L influence du principe de précaution sur la responsabilité civile en droit français : un bilan en demi-teinte

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1 L influence du principe de précaution sur la responsabilité civile en droit français : un bilan en demi-teinte Mathilde Boutonnet * Reconnu en droit international, européen et français, le principe de précaution invite à l évitement de certains dommages graves dans le domaine de l environnement et de la santé malgré leur incertitude scientifique. En droit français, il a fait l objet de vifs débats doctrinaux concernant ses conséquences en droit de la responsabilité civile. La question était de savoir si ce principe pouvait, au-delà de la réparation du dommage en cas de manquement fautif, permettre d obtenir la prévention des dommages Recognized in international, European, and French law, the precautionary principle facilitates the avoidance of serious damage in environmental and health matters where scientific uncertainty exists. The influence of the precautionary principle on French civil liability law has been the subject of lively debate. The debate has focused on whether this principle could, beyond the permitting the reparation of damage in case of wrongful breach, enable the prevention of damage through an action in civil par le biais d une action en responsabilité civile. Si, un temps, le juge civil s est montré sensible à la possibilité d élargir la fonction réparatrice du droit de la responsabilité civile à sa fonction préventive, il a mis fin à cette évolution dans une série d arrêts rendus à la fin de l année Cette étude revient sur cette évolution et sur ce coup d arrêt qui suscite la critique tant il met à mal les raisons d être du principe de précaution, à savoir la prévention de certains dommages. liability. Civil courts were initially open to the possibility of extending civil liability law beyond its restorative function to a preventive function. However, several decisions at the end of 2012 put an end to this trend. This study focuses on the evolution of the role precautionary principle in civil liability and on these decisions. These decisions arouse criticism as they undermine the purpose of the precautionary principle, namely to prevent certain damages. * Mathilde Boutonnet est maître de conférences à l Université d Aix-Marseille et titulaire de la Chaire CNRS droit de l environnement. Après avoir soutenu une thèse sur le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, l auteure a orienté ses recherches vers le droit de l environnement, en particulier la place du droit privé dans la protection de l environnement. Elle dirige aujourd hui un programme de recherche soutenu par le Ministère français de la Justice sur le principe de précaution en droit de la responsabilité civile et pénale comparé. Cet article fait suite à une conférence délivrée à l Université McGill avec l accueil de notre collègue la Professeure Lara Khoury. L auteure la remercie infiniment de cette invitation tant elle fut l occasion d ouvrir des nouvelles pistes de réflexion.

2 1. INTRODUCTION 1 1.1La spécificité française du droit de la responsabilité civile Rappel des sources Rappel du sens L influence du principe de précaution en droit de la responsabilité civile français Premières impressions Un autre regard La réponse du juge 1 2. L INFLUENCE INDEMNITAIRE DU PRINCIPE DE PRÉCAUTION EN DROIT DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE : UN BILAN MITIGÉ 2.1 Les limites de l influence du principe de précaution sur la qualification de faute Proposition doctrinale La jurisprudence Le principe de précaution reconnu comme norme de comportement Le principe de précaution comme source d obligation de prudence renforcée et affinée Bilan Le rejet de l influence du principe de précaution sur la preuve du lien de causalité Proposition doctrinale Réponse du juge La primauté du droit commun de la preuve L impossible abaissement du niveau de certitude scientifique Appréciation 1 3. L INFLUENCE PRÉVENTIVE DU PRINCIPE DE PRÉCAUTION EN DROIT DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE : UN BILAN CONTRASTÉ 3.1 L admission audacieuse de l influence préventive En référé Au principal Principe de précaution et théorie du trouble anormal de voisinage Appréciation L admission fragile de l influence préventive Origine de la fragilité La compétence du juge judiciaire

3 3.2.3 Principe de précaution Traitement particuliers des risques créés par les antennes relais Propositions 1 4. CONCLUSION 1

4 11 JSDLP - RDPDD Boutonnet 1. INTRODUCTION «Le réalisme peut avoir deux sens en politique. Le premier demande de ne pas lutter contre la réalité, mais de s adapter à elle; le second demande de tenir compte de la réalité pour espérer la transformer» La spécificité française du droit de la responsabilité civile Le droit de la responsabilité civile constitue une discipline éminemment politique et, depuis sa codification dans le Code civil français, il fait l objet de nombreux débats doctrinaux 2. Cela n étonne pas tant, il véhicule, par son application, des valeurs morales essentielles au cœur desquelles se trouve le souci des victimes et, derrière lui, la place à accorder, à côté de son rôle essentiellement indemnitaire, à la sanction du comportement des auteurs de dommages, leur dissuasion, leur punition, leur prévention, leur moralisation. Alors qu au début du 20 e siècle la question fut posée de savoir si, face à la croissance des dommages acci- 1 Edgar Morin et Anne Brigitte Kern, Terre Patrie, Paris, Seuil, 1993 à la p Sur l importance de la doctrine comme source du droit de la responsabilité civile, voir Geneviève Viney, Traité de droit civil : Introduction à la responsabilité, 3e éd, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2008 [Viney, Introduction].

