ARTICLE. Un loyer identique à celui payé par le précédent locataire doit-il être motivé sur la formule utilisée à la conclusion d'un nouveau bail?

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1 SOMMAIRE 2/2017 INHALTSVERZEICHNIS 2/2017 ARTICLE Un loyer identiqe à celi payé par le précédent locataire doit-il être motivé sr la formle tilisée à la conclsion d'n novea bail?1 Mss bei Abschlss eines neen Mietvertrages der Mietzins ach dann nter Verwendng des offiziellen Formlars begrûndet werden, wenn der Mietzins gegenûber dem vorherigen Mieter nveràndert geblieben ist? Q^. Par François Bohnet, Professer à l'université de Nechâtel, avocat, Etde KGG et associés, Nechâtel l. INTRODUCTION ARTICLE Un loyer identiqe à celi payé par le BEITFIAGE/ précédent locataire doit-il être motivé AUFSATZE sr la formle tilisée à la conclsion d'n novea bail? TRIBUNAL FÉDÉRAL BUNDES- GERICHT Par François Bohnet, Professer à l'université de Nechâtel, avocat, Etde KGG et associés, Nechâtel Bail de drée déterminée. Droit d'option. Principe de la confiance. Clase insolite. GENEVE Faillite. Résiliation. Sûretés. GENF Transfert de bail. GENÈVE Acqiescement. Non-paiement d GENF loyer. Contestation d loyer initial. GENEVE Accessoire. Hasse de loyer. GENF Formle officielle. Box. Mss beiabschlss eines neen Mietvertrages der Mietzins ach dann nter Verwendng des offiziellen Formlars begrûndet werden, wenn der Mietzins gegenûber dem vorherigen Mieter nverandert geblieben ist? Befristeter Mietvertrag. Verlângerngsoption. Vertraensschtz Unûbliche Vertragsklasel Konkrs. Kûndigng. Sicherheitsleistng. Ubertragng des Mietverhàltnisses. 46 Anerkennng. Nicht-Bezahlen des Mietzinses. Anfechtng des Anfangsmietzinses. 53 Zgehôrige Sache zm Haptmietobjekt. Mietzinserhôhng. Offizielles Formlar. Garagenbox. 57 Depis rentrée en viger d «novea» droit d bail en 19902, les cantons pevent rendre obligatoire, en cas de pénrie de logements, l'sage de la formle officielle préve en cas de hasse de loyer (art. 269d CO), sr tot o partie de ler territoire, por la conclsion de tot novea bail. La formle, agréée par le canton, indiqe, otre les modalités d'ne éventelle contestation, l'ancien et le novea loyer ainsi qe les motifs éventels de hasse. Compte ten de la sitation d marché depis des décennies, cette formle est d'sage sr tot o partie d territoire de divers cantons romands. La formle officielle à la conclsion d bail a donné lie à ne importante jrisprdence qant ax conséqences de l'absence de formle o de remise tardive3. La motivation défaillante o imprécise de la hasse a assi fait l'objet de l'attention des tribnax4. Plsiers décisions genevoises relativement récentes5 ont sscité d'importantes interrogations des miliex professionnels. Celles-ci retiennent en effet qe la formle doit contenir ne motivation alors même qe le montant chiffré d loyer (o des charges) n'arait pas agmenté a changement de locataire. Cette jrisprdence, isolée sr le plan sisse, fait l'objet des réflexions qi sivent. 1 Cet article fait site à ne conférence donnée par le Professer Bohnet dans le cadre d'n séminaire organisé par CGI Conseils, le 17 mai LF d 15 déc. 1989, en viger depis le 1er jillet 1990 (R ;FF1985I1369). 3 En cas d'absence de formle officielle o de remise intervenant pls de trente jors après la remise de l'objet loé, le bail est frappé de nllité partielle et il revient a jge de fixer le loyer en prenant en compte ['ensemble des circonstances d cas, parmi lesqelles figrent le loyer admissible selon l'art. 269 CO, les loyers non absifs pratiqés dans le qartier, le loyer payé par le précédent locataire (ATF 120 II 341 cons. 6c; 121 III 56 cons. 2c; 124 lll 62 cons. 2b; TF [ ] 4AJ85/2008 cons. 2.3; TF [ ] 4A_490/2011 cons. 4.3). 4 ATF 121 III 460 cons.4, DB 1996 n 18; 121 III 6, DB 1995 n 18 (nancé depis par l'art. 19 al. 1bis OBLF); 137 III 362 cons ; 142 III 375 cons Arrêt de la Cor de jstice 365/2011 d 18 mars 2011 ; arrêt de la Cor de jstice 1128/2012 d 8 août 2012; arrêt de la Cor de jstice 1503/2015 d 7 décembre

