SOMMAIRE À VENIR. La loi sur les contrats des organismes publics s applique-t-elle à tous les contrats? 2. Grippe A (H1N1) 5

Transcription

1 Novembre-Décembre 009 volume 11, no SOMMAIRE Nancy Bergeron, B.A., LL.B. Valérie Biron, LL.B. Isabelle Chvatal, LL.B., LL.M. Geneviève Drapeau, LL.L. Bernard Dufour, B.A., LL.B. Henrik Ellefsen, B.A., LL.B. Sylvain Gagnon, B.A., B.C.L., LL.B. Marie-Christine Tremblay, LL. B., D.E.S.S La loi sur les contrats des organismes publics s applique-t-elle à tous les contrats? Grippe A (H1N1) 5 Avocat conseil : Pierre Bourgeois 500, boul. Crémazie Est Montréal [Québec] HP 1E7 Tél [31] Téléc daj@fedecegeps.qc.ca À VENIR La location d espace par les collèges NOTE AUX LECTEURS Vous pouvez consulter les principales lois et les principaux règlements régissant les cégeps à l adresse électronique suivante : Nous apprécions recevoir vos commentaires et vos suggestions. Bonne lecture!

2 La loi sur les contrats des organismes publics s applique-t-elle à tous les contrats? Il n est pas toujours facile de qualifier un contrat ni d être en mesure d identifier les règles qui s y appliquent. La Loi sur les contrats des organismes publics (ci-après appelée la «Loi») a permis d uniformiser, pour l ensemble des collèges, les balises d octroi et de gestion des contrats. Cette loi vise plus particulièrement les contrats d approvisionnement, de services et de travaux de construction. Son champ d application est assez vaste, mais un questionnement demeure quant aux règles applicables à certains types de contrats. Nous vous proposons donc de faire le point à cet égard. Les contrats d achat, de location ou d aliénation d immeubles Les contrats d achat, de location ou d aliénation d immeubles ne sont pas spécifiquement couverts par la Loi et ses règlements. Cela ne signifie pas pour autant qu aucune règle ne s y applique. Une clause de cette loi permet d étendre son champ d application à certains contrats qui ne sont pas spécifiquement visés par celle-ci et d y appliquer des conditions différentes de celles qui y sont autrement édictées. À cette fin, certains règlements, au lieu d être abrogés par les dispositions de la Loi, continuent de s appliquer, avec des adaptations nécessaires. C est le cas d un règlement édicté en vertu de la Loi sur les collèges d enseignement général et professionnel. Le Règlement sur les normes, les conditions et la procédure d aliénation d un immeuble d un collège d enseignement général et professionnel continue donc de s appliquer pour les collèges. Il prévoit les cas où un collège doit obtenir l autorisation ministérielle préalable à l aliénation d un immeuble, les cas d appels d offres publics et ceux où il est possible de contracter de gré à gré. Nous rappelons d ailleurs qu en matière de location d un immeuble par un collège, l annexe B004 du Régime budgétaire et financier des collèges continue également de s appliquer, tout comme la procédure 045 de ce même Régime concernant l aliénation, l achat, l emphytéose, la servitude ou la location d un bien immobilier d un collège. Les contrats d engagement de personnes La Loi vise les contrats intervenus entre les collèges et une personne morale de droit privé à but lucratif, une société en nom collectif, en commandite ou en participation et une entreprise individuelle ou une entreprise dont la majorité des employés sont des personnes handicapées. Cette loi ne vise donc pas le contrat intervenu avec une personne physique à moins que celleci ne soit constituée en entreprise et que son champ d activités ne soit couvert par la Loi. Il ne faut pas crier victoire pour autant car le ministère de l Éducation, du Loisir et du Sport (ci-après appelé le «Ministère») détient le pouvoir d établir des politiques s appliquant aux collèges et qui peuvent porter notamment sur les contrats qui sont conclus avec une personne physique qui n exploite pas une entreprise individuelle. Une telle politique a été présentée sous forme de projet aux collèges par le Ministère. Ce projet prévoyait d ailleurs les conditions et critères permettant de déterminer si une personne physique exploite ou non une entreprise individuelle dans le cadre de l application de la politique. Cette politique n est toutefois pas encore en vigueur. Nov. Déc. 009 volume 11, no