5 Boutonnet Volume 10: Issue 1 12 dentels aux origines non fautives 3, il était nécessaire de renforcer le rôle indemnitaire de la responsabilité civile, le début du 21 e siècle a vu émerger le débat sur l opportunité de renforcer sa fonction préventive en raison cette fois de l aggravation des dommages dans les domaines environnementaux et sanitaires, de leur dimension non plus individuelle, mais collective, aux caractères parfois irréversibles 4. Cristallisant ce débat, le principe de précaution, principe de droit positif, a alors fait l objet d une intense réflexion doctrinale. Peu de principes de droit positif peuvent en effet se vanter d avoir été autant débattus, décriés autant qu approuvés. Là est peut-être la spécificité française sur laquelle il convient de s attarder 5 : avoir vu dans le principe de précaution, non seulement un principe majeur du droit de l environnement, mais aussi, potentiellement, un nouveau principe novateur du droit de la responsabilité civile venant bouleverser «son cadre dogmatique» Rappel des sources Il est vrai que le principe de précaution 7 trouve initialement ses origines en droit international, en droit de l Union européenne et en droit interne de l environnement 8. L article 15 de la Déclaration de Rio du 5 juin 1992 dispose que Pour protéger l environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les États selon leurs capacités. En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l environnement 9. 3 Sur le combat mené par les défenseurs de la théorie du risque, voir L Josserand et R Saleilles ; sur ce rappel, Viney, ibid. 4 Sur cette évolution, Catherine Thibierge, «Libres propos sur l évolution du droit de la responsabilité : vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile?» (1993) 3 RTD civ 561 (Dalloz) [Thibierge, «Évolution»]. 5 Précisons que l auteure dirige actuellement une recherche collective sur le principe de précaution en droit de la responsabilité civile et pénale comparé. Cette première impression pourrait alors être confirmée, réfutée ou affinée au terme des résultats de la recherche. 6 Gilles J Martin, «Principe de précaution, prévention des risques et responsabilité : quelle novation, quel avenir?» (2005) 40 AJDA 2222 (Dalloz) [Martin, «Novation»]. 7 La bibliographie concernant l étude du principe de précaution par la doctrine française est quantitativement extrêmement importante. Dans cet article, nous nous référerons à certains articles essentiels de manière aucunement exhaustive. 8 Sur cet historique, voir Sandrine Maljean-Dubois, Quel droit pour l environnement?, Paris, Hachette Supérieur, 2008 aux pp ; Agathe Van Lang, Droit de l environnement, 3e éd, Paris, Presses Universitaires de France, 2011 aux para [Van Lang, Droit de l environnement]. Voir aussi Gilles J Martin, «Apparition et définition du principe de précaution» (2000) 239 LPA 7 à la p 9 (L extenso) ; Mathilde Boutonnet et Anne Guégan-Lecuyer, «Historique du principe de précaution» dans Philippe Kourilsky et Geneviève Viney, dir, Le principe de précaution : rapport au premier ministre, Paris, Éditions Odile Jacob, 2000, 253 ; Charles Leben et Joe Verhoeven, dir, Le principe de précaution : aspects de droit international et communautaire, Paris, Éditions Panthéon-Assas, Déclaration de Rio sur l environnement et le développement, Doc off CNUED, 47 e sess, annexe point 1, Doc NU A/CONF.151/26 (Vol I) (1992), art 15.