2 fc II. JURISPRUDENCE GENEVOISE Selon la Chambre des bax et loyers de la Cor de jstice de Genève, l'avis de fixation de loyer doit comporter ne motivation même lorsqe le loyer demere inchangé par rapport a précédent. Elle en a ainsi jgé dans des arrêts d 18 mars et d 8 août 20127, pis dans n arrêt d 7 décembre Dans l'arrêt d 8 août 2012, la Chambre des bax à loyer retient qe «/a ratio legis de /'art. 270 CO n'est pas de vérifier si ne éventelle agmentation par rapport à l'ancien loyer est absive, mais si le loyer, en tant qe tel, excède la norme, afin d'éviter q'n abs ne se perpéte a-delà d changement de locataire (CdB 2/06 p. 64, cons. 2/1 a). C'est donc à tort qe le bailler estime être dispensé d devoir de motiver le loyer initial inchangé par rapport a précèdent.»9 La Cor porsit en relevant qe «la législation impose les mêmes exigences de motivation en matière de hasse de loyer qe por la notification d loyer initial, les motifs de hasse devant impérativement figrer sr la formle officielle (ATF 120 II 206, cons. 3a;ATF 118 II 730 cons. 2b et e). Le bt de cette disposition est de permettre a locataire de connaître les critères appliqés par le bailler, celi-ci étant lié par les motifs invoqés dans le formlaire officiel et ne povant se prévaloir d'atres facters par la site (ATF 121 III 364 cons. 4b, DB 1996, n" 19).» 10 Dès lors, la Cor de jstice considère qe les premiers jges n'ont pas violé la loi en estimant qe, fate de motivation, il en décole la nllité d loyer initial. On relèvera qe le passage de l'arrêt de la Chambre des recors d Tribnal cantonal vadois, cité par la Cor de jstice11, qi reprend l'avis de Sébastien Fetter12, l'est hors contexte, pisq'il concerne la possibilité de contester n loyer initial qi n'est pas spérier a loyer précédent. Qant à la référence donnée à Patricia Dietschy13 dans ces arrêts genevois, elle n'est pas non pls topiqe, pisqe cette atere ne dit rien dans le sens de cette jrisprdence. La Cor, qi a confirmé sa jrisprdence dans n arrêt d 7 décembre 2015, admet cependant qe celle-ci demere isolée pisqe, dans n arrêt d 10 jin , elle relève qe bien qe cette qestion ait donné lie à ne jrisprdence genevoise, le Tribnal fédéral ne l'a pas tranchée et la doctrine reste divisée sr la qestion. Elle parvient ainsi à la conclsion, qant à la responsabilité d'ne régie qi n'a pas motivé n loyer initial ayant baissé: «or, il réslte de ce qi précède qe ni l'art. 269d CO, ni /'art. 19 OBLF, qi, selon ler note marginale et ler formlation, concernent les agmentations de loyer et atres modifications nilatérales d contrat par le bailler a détriment d locataire, ne prévoient expressément la nécessité d'indiqer sr la formle officielle les motifs d'ne baisse de loyer. (...) Une telle exigence ne réslte en otre d'acn arrêt d Tribnal fédéral par a Receil officiel (...). 6 ACJC/365/ ACJC/1128/ ACJC/1503/ ACJC/1128/2012,cons ACJC/1128/2012, cons CdB 2/2006 p Sébastien Fetter, La contestation d loyer initial: Etde de l'art. 270 CO, Berne 2005, p. 232 n CPra Bail-Dietschy, art. 270 CO N 59 et 81, 1 " éd.. Baie l 14 ACJC/794/2016. Le fait qe certains aters de doctrine et certaines décisions cantonales préconisent cette soltion n 'en fait pas por atant ne règle jridiqe établie, devant être reconne de tos les professionnels de l'immobilier et dont le non-respect constiterait ne violation des règles de /'art.» A notre sens, les arrêts précités de la Chambre des bax et loyers ne font pas ne analyse correcte de la portée de l'art. 270 al. 2 CO. Citant des aters qi ne répondent en réalité pas à la qestion en case et n arrêt vadois qi ne-la tranche pas pls, ils semblent se fonder sr ne interprétation téléologiqe incomplète, qi ne distinge pas le bt de l'art. 270 al. 1 CO de celi de l'art. 270 al. 2 CO. De pls, cette jrisprdence ne s'intéresse ni à l'interprétation littérale, ni à l'interprétation systématiqe de cette disposition, encore moins à son interprétation historiqe. Après n tor d'horizon de la doctrine sr ce thème, nos proposerons notre interprétation de l'art. 270 al. 2 CO. III. DOCTRINE La majorité des aters ne s'écarte pas d texte de la loi qant ax indiestions devant figrer sr la formle officielle à la conclsion d bail. Ils n'envisagent de motivation q'en cas de hasse de loyer. Mller15, n des premiers aters à avoir examiné en détail les exigences de la formle officielle à la conclsion d'n novea bail, mentionne qe «le bt porsivi par la formle officielle est doble. En premier lie, il est de limiter les hasses excessives de loyer en cas de changement de locataire: le locataire entrant n'a pas connaissance d loyer payé par son prédécesser. Ax yex d législater, la possibilité d'exiger d bailler qe ce dernier commniqe l'ancien loyer a locataire (art. 256a al. 2 CO) ne protège pas sffisamment celi-ci contre ne agmentation de loyer» (BOCN ). Par aillers, «le second bt visé par le législater est d'informer le locataire sr son droit de contester le loyer initial et de li indiqer la procédre à sivre». Sr la qestion des mentions, Mller indiqe q'«en application des art. 269e/ CO et 19 al. 3 OBLF, elle doit contenir le montant de l'ancien loyer et l'ancien état des charges, le montant d novea loyer et le novel état des charges, la date d'entrée en viger de la hasse, les motifs précis de la hasse, les conditions légales dans lesqelles le locataire pet contester le bien-fondé de la prétention ainsi qe la liste des atorités de conciliation existantes dans le canton et ler compétence à raison d lie». Ainsi, en acn cas Mller ne parle des bases de calcl d novea loyer. A la même époqe, Zihlmann 16 retient simplement les exigences légales, sans rien dire des bases de calcl d novea loyer. Qant à Higi17, il précise qe l'art. 270 al. 2 CO prévoit ne application analogiqe d formlaire de l'art. 269dCO, celi-ci ne comprenant pas ne motivation d loyer comme tel, mais niqement ne commnication par le biais d'n formlaire. Cet ater exclt donc explicitement ne obligation de motiver le loyer comme tel. 15 Mark Mller, La contestation d loyer initial et sa notification sr formle officielle, CdB 1/1995 p. 1 ss. 16 PeterZihlmann, Das Mietrecht, 2e éd., Zrich 1995, p. 186 s. 17 ZK-Higi, Teilbd. 2b, Die Miete, 48 éd., Zrich 1998, art. 270 n 106. l 35

3 ^ Les ovrages et commentaires récents vont por la plpart dans le même (^) sens. Dietschy-Martenet18 indiqe qe les informations qi doivent figrer sr F- la formle officielle sont «le dernier montant d loyer et des frais accessoires c^ effectivement payé par le précédent locataire» ainsi qe «/e montantd loyer initial et celi des frais accessoires». Doivent également être mentionnés «les motifs précis de la hasse et, en cas de plralité de motifs, les montants détaillés correspondant à chacn d'ex». Elle renvoie ax exigences en matière de hasse de loyer. L'atere mentionne ensite qe lorsqe la formle officielle n'est pas employée o q'elle ne contient pas les éléments nécessaires, la fixation d loyer initial doit être considérée comme nlle et le contrat de bail frappé d'ne nllité partielle. En acn cas elle ne mentionne qe devraient figrer de motifs lorsq'il n'y a pas de hasse entre le loyer et les frais accessoires d précédent locataire et le loyer initial et les frais accessoires d novea locataire. Heinrich19 renvoie simplement ax exigences de motivation de la hasse de loyer. Il en va de même de Blmer20 qi reprend les exigences des art. 269d CO et 19 OBLF. Tercier/Bieri/Carron21 indiqent également qe «la formle officielle doit contenir (...) en particlier le loyer payé par le précédent locataire et les motifs précis de hasse, avec le montant correspond à chaqe motif s'il y en a plsiers». Ils se réfèrent a texte légal. Brkhalter/Martinez- Favre22 mentionnent qe «le législater n'était manifestement pas conscient des différences entre l'obligation d'ser de la formle en cors d bail et l'obligation d'en ser à la conclsion d bail», ce qi montre bien q'à ler sens, on ne pet pas tirer d texte légal ne volonté d'aller pls loin en cas de novea loyer. Un corant minoritaire évoqe en revanche la nécessité de mentionner la base de calcl d loyer initial, mais sans grands développements. Dans le commentaire romand. Lâchât23 indiqe qe le formlaire officiel doit comporter les mentions exigées par l'art. 19 al. 1 let. a et e OBLF, en particlier les motivations précises d montant d loyer initial. Il renvoie li assi à l'art. 269dCO et a commentaire de cette disposition. Dans son manel24, Lâchât précise q'ne modification d loyer initial vise à «informer, a-delà de ce qe prévoit l'art. 256a al. 2 CO, le novea locataire d montant payé par son prédécesser et de son droit de contester le loyer initial. La formle officielle a également por bt d'inciter le bailler à faire preve de modération lorsq'il agmente le loyer a changement de locataire, l'instittion ayant donc n rôle préventif.» Cet