3 Les contrats de concessions Ne se traduisant généralement pas par une dépense de fonds publics mais plutôt par l apport de redevances pour les collèges, le contrat de concession ne peut être assimilé à un contrat d approvisionnement ou de services. La Loi ne vise donc pas, pour l instant, ce type de contrat qui demeure toujours et encore dans une zone grise. Il n y a en effet pas de balises claires qui encadrent ce type de contrat. D ailleurs, ne vous y trompez pas, le Règlement sur les contrats de concession du gouvernement (c.a-6.01, r.0.05) ne s applique pas aux collèges. Par contre, même si les collèges n ont pas d obligation spécifique en vertu de la Loi de procéder par appel d offres public pour l adjudication d un contrat de concession, cette procédure devrait tout de même être considérée par les collèges. En effet, il ressort des principes promus par la Loi et de certains articles, notamment les articles 10 alinéa 3 et 14 1) de la Loi, qu un collège devrait considérer le recours à la procédure d appel d offres public régionalisé pour la conclusion d un contrat qui n est pas assujetti à un accord intergouvernemental ou qui est en deçà du seuil indiqué. Les contrats relatifs aux frais de voyage et de représentation Le Règlement sur les contrats de services des organismes publics traite de ce type de contrat. Il n y a pas d obligation pour les collèges d aller en appel d offres public et d adjuger le contrat au soumissionnaire ayant soumis le prix le plus bas ou le prix ajusté le plus bas. En effet, l article 41 de ce règlement permet de solliciter uniquement une démonstration de la qualité pour adjuger un contrat de services de voyage quand la valeur de celui-ci est égale ou supérieure à $. En bas de cette somme, l adjudication de ce type de contrat dépendra des règles internes établies par les collèges. Nous rappelons qu en vertu du Régime budgétaire et financier, chaque collège doit se doter d une politique ou d un règlement relatif à l achat et à l acquisition de biens et de services. D autres règles propres à cette industrie devront également être vérifiées préalablement à toute conclusion de contrat y afférant, notamment l obtention des permis nécessaires et la présence de fonds d assurance suffisants. Les contrats relatifs à l acquisition de logiciel Ce type de contrat est normalement visé par le Règlement sur les contrats d approvisionnement des organismes publics. Si la valeur de ce contrat est égale ou supérieure à $, les collèges doivent procéder par appel d offres public pour son adjudication. Il n y a pas pour l instant d exception spécifique, comme c est le cas pour certains ministères et organismes publics, qui permettrait aux collèges de conclure de gré à gré avec un fournisseur un contrat d acquisition de logiciel. Cela dit, deux exceptions pourraient permettre aux collèges, si certaines conditions sont réunies, de ne pas procéder par appel d offres public dans le cas d un contrat d acquisition de logiciel excédant le seuil mentionné. Cependant, ces exceptions ne s appliquent pas à tous les cas d acquisition de logiciel et rien ne permet de garantir que l utilisation de ces exceptions soit à l abri de contestation légale ou autre. La première exception est prévue à l article 8 du Règlement sur les contrats d approvisionnement des organismes publics et vise les contrats liés à la recherche et développement et à l enseignement. Si l acquisition de logiciel pour un collège est reliée à des activités d enseignement, qu un seul fournisseur est en mesure de réaliser ce contrat et qu il n existe aucune solution de rechange ou de biens de remplacement, il est alors possible de Nov. Déc. 009 volume 11, no 3