6 13 JSDLP - RDPDD Boutonnet Il se retrouve ensuite dans plusieurs textes 10, y compris de nature conventionnelle, comme la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques et la Convention sur la diversité biologique, et fait partie des principes fondateurs de «la politique de la Communauté dans le domaine de l environnement» depuis le Traité de Maastricht de Quant au droit interne français, après avoir été reconnu par le législateur à l occasion de la Loi Barnier du 2 février et codifié à l article L du Code de l environnement parmi les «principes généraux» qui peuvent, en substance, «inspirer» la protection de l environnement «dans le cadre des lois qui en définissent la portée» 13, il a été hissé au niveau constitutionnel. En effet, il est reconnu à l article 5 de la Charte de l environnement adossée à la Constitution qui dispose : Lorsque la réalisation d un dommage, bien qu incertaine en l état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d attributions, à la mise en œuvre de procédures d évaluation des risques et à l adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage 14. Selon le Conseil Constitutionnel, ce principe autant que les autres droits et devoirs de la Charte de l environnement ont pleinement valeur constitutionnelle Rappel du sens Formellement, le principe de précaution invite ainsi à adopter des mesures de prudence selon certaines conditions. En aval, il ne s applique qu à certains risques de dommages d une importante gravité, certains textes exigeant même l irréversibilité, malgré leur non-certitude scientifique. Il se distingue ici du principe de prévention qui ne s applique qu aux dommages scientifiquement connus 16. Si, originellement, les textes le restreignaient au domaine environnemental, 10 Sur ce rappel des sources internationales, Van Lang, Droit de l environnement, supra note 9 aux para Sur ce rappel des sources de l Union européenne, ibid au para Loi n du 2 février 1995, JO, 3 février 1995, 1840, art Voir l article L Code de l environnement [C env] («[l]e principe de précaution, selon lequel l absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l environnement à un coût économiquement acceptable»). 14 Loi constitutionnelle n du 1er mars 2005, JO, 2 mars 2005, 3697 [Loi constitutionnelle du 1er mars 2005]. 15 Cons const, 19 juin 2008, (2008) Rec 313, DC. 16 Principe lui aussi majeur du droit de l environnement, voir notamment art L C env dans lequel il prend le nom de «principe d action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable».

7 Boutonnet Volume 10: Issue 1 14 très rapidement la jurisprudence interne 17 et européenne 18 est venue l étendre au domaine de la santé. Cela n étonne pas, car, en observant de plus près les sources substantielles de ce principe 19, en lien avec les crises sanitaires ayant eu lieu dans les années 90, notamment celle du sang contaminé et de la vache folle 20, il en ressort qu il trouve racine dans la nécessité de redoubler de prudence face à la croissance et l importance des risques collectifs en proie à une grande complexité scientifique. En amont, l application de ce principe est conditionnée par l adoption de mesures préventives provisoires et proportionnées, soucieuses d un coût économiquement acceptable, tant il doit tenir compte des différents intérêts économiques, sociaux, écologiques et sanitaires en présence L influence du principe de précaution en droit de la responsabilité civile français En France, la question de l influence du principe de précaution sur le droit de la responsabilité civile a été évoquée assez tôt. C est à Monsieur Gilles J Martin que l on doit l ouverture du débat par le biais de son article intitulé «Précaution et évolution du droit» paru au Dalloz en aux termes duquel il envisageait, sous l influence du principe de précaution, l avènement de la «faute de précaution» consistant à rendre fautif «celui qui en situation d incertitude scientifique ou de doute, n aura pas adopté une démarche de précaution» 23. Trois années plus tard, le débat fut relancé par la publication d un Rapport sur le Principe de précaution dirigé par les professeurs Geneviève Viney et Philippe Kourilsky et remis au Premier Ministre 24. Ce dernier envisageait que ce principe puisse influencer les conditions de mise en œuvre de la 17 Pour une analyse de la jurisprudence administrative, voir la thèse de Karine Foucher, Principe de précaution et risque sanitaire : recherche sur l encadrement juridique de l incertitude scientifique, Paris, L Harmattan, 2002 ; Gilles Brücker, «Réflexions sur l application du principe de précaution au domaine de la santé» (2007) 22 D 1546 (Dalloz). 18 Voir en particulier l affaire de l encéphalopathie spongiforme bovine (ESB), CJE The Queen c Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, C-157/96, [1998] ECR I-02211; voir aussi les sources légales CE, Communication de la Commission sur le recours au principe de précaution, Bruxelles, CE, Mathilde Boutonnet, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2005 au para 371 et s [Boutonnet, Précaution]. 