ater va cependant pls loin et relève qe la formle officielle doit comporter à la conclsion d'n novea bail les mêmes mentions q'en cas de majoration de loyer (art. 19 al. 3 OBLF) et qe «le formlaire, o sa lettre d'accompagnement, doivent indiqer le montant d loyer d précédent locataire, le novea loyer, les bases de calcl de ce 18 CPra Bail-Dietschy-Martenet, art. 270 CO n 79, 2e éd., Baie Peter Heinrich, Handkommentar zm Schweizer Privatrecht, 3e éd., Zrich 2016, art. 270 n Maja Blmer, Gebrachsberlassngsvertràge (Miete, Pacht), Schweizerisches Privatrecht, Obligationenrecht, Baie 2012, p. 142 n Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciax, 5e éd., Zrich/Bâle/Genève 2017, p. 294 n Brkhalter/Martinez-Favre, Le droit sisse d bail à loyer, Genève 2011, art. 270 n CR CO-Lachat, art. 270 CO n 9, 2e éd., Baie David Lâchât, Le bail à loyer, 4e éd., Lasanne 2008, p. 395 n dernier loyer o les motifs d'ne éventelle majoration (art. 269 o 269a CO)»25. En exigeant alternativement les motifs d'ne éventelle majoration o les bases de calcl d dernier loyer. Lâchât semble donc aller pls loin qe les aters mentionnés ci-desss. Il a d reste évolé dans son approche, pisqe dans l'édition précédente de son ovrage26, il indiqait niqement qe «le formlaire doit mentionner les motifs d'ne éventelle majoration de loyer». Si l'on compare les références proposées dans les dex éditions, on constate qe ce sont les mêmes arrêts qi sont cités27, et les mêmes aters28, sos réserve de Fetter29 et Weber30. Ce dernier ater indiqe en effet qe le bailler doit mentionner les bases de calcl d loyer ainsi qe le précèdent loyer, mais sans donner acne référence o jstification. Qant à Fetter31, il renvoie à l'art. 19 al. 1 et 1bis OBLF, alinéas q'il convient d'appliqer par analogie en débt de bail. Fetter mentionne donc qe «doivent figrer sr la formle officielle le montant de l'ancien loyer et l'ancien état des charges, le montant d novea loyer et le novel état des charges, la date d'entrée en viger d bail, les motifs Jstifiant la fixation d loyer initial, les conditions légales dans lesqelles le locataire pet en contester le bien-fondé, ainsi qe la liste des atorités de conciliation existant dans le canton et ler compétence à raison d lie». Il précise cependant32 qe «/es exigences formlées par la jrisprdence en relation avec la notification des hasses de loyer sont également valables en débt de bail. En effet, dans n cas comme dans l'atre, la mention de l'ancien loyer et la motivation contenes dans la formle officielle doivent permettre a locataire de saisir la portée et la jstification de la majoration de loyer, respectivement de la fixation d loyer initial, de manière à ce q'il pisse décider en tote connaissance de case, de contester le loyer o de s'en accommoder.» II se réfère ax ATF 121 III 364, 121 III 56 et 120 II 341. En réalité, cette phrase est ne reprise mot por mot de la formle de l'atf 120 II 341 cons. 3.3: «Dans n cas comme dans l'atre, la mention de l'ancien loyer et la motivation contenes dans la formle officielle doivent permettre a locataire de saisir la portée et la jstification de la majoration, de manière à ce q'il pisse décider, en tote connaissance de case, de contester le novea loyer o de s'en accommoder», avec l'ajot «respectivement de la fixation d loyer initial». A notre sens, la référence à la «jstification de la fixation d loyer initial» doit être le en lien avec l'atf 121 III 364 cons. 4b qi précise qe le bailler est lié par les motifs de hasse q'il donne. Cela signifie qe si le bailler vet, par hypothèse, se référer à la méthode absole, c'est à cette méthode q'il doit faire référence. C'est dans ce sens qe l'on pet comprendre q'il est fait référence dans le texte de Fetter à la «fixation d loyer initial». En effet, si le bailler vet jstifier le loyer non pas par des motifs relatifs expliqant la différence entre 25 Lâchât, op. cit., p. 396 n David Lâchât, Le bail à loyer, 3» éd., Lasanne 1997, p. 263 n ATF 121 III 364 cons. 4b et 120 II 341 cons.3. Ces dex arrêts ne mentionnent pas l'exigence des «bases de calcl d novea loyer». L'ATF 121 III 364 parle expressément des motifs précis de la hasse (cons. b). Il en va de même de l'atf 120 II 341 cons. 3, qi traite des motifs de la hasse. 28 Zihlmann, op. cit., p. 187 et Mller, op. cit., p. 10,dont on a v q'ils reprennent les exigences résltant d texte de la loi. 29 Fetter, op. cit. 30 BSK OR-1-Weber, 4" éd., Baie 2007, art. 270 n 13 (sr ce point identiqe à la 6" éd.. Baie 2015). 31 Fetter, op. cit., n Fetter,op.cit.,n ^