4 conclure le contrat de gré à gré avec ce fournisseur, et ce, même si la valeur de ce contrat excède le seuil d appel d offres public. L autre exception se retrouve à l article 13 de la Loi. Il est prévu à l alinéa de cet article qu un collège peut conclure un contrat de gré à gré même si celui-ci comporte une dépense supérieure au seuil d appel d offres public lorsque certaines conditions sont réunies. Il faut alors établir qu un seul contractant est possible, notamment en raison d une garantie, d un droit de propriété, d un droit exclusif, tel un droit d auteur ou un droit fondé sur une licence exclusive ou un brevet. Par exemple, un collège pourrait utiliser cette exception si ses systèmes informatiques internes utilisent déjà une certaine technologie exclusive et qu il n y a d autres choix que de continuer avec cette technologie. Dans tous les cas d utilisation d exceptions prévues à la Loi ou à ses règlements, nous conseillons aux collèges de réaliser une recherche sérieuse et documentée démontrant que seul le fournisseur visé par ce contrat est véritablement en mesure de répondre aux besoins identifiés. S il y a le moindre doute, les collèges seraient mieux servis par un appel d offres public. Enfin, le Régime budgétaire et financier des collèges édicte également certaines exigences linguistiques particulières en regard de tout produit ou document informatique utilisé à des fins pédagogiques. Les contrats relatifs à l achat de volumes scolaires La Loi ne s applique pas à l acquisition de livres effectuée conformément à la Loi sur le développement des entreprises québécoises dans le domaine du livre (L.R.Q. c. D-8.1), loi à laquelle les collèges sont assujettis. Il y est précisé que toute acquisition de livres pour le compte d un collège doit, pour être valide, être faite auprès d une librairie titulaire d un agrément délivré en vertu de cette loi. Cette acquisition doit également être faite conformément à la procédure, aux conditions, aux normes et aux barèmes déterminés par le règlement du gouvernement. Le Règlement sur l acquisition de livres par certaines personnes dans les librairies agréées (c. D-8.1, r.1) prévoit notamment que toute acquisition de livres pour le compte d un collège peut être effectuée dans une librairie agréée située dans quelque région, pourvu que les acquisitions soient réparties selon les dispositions du règlement. L article 5 de ce règlement édicte que cette acquisition peut être effectuée selon tout mode d acquisition, à l exception de la demande de soumissions publiques et de soumissions par voie d invitation et des appels d offres. Nous espérons que ces quelques explications vous aideront dans votre quotidien et nous demeurons à l écoute si vous désirez que les modalités d octroi d autres contrats spécifiques soient analysées à la lumière de la Loi sur les contrats des organismes publics ou des autres normes légales auxquelles les collèges demeurent assujettis. Nov. Déc. 009 volume 11, no 4

5 GRIPPE A (H1N1) Nous sommes actuellement dans la deuxième vague de propagation de la grippe A (H1N1) au Québec. Bien que la plupart d entre vous soyez maintenant au courant des mesures de précaution que vous devez prendre, en tant qu employeur et en tant que responsable d établissement public, afin de diminuer les risques de propagation du virus, nous croyons que certains rappels peuvent être utiles. La vaccination de la population en général est maintenant commencée. Considérant les heures d ouverture des centres de vaccination un peu partout au Québec et le fait qu il y ait des plages horaires durant la fin de semaine, vous n avez pas l obligation de libérer avec traitement des employés qui voudraient aller recevoir le vaccin durant les heures régulières de travail. Par ailleurs, nous vous rappelons que vous ne pouvez pas obliger vos employés à se faire vacciner. Cependant, à titre d employeur et à titre de responsable d établissement d enseignement, vous pouvez exiger que les personnes qui présentent des symptômes d allure grippale ne se présentent pas au travail ou en classe et ce, jusqu à 7 jours après le début de leurs symptômes. Vous pouvez également retourner à la maison les employés qui présentent de tels symptômes, comme une fièvre élevée plus de 38 o C (100,4 o F) accompagnée de toux, de maux de gorge, de maux de tête, d une fatigue importante ou de douleurs musculaires. Ces personnes absentes verront leurs banques de jours de congé de maladie réduite, s il y a lieu. N hésitez pas à communiquer avec la Direction des affaires juridiques pour plus d information. LA DIRECTION DES AFFAIRES JURIDIQUES VOUS SOUHAITE DE JOYEUSES FÊTES! Nov. Déc. 009 volume 11, no 5