20 Sur ce contexte politique, Boutonnet et Guégan-Lecuyer, supra note Sur ces conditions, Kourilsky et Viney, supra note 9 (voir spécifiquement la définition proposée à la p 151 : «Le principe de précaution définit l attitude que doit observer toute personne qui prend une décision concernant une activité dont on peut raisonnablement supposer qu elle comporte un danger grave pour la santé ou la sécurité des générations actuelles ou futures, ou pour l environnement. Il s impose spécialement aux pouvoirs publics qui doivent faire prévaloir les impératifs de santé et de sécurité sur la liberté des échanges entre particuliers et entre États. Il commande de prendre toutes les dispositions permettant, pour un coût économiquement acceptable et socialement supportable de détecter et d évaluer le risque, de le réduire à un niveau acceptable et, si possible, de l éliminer, d en informer les personnes concernées et de recueillir leurs suggestions sur les mesures envisagées pour le traiter. Ce dispositif de précaution doit être proportionnel à l ampleur du risque et peut être à tout moment révisé»). 22 Gilles J Martin, «Précaution et évolution du droit» (1995) 39 D 299 (Dalloz) [Martin, 23 Ibid. «Évolution»]. 24 Kourilsky et Viney, supra note 9 à la p 181.

8 15 JSDLP - RDPDD Boutonnet responsabilité civile, non seulement la faute, mais aussi la preuve du dommage 25. Il s en suivit, au début des années 2000, une opposition doctrinale que l on peut résumer, en substance, de la manière suivante : d un côté, certains auteurs refusaient toute incidence du principe de précaution en raison de son champ d application exclusivement public. S appuyant sur les textes, ces derniers faisaient valoir que ce principe s adressait aux pouvoirs publics et aucunement aux personnes privées 26. Plus tard, cette résistance doctrinale trouvera un bon appui théorique dans la consécration constitutionnelle du principe de précaution visant explicitement les «autorités publiques» 27. D un autre côté, pour la grande majorité de la doctrine, si au contraire, l application du principe de précaution aux personnes privées et, par conséquent, son incidence en droit de la responsabilité civile n était pas «discutable» 28, en revanche, alors que certains auteurs limitaient son rôle à la sanction de son non-respect en cas de dommages en résultant 29, d autres l envisageaient également comme fondement d une action en responsabilité préventive 30. La question était alors de déterminer la nature de son influence, autrement dit, de savoir si, en droit de la responsabilité civile, le principe de précaution pouvait détenir une finalité à la fois indemnitaire et préventive : indemnitaire en conduisant à la réparation des dommages au nom de la violation du principe de précaution; préventive en permettant, sur son fondement, l évitement de dommages graves dans le domaine environnemental et sanitaire, malgré leur incertitude scientifique Premières impressions La réponse à cette question n est pas simple, car intimement liée à la conception que chacun peut se faire du droit de la responsabilité civile. Traditionnellement, cette branche du droit a vocation à réparer les dommages. Outre que le dommage est une condition essentielle du droit de la responsabilité civile, sa réparation en est sa finalité. En ce sens, selon le Vocabulaire juridique de l Association Henri Capitant, la responsabilité civile se définit comme «toute obligation de répondre civilement du dommage que l on a causé à autrui, c est-à-dire de le réparer en nature ou par équivalent» 31. La fonction réparatrice est même explicitement visée par l article 1382 du Code civil français 32. Comme dit Fabre-Magnan, «[l]e droit de la responsabilité 25 Ibid à 180 et Voir notamment François Ewald, Christian Gollier et Nicolas de Sadeleer, Le principe de précaution, Paris, Presse universitaire de France, 2001 à la p Loi constitutionnelle du 1er mars 2005, supra note 15, art Selon l expression de Denis Mazeaud, «Responsabilité civile et précaution» (2001) 14 RCA Kourilsky et Viney, supra note 9 à la p 178 et s ; Geneviève Viney, «Le point de vue du juriste sur le principe de précaution» (2000) 239 LPA 66. Voir aussi les développements dans Viney, Introduction, supra note 3 à la p 155 et s ; Anne Guégan-Lecuyer, «L apport du principe de précaution en droit de la responsabilité civile» (2000) 2 RJE 147 ; Patrick Jourdain, «Principe de précaution et responsabilité civile» (2000) 239 LPA 51 [Jourdain, «Précaution»]. Dès 1999, voir Laurence Boy, «La nature juridique du principe de précaution» (1999) 7:3 Nature Sciences Sociétés Thibierge, «Évolution», supra note 5 ; Catherine Thibierge, «Avenir de la responsabilité, responsabilité de l avenir» (2004) 9 D 577 (Dalloz) [Thibierge, «Avenir»] ; Boutonnet, Précaution, supra note 20 ; Mazeaud, supra note 29 ; Martin, «Novation», supra note Gérard Cornu, dir, Vocabulaire juridique, 9 e éd, Paris, Presses Universitaires de France, 2011, sub verbo «responsabilité». 32 Art 1382 C civ («Tout fait quelconque de l homme qui cause un dommage à autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer»).