4 LU l'ancien et le novea loyer, mais par n calcl de rendemento par les loyers 0 d qartier, il doit le mentionner. Il s'agit bien dans ce cas d'ne jstification de la fixation d loyer initial. En revanche, on ne pet rien tirer de pls d texte 0 de Fetter, pisqe celi-ci n'évoqe pas l'hypothèse dans laqelle il n'y a pas e de hasse de loyer. On pet donc en dédire qe Lâchât tire sa novelle approche de l'opinion non motivée de Weber et d'ne extrapolation d texte de Fetter. Mais acn de ces aters ne mentionne expressément l'hypothèse d'n novea loyer identiqe a précédent, voire même inférier. IV. INTERPRÉTATION DE L'ART. 270 AL. 2 CO 1. Interprétation littérale A la lectre de l'art. 270 al. 2 CO, on constate qe cet alinéa renvoie à la formle officielle mentionnée à l'art. 269afCO por la conclsion de tot novea bail. L'art. 269dCO indiqe qe la formle agréée par le canton doit contenir l'indication des motifs de la majoration d loyer. Une majoration d loyer est nlle d'après l'art. 269d al. 2 CO lorsqe la formle officielle n'est pas tilisée et qe les motifs ne sont pas indiqés o q'elle est assortie d'ne résiliation o d'ne menace de résiliation. Le Tribnal fédéral le retient li-même: «II est également significatif de relever qe la jrisprdence relative ax mentions imposées par la formle officielle a sens de /'art. 270 al. 2 CO, afin qe le locataire pisse décider, en tote connaissance de case, de contester le novea loyer o de s'en accommoder, fait état de "l'ancien loyer ", sans référence ax bases de calcl d précèdent loyer (ATF 120 H 341 cons. 5b p. 348; ATF cons. 2c p. 58 s.); dans n arrêt non pblié, le Tribnal fédéral a même fait expressément référence, dans son analyse de la commnication régie par /'art. 270 al. 2 CO, a "montant d loyer antérierement perç " o encore a "loyer versé par l'ancien locataire" (arrêt 4A_214/2007 d 12 novembre 2007 cons. 3).»33 L'art. 19 OBLF, qi précise le conten de la formle, mentionne qe l'ancien loyer et l'ancien état des charges, ainsi qe le novea loyer et le novel état des charges, de même qe les motifs précis de la hasse (s'il y a plsiers motifs, les montants correspondants à chacn d'ex) doivent être indiqés. La formle doit également mentionner, selon l'art. 19 al. 1 let. e OBLF, les conditions légales dans lesqelles le locataire pet contester le bien-fondé de la prétention et la liste des atorités de conciliation existantes dans le canton et ler compétence à raison d lie. Si le bailler n'agmente pas le loyer (voire le baisse) a passage de l'ancien a novea locataire (o s'il s'agit d'ne première location), il n'y a pas de hasse de loyer a sens de l'art. 19 OBLF, dont on rappelle l'intitlé: «Formle destinée à commniqer a locataire les hasses de loyer et atres prétentions nilatérales». Il convient également de relever qe le Tribnal fédéral a e l'occasion de retenir qe «sos l'angle de l'interprétation littérale, le texte de l'art. 270 al. "1 let. b CO mentionne niqement le critère de l'agmentation sensible d loyer initial par rapport a précédent loyer. Acne référence n'est faite ax bases de calcl des loyers à comparer»34. Il relève d reste qe cette interprétation littérale est bien déterminante, a v d bt de la norme Interprétation systématiqe L'art. 270 al. 2 CO figre dans le chapitre consacré à la contestation d loyer, qi fait site a chapitre consacré à l'agmentation de loyer et atres modifications nilatérales d contrat par le bailler (art. 269ofCO). Pisqe l'art. 270 al. 2 CO renvoie à la formle officielle mentionnée à l'art. 269dCO por la conclsion d'n novea bail, on ne pet, sos l'angle systématiqe, qe li accorder la même portée et le même cadre qe cex qi résltent de l'art.269dco. 3. Interprétation historiqe L'AMSL36 ne prévoyait pas l'emploi d'ne formle officielle à la conclsion d'n novea bail. Son introdction éventelle n'avait été qe brièvement évoqée lors de l'adoption de ce texte37. Une formle officielle n'était alors exigée qe por la notification d'ne hasse de loyer38, formle déjà conne sos le régime de la srveillance des