'ordinateurs pouvaient être protégés à titre d'oeuvre littéraire. Le paragraphe 27(2)(l) considère que ce n'est pas une violation du droit d'auteur que de faire une reproduction en un exemplaire de la copie d'un programme d'ordinateur. Cette reproduction peut se faire soit par adaptation, modification, conversion ou traduction du programme d'ordinateur dans un autre langage informatique. Toutefois, de façon à ce que l'exception s'applique, la personne qui entend s'en prévaloir, doit prouver qu'elle est propriétaire d'un exemple autorisé du programme d'ordinateur, que c'est elle qui a produit la copie, que la reproduction est destinée à assurer la compatibilité du programme d'ordinateur avec un ordinateur donné, que la reproduction est pour son usage personnel, et que la reproduction est détruite immédiatement lorsque la personne cesse d'être la propriétaire de l'exemplaire autorisé du programme d'ordinateur. Il est à noter que le texte anglais stipule qu'une telle reproduction doit être essentielle, à savoir, absolument nécessaire et indispensable pour la compatibilité du programme d'ordinateur avec un ordinateur donné, et pas seulement utile ou constituant une amélioration. Le texte français semble moins contraignant puisqu'on n'exige seulement de la reproduction qu'elle "assure la compatibilité du programme". L'exception ne s'applique qu'à l'endroit du propriétaire d'un exemplaire autorisé du programme d'ordinateur par opposition à un licencié d'une tel exemplaire. C'est une pratique assez courante dans le domaine informatique de ne pas céder la propriété de l'exemplaire du programme d'ordinateur remis au client, mais plutôt d'accorder une permission pour son usage. S'il n'y a pas eu vente de l'exemplaire du programme d'ordinateur mais simplement permission d'usage, alors, l'exception prévue au paragraphe 27(2)(l) n'est pas applicable. Le paragraphe 27(2)(m) considère que ce n'est pas une contrefaçon de faire une copie de sauvegarde d'un exemplaire autorisé d'un programme d'ordinateur ou de la copie visée au paragraphe 27(2)(l). Pour que cette exception s'applique, trois conditions doivent être rencontrées à savoir, la personne qui est propriétaire de l'exemplaire autorisé du programme d'ordinateur est celle qui produit la copie de sauvegarde, cette copie de sauvegarde doit être unique et doit être détruite immédiatement lorsque

9 cette personne n'est plus propriétaire de cet exemplaire autorisé du programme d'ordinateur. Les exceptions des paragraphes 27(2)(l) et (m) ne s'appliquent qu'au propriétaire d'un exemplaire autorisé du logiciel. De plus, il n'y a pas de période de grâce, la copie de sauvegarde doit être immédiatement détruite lorsque la personne ayant fait la reproduction cesse d'être propriétaire de l'exemplaire autorisé du programme d'ordinateur. De plus, celui qui veut se prévaloir de ces exceptions a le fardeau de démontrer que les conditions stipulées aux paragraphes 27(2)(l) et (m) sont rencontrées.

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