9 Boutonnet Volume 10: Issue 1 16 civile est ainsi le droit de la réparation des dommages injustement causés à autrui» 33. En revanche, le principe de précaution revêt une finalité préventive. Si ses conditions d application et de mise en œuvre varient d une source à une autre, de manière générale, il s agit bien d imposer la prévention de certains dommages graves dans le domaine environnemental malgré leur incertitude scientifique. Ainsi, d emblée, il s en dégage une contradiction. Comme Monsieur Jourdain a pu le noter : «alors que le droit de la responsabilité civile a une fonction essentiellement indemnisatrice et intervient donc en principe après le dommage qu elle tente d effacer ou au moins de compenser, la logique de précaution cherche au contraire à prévenir un risque de dommage» 34. D où, d emblée, le sentiment que le principe de précaution ne peut détenir qu une place limitée en droit de la responsabilité civile comme principe favorisant la réparation des dommages par la sanction de sa méconnaissance, et non leur prévention Un autre regard Toutefois, à bien y regarder, la prévention des dommages n est pas absente du droit de la responsabilité civile. De manière incidente et prophylactique, par la réparation, elle contribue à la prévention des comportements dommageables fautifs. On y retrouve sa vocation moralisatrice et normative incitant à «éviter les comportements socialement nuisibles» 35. Sur ce point, outre que l analyse économique du droit fournit un éclairage important quant au lien existant entre le coût de la réparation du dommage et l efficacité de la prévention 36, se pose très souvent la question de son renforcement par l introduction officielle et encadrée du système des dommages-intérêts punitifs en droit français 37. Surtout, de manière plus directe, l action en responsabilité civile peut parfois conduire à la prévention même du dommage. En ce sens, en premier lieu, rattachable au droit de la responsabilité civile 38, l action fondée sur la théorie du trouble de voisinage permet à la fois de réparer les conséquences dommageables du trouble subi par la victime pour le passé et de l empêcher de perdurer pour l avenir en prescrivant des mesures de cessation. Le trouble ne se confond pas avec le dommage : «[i]l ne représente que la menace d une telle atteinte qui, elle-même, constitue un dommage» 39. Alors que, constitué, le dommage justifie des mesures de réparation, provisoire, le trouble justifie des mesures de prévention ou cessation 40. En second lieu, comme l a mis en évidence un auteur 41, dans de nombreux domaines (droits de la personnalité, droits réels et droits de la propriété intellectuelle), le droit positif manifesterait l existence d une véritable fonction spécifique de la responsabilité 33 Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, t 2, 3e éd, Paris, Presse universitaire de France, 2013 à la p Jourdain, «Précaution», supra note 30 à la p Viney, Introduction, supra note 3 au para Fabre-Magnan, supra note 34 à la p Geneviève Viney, «Préface» dans Suzanne Carval, dir, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1995, xv aux pp xvii-xviii. 38 Sur cette théorie au regard du droit de la responsabilité et non uniquement du droit des biens, voir Geneviève Viney et Patrice Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 3 e éd, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2006, aux para [Viney et Jourdain, Conditions]. 39 Philipe Conte, «Préface» dans Caroline Guillemain, Le trouble en droit privé, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d Aix-Marseille, 2000 à la p Guillemain, ibid à la p Roger Bout, «Préface» et Philippe le Tourneau, «Avant-propos» dans Cyril Bloch, La cessation de l illicite : Recherche sur une fonction méconnue de la responsabilité civile extracontractuelle, Paris, Dalloz, 2008, xiii et xv aux pp xiii-xviii.