loyers39. L'AMSL ne s'appliqait par aillers qe dans les commnes où sévissait la pénrie de logements o de locax commerciax40. Le projet d Conseil fédéral d 27 mars l'imposait dans tote la Sisse42 et retenait également l'emploi d'ne telle formle por la résiliation d bail par le bailler43. Ce n'est qe lors des débats devant les Chambres fédérales qe la qestion de l'tilisation d'ne formle officielle à la conclsion des noveax bax a été abordée. L'idée de rendre cette formle obligatoire à la conclsion de tot novea bail n'ayant pas réni sffisamment de sffrages, c'est finalement la faclté offerte ax cantons d'imposer la formle officielle en cas de pé- E L'art. 19 al. 3 OBLF précise qe les alinéas 1 et tbis sont applicables par analogie lorsqe les cantons rendent obligatoires, a sens de l'art. 270 al. 2 CO, l'tilisation de la formle lors de la conclsion d'n novea contrat de bail. Ainsi, à s'en tenir à la lettre des art. 270 al. 2 CO et 19 OBLF, n motif de hasse ne pet par principe être mentionné qe s'il y a e ne hasse, ce qi se détermine par la comparaison d montant de l'ancien loyer et de l'ancien état des charges et d montant d novea loyer et d novel état des charges ATF136lll82cons ATF136lll82cons ATF 136 III 82 cons Arrêté fédéral institant des mesres contre les abs dans le secter locatif d 30 jin Fetter,op.cit.,n Art.18AMSL. 39 Art. 10 de l'af d 30 septembre 1965 sr les loyers des biens immobiliers. 40 Art. 2 al. 1 AMSL 41 FF 1985 l D'où ne modification nécessaire de l'art. 34 septies acst., car celi-ci ne prévoyait à l'al. 2 qe les mesres n'étaient applicables qe dans les «commnes où sévit la pénrie de logements o de locax commerciax». 43 Art. 269 al. 2 d projet. 139

5 T ^ 40 nne de logements, dans l'esprit de dex initiatives des cantons de Friborg et Genève, qi a été retene44. La réserve de l'art. 270 al. 2 CO s'expliqe donc avant tot par la volonté de trover n compromis: afin de ne pas renoncer à cette innovation, il a été décidé de la laisser a choix des cantons. La formle officielle à la conclsion d'n novea bail a été calqée sr la formle officielle en cas de hasse de loyer (intervention Déglise devant le Conseil national, BO CN ). Por Mme Déglise, dont ta proposition devant le Conseil national est à l'origine de l'art. 270 al. 2 CO, le bt de la formle officielle à la conclsion d'n novea bail était de mettre sr n pied d'égalité le locataire se voyant notifier ne hasse de loyer et celi conclant n novea bail (BOCN ) : «// s'agit de mettre à égalité, face ax hasses de loyers, le locataire qi est en place dans son appartement et le locataire qi change d'appartement. Je propose d'tiliser les avantages de la formle officielle qi sont constatés por la fixation des loyers lorsqe le locataire reste dans son appartement et d'appliqer cette même mesre a cas où le loyer est agmenté en cas de changement de locataire.» On constate dès lors qe l'on ne pet en acn cas tirer des débats ax Chambres ne volonté de prévoir atre chose por la formle à la conclsion d'n novea bail qe ce qi était prév por la hasse de loyer. Le bt de la formjle était de faire en sorte q'ne hasse de loyer, non pas notifiée a même jocataire, mais a locataire ltérier, fasse également l'objet de la même formle. C'est cette identité de sitations qi a possé les Chambres à accepter, avec bien des réticences, cette réserve en faver d droit cantonal. Selon ne interprétation historiqe, on arrive dès lors à la conclsion qe des motifs de hasse ne doivent figrer qe lorsq'il y a ne hasse de loyer, à savoir ne différence entre le loyer et les charges payés par le locataire précèdent (a moment de la fin d bail) et le loyer et les charges payés par le novea locataire. Nl dote qe, si les tenants de la formle officielle avaient annoncé q'ils sohaitaient qe celle-ci impose également a bailler de fornir les motifs de la fixation d loyer et non selement les motifs d'ne hasse entre l'ancien et le novea loyer, les débats araient été holex. Dans cette hypothèse, cette formle, savée grâce à n caractère facltatif et réservé ax cantons, n'arait à notre avis pas été adoptée par les Chambres. 4. Interprétation téléologiqe La réserve habilitante en faver d droit cantonal li permettant de prévoir, en cas de pénrie de logements, l'obligation de l'sage de la formle officielle por la conclsion de tot novea bail, a por bt de mettre sr n pied d égalité le locataire se voyant notifier ne hasse de loyer en cors de bail et le novea locataire dont le loyer arait été majoré en comparaison à celi de l'ancien locataire. Comme indiqé ci-desss. Je bt de cette formle officielle se dégage très clairement des débats devant les Chambres fédérales. Il n'y a pas e de voix discordante et les méthodes de fixation d loyer n'ont pas évolé depis l'adoption d «novea droit d bail» en Intervention de M Déglise devant le Conseil national, BO CN ; ATF 120 II 341cons.5a:117 la 328 cons. 3c/aa; Fetter, op. cit., n 122 ss. Avec la formle officielle, le novea locataire sait qel était le loyer payé par l'ancien locataire de l'objet loé, directement avant la fin de son bail. Cette formle li permet ainsi d'obtenir n indice qant a ne agmentation absive d loyer. La connaissance d loyer de l'ancien locataire a de l'importance parce q'ne agmentation sensible permet de sspecter n loyer absif45, mais srtot, parce q'il constite n des critères alternatifs46 de recevabi ité de la contestation d loyer initial (art. 270 al. 1 let. b CO). Concernant ce critère alternatif, le Tribnal fédéral retient qe la condition de l'agmentation sensible d loyer s'examine a regard d loyer contesté et de celi antérierement perç par le bailler47. Il pose li-même dans cet arrêt qe la formle officielle del'art. 270 al. 2 CO fait état de «l'ancien loyer», sans référence ax bases de calcl d précédent loyer48. En acn cas on ne pet retenir qe le législater fédéral arait sohaité, par cette formle officielle limitée ax cas de pénrie et à n choix cantonal, imposer a bailler d'indiqer, même en l'absence de hasse, tes données à la base de la fixation d loyer initial. Une telle exigence va en effet nettement a-delà de la volonté d législater qi était exclsivement de prévoir n mécanisme semblable en matière de notification de hasse de loyer en cors de bail o a passage à n novea locataire. Le fait qe, à la conclsion d'n novea bail, le locataire pisse contester son loyer et se prévaloir, à certaines conditions, de la méthode absole visant en particlier à établir n calcl de rendement, n'a acne incidence sr la problématiqe de la forme, sele concernée par la formle officielle réservée a droit cantonal en cas de pénrie de logements, comme le retient le Tribnal fédéral concernant t'art. 270 al. 1 let. b CO49. Rien ne permet de retenir ne corrélation entre les dex problématiqes, celle-ci n'a en acn cas été envisagée par le législater fédéral. Ce qi précède est confirmé par le caractère impraticable, sans constrction légale spécifiqe, d'ne exigence formelle de l'indication des motifs de fixation d loyer. En particlier, on pet se demander qelle mention devrait apparaître lorsqe le loyer net a été agmenté de Fr par rapport à l'ancien locataire en raison de travax à pls-vale. Ce motif de hasse sffitil, o fadrait-il indiqer atre chose? Personne ne semble d'aillers remettre en case la validité formelle d'ne telle notification. Dès lors, si le loyer n'est pas agmenté a passage d novea locataire, il y a lie de s'interroger sr la motiv'ation qi devrait prétendment figrer sr la formle officielle. Fadrait-il dans ce cas mentionner les bases de calcl de l'ancien loyer selon la méthode relative (en particlier le tax hypothécaire et l'indice sisse des prix à la consommation ainsi qe l'état des charges) pis les bases de ça cl selon la méthode relative por le novea loyer? Si tel est le cas, por qelles raisons ces indications ne devraient-elles pas figrer lorsqe le loyer est agmenté en francs? 45 ATF 120 II 341 cons. 5b: «la mention de l'ancien loyer et la motivation contenes dans la formle officielle doivent permettre a locataire de saisir la portée et la jstification de la majoration, de manière à ce q il pisse décider, en tote connaissance de case, de contester le novea loyer o de s'en accommoder» ; ATF cons ATF 136 III 82 cons ATF136HI82cons ATF136lll82cons ATF136lll82cons l y E