10 17 JSDLP - RDPDD Boutonnet civile, la cessation de l illicite, reposant, non pas sur la preuve d un préjudice, mais là encore sur celle d un trouble illicite conduisant à des mesures non pas réparatrices, mais de cessation. Enfin, de manière plus conceptuelle, il y a déjà plusieurs années, une thèse importante a mis en évidence la confusion qui régnait autour de la notion de réparation en nature, en particulier par le biais de la remise en état ou du rétablissement de la situation antérieure 42. Derrière cette forme de réparation se cachent bien souvent des mesures permettant au juge d agir directement sur la source du dommage et, par conséquent, d empêcher «pour l avenir le renouvellement du préjudice, la naissance d un nouveau préjudice» 43. Ainsi, s il est vrai que la fonction de réparation des dommages en droit de la responsabilité civile est la plus «évidente» 44, les traces de leur prévention ne sont pas absentes, en particulier par le biais de la dissuasion et de la cessation La réponse du juge D où peut-être le fait que, face à cette dualité fonctionnelle cachée, de son côté, le juge n a opéré aucun choix entre les deux propositions doctrinales, ou plutôt, a admis les deux voies envisagées par la doctrine. En effet, au vu de la jurisprudence, et malgré le fait que la Charte de l environnement ait restreint son champ d application aux autorités publiques, le principe de précaution exerce aujourd hui une influence aussi bien sur le contentieux indemnitaire que sur le contentieux préventif de la responsabilité civile 45. Soucieux de l importance des risques de dommages dans le domaine environnemental et sanitaire, la Cour de cassation admet que le principe de précaution puisse conduire à la réparation des dommages à la suite de la sanction d un fait générateur fautif alors que certains juges du fond admettent qu il puisse justifier la prescription de mesures de prévention dès lors qu est démontrée l existence d un risque même incertain scientifiquement 46. Faisant preuve d audace, le juge rappelle encore une fois combien son rôle est majeur dans l évolution du droit de la responsabilité civile. Problématique Est-ce à dire que cette influence soit aujourd hui stabilisée? À regarder de plus près la jurisprudence, certainement pas. D une part, de nombreuses incertitudes subsistent et devraient à l avenir être levées. Parmi elles, la définition et les conditions de la faute résultant du manquement au principe de précaution, la nature exacte du risque de dommage justifiant sa prévention, le type de mesures de prévention à prescrire, mais aussi, au-delà de son influence, la nature exacte de ce principe en droit de la responsabilité civile. Le principe de précaution est-il une simple norme de comportement relevant du droit de l environnement, mais susceptible d être sanctionnée via la responsabilité du fait personnel ou un véritable principe du droit de la responsabilité civile prenant place aux côtés des autres principes de responsabilité civile? D autre part, et surtout, depuis peu, certaines limites surgissent. Au mieux, elles restreignent l influence indemnitaire du principe de précaution en droit de la responsabilité civile. Au pire, elles mettent brutalement un terme à son influence préventive. En effet, outre que le juge refuse que le principe de précaution puisse, lors d une action indemnitaire, exercer une influence générale sur toutes les conditions du droit de la responsabilité civile, en particulier le 42 Pierre Hébraud, «Préface» dans Marie-Ève Roujou de Boubée, Essai sur la notion de réparation, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1974 aux pp Roujou de Boubée, ibid à la p Fabre-Magnan, supra note 34 à la p Sur ce bilan jurisprudentiel, voir Mathilde Boutonnet, «Bilan et avenir du principe de précaution en droit de la responsabilité civile» [2010] D 2662 [Boutonnet, «Bilan»]. 46 Ibid.