6 T LLJ Si l'on devait admettre ne telle exigence, le bailler devrait-il également Q faire état d'éventels travax à pls-vale, n'ayant pas donne lie à ne agp: mentation en cors de bail? On le voit, exiger les motifs de fixation d loyer i=^ sppose nécessairement ne réglementation légale détaillée et ne pet en acn cas être extrapolé sr la base des exigences de l'art. 270 al. 2 CO. On relèvera qe ce qi précède est conforté par les développements d Conseil fédéral dans son message d 27 mai 2015 relatif à l'obligation généraie d'tiliser l'avis de fixation de loyer dans tote la Sisse50. Il ressort de ce texte q'ne motivation n'est nécessaire q'en cas de hasse de loyer entre le précédent locataire et le novea locataire51. Si l'on examine les formles officielles des cantons de Zog, Friborg, Vad, Nechâtel et Zrich, on constate assi qe totes ces formles mentiennent expressément comme rbriqe «motif» : - «motif précis de la hasse ci-desss» (Friborg); - «motif précis de la hasse» (Nechâtel); - «motif de la hasse éventelle» (Vad); - «klare Begrùndng der (eventellen) Erhôhng des Anfangsmietzinses» (Zrich); - «bei Mitteilng des Anfangsmietzinses: Angabe der Kostenstànde des bisherigen resp. des neen Mietzinses» (Zog). Le sel texte qi est moins précis est celi de Genève pisqe celi-ci indiqe: «motif précis des prétentions ci-desss». De tote manière, cette formle ne pet aller a-delà de la réserve accordée a droit cantonal selon l'art. 270 al. 2 CO et dont les limites ont été détaillées ci-desss. Ax termes de notre analyse sos l'angle téléologiqe, nos parvenons donc également à la conclsion qe des motifs ne doivent figrer dans la formle envisagée par l'art. 270 al. 2 CO q'en cas de hasse de loyer o de charges entre l'ancien et le novea locataire. Comme il n'y a motif de hasse q'en cas de hasse, il va de soi q'acne motivation ne doit être donnée lorsqe le loyer baisse a changement de locataire o lorsq'il s'agit d'ne première location. TRIBUNAL FÉDÉRAL Bail de drée déterminée. Droit d'option. Principe de la confiance. Clase insolite. Bail commercial de drée déterminée. - Droit d'option permettant a locataire desoidter ne période qinqennale spplémentaire, ax conditions d marché. - Intérêt d locataire à faire valoir l'option. - Désaccord sr les conditions d novea loyer. - Echec de la négociation constaté par le bailler. - Saisine de l'atorité de conciliation par le locataire visant à l'obtention d'ne prolongation jdiciaire. - Envoi a locataire de blletins de versements por les loyers à venir. - Octroi d'ne prolongation de dex ans et demi par les instances cantonales. - Recors a Tribnal fédéral. Art. 18,266 al. l CO. l. Un délai de préavis d'ne année octroyé a locataire por faire valoir n droit d'option d'ne période spplémentaire qinqennale ne constite pas ne clase insolite ssceptible de nllité (2). 2. L'envoi a locataire de blletins de versement en ve d paiement d loyer ne constite par ne manifestation de volonté visant à conclre ne novelle relation contractelle. Ceci d'atant moins lorsqe l'envoi est effecté par errer et qe le locataire a saisi la commission de conciliation dans le bt, notamment, d'obtenir ne prolongation (2). Q D e c^ V. CONCLUSION A terme de notre analyse de l'art. 270 al. 2 CO, nos parvenons à la conclsion, sr la base d'ne interprétation littérale, systématiqe, historiqe ettéleologiqe de cette disposition, en tenant compte de l avis exprimé majoritairement par la doctrine, qe la formle officielle envisagée par l'art. 270 al. 2 CO ne doit pas contenir de motivation de la fixation d loyer lorsqe le loyer et les charges n'agmentent pas (voire diminent) entre l'ancien et le novea locataire o s'il s'agit d'ne première location. La jrisprdence contraire de la Chambre des bax et loyers de la Cor de jstice d canton de Genève ne devrait dès lors, selon nos, par être sivie. 50 FF 2015, p ss Voir pp. 3682, 3683 et Befristeter Mietvertrag. Verlàngerngsoption. Vertraensschtz. Unùbliche Vertragsklasel. Befristeter Geschàftsmietvertrag. - Option afverlângerng des Mietvertrages z Marktkonditionen m 5 Jahre zgnsten des Mieters. - Interessensbekndng des Mieters von der Verlângerngsoption Gebrach machen z wollen. - Uneinigkeit betreffend der Hôhedes neen Mietzinses^. - Feststellng des Scheiterns dw Verhandlngen drch den Vermieter. - Anrfng de^schlichtngsbehorde drch den Mieter zwecks Erlangng einer gerichtlichen Erstreckng des Mietverhâltnisses. - ZsteUng von Èinzahlngsscheinen an den Mieter zwecks Bezahlng kûnftiger Mietzinse. - Gewâhrng einer Mieterstreckng m zweieinhalb Jahre drch die kantonalen Instanzen. - Berfng ans Bndesgericht. 143