11 Boutonnet Volume 10: Issue 1 18 lien de causalité 47, il est récemment venu réduire sa compétence pour prescrire des mesures de prévention lorsque le risque litigieux résulte d une activité autorisée et contrôlée par l État 48. D où la nécessité, en droit français, de porter un regard neuf et renouvelé sur l influence du principe de précaution en droit de la responsabilité civile. Les premières réflexions menées à son sujet ont consisté à éprouver la possibilité de son influence en droit de la responsabilité civile. La question centrale était de savoir si les conditions classiques de la responsabilité civile (la faute, le dommage, le lien de causalité) étaient susceptibles d évoluer sous son influence. Était lancé au juge le défi de l appréhension de l incertitude scientifique en droit de la responsabilité civile et de la place à offrir à la prévention des dommages. Or, la jurisprudence montre que, malgré certaines incertitudes, les conditions de la responsabilité civile ont connu une évolution favorable à l accueil de sa finalité indemnitaire et préventive. Au traitement malléable de la faute lors d une action indemnitaire s ajoute la distance face à l exigence de lien de causalité certain et de dommage lors d une action préventive. Aujourd hui, la réflexion à mener connaît une nouvelle orientation. Il s agit de débattre, non plus de la possibilité d offrir une place au principe de précaution en droit de la responsabilité civile au regard de la définition, la fonction ou les conditions de la responsabilité civile, mais d en dresser le bilan jurisprudentiel pour mieux apprécier les lacunes et résistances. La question centrale, à laquelle entend répondre cette étude, est alors la suivante : au regard du contentieux, de ses incertitudes et faiblesses, quelle est aujourd hui l exacte influence du principe de précaution en droit de la responsabilité civile et quel avenir lui réserver? Pour répondre à cette question, il convient de distinguer son influence indemnitaire de son influence préventive tant le bilan qui s en dégage est différent. Si de manière générale, il apparaît en demi-teinte, de manière spécifique, l influence indemnitaire du principe de précaution en droit de la responsabilité civile manifeste un bilan somme toute assez mitigé (I) et son influence préventive conduit à un bilan, quant à lui, plus contrasté (II). 2. L INFLUENCE INDEMNITAIRE DU PRINCIPE DE PRÉCAUTION EN DROIT DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE : UN BILAN MITIGÉ Aujourd hui, le contentieux indemnitaire, c est-à-dire la jurisprudence concernant les actions en responsabilité civile destinées exclusivement à obtenir la réparation des dommages, montre que le principe de précaution exerce effectivement une influence indemnitaire. Toutefois, son bilan s avère mitigé car, au regard des prédictions doctrinales 49, à la fois attendu et décevant. Il convient de noter, d une part, les limites de l influence du principe de précaution sur la qualification de la faute (A) et, d autre part, le refus de l influence sur la preuve du lien de causalité (B). 2.1 Les limites de l influence du principe de précaution sur la qualification de faute Proposition doctrinale Il y a déjà quelques années, pour la grande majorité de la doctrine, l influence du principe de précaution sur la responsabilité personnelle fondée sur la faute ne faisait aucun doute 50. Elle 47 Ibid. 48 Ibid. 49 Expression de Nicolas Molfessis, «Les prédictions doctrinales» dans L avenir du droit: Mélange en hommage à François Terré, Paris, Dalloz, 1999, Voir notamment Martin, «Évolution», supra note 23 ; Kourilsky et Viney, supra note 9 à la p 178 ; Guégan-Lecuyer, supra note 30 ; Jourdain, «Précaution», supra note 30 ; Mazeaud, supra note 29.

12 19 JSDLP - RDPDD Boutonnet allait dans le sens même du principe, ce dernier invitant à redoubler de vigilance lorsqu un acte peut engendrer un dommage d une importante gravité, dans le domaine environnemental et sanitaire, malgré son incertitude scientifique. En substance, la doctrine s accordait sur l influence du principe de précaution lors de l action en responsabilité civile fondée sur l article 1382 du Code civil, donnant naissance à la «faute de précaution» 51 selon laquelle, «celui qui, en situation d incertitude ou de doute, n aura pas adopté une démarche de précaution» 52 et, au vu de laquelle, le juge sanctionnerait un manque de prudence dommageable face à un risque techniquement et scientifiquement incertain. Plus précisément, il semblait même possible de considérer que le principe de précaution puisse être considéré comme à la fois une norme de comportement dont le manquement serait constitutif de faute et une source de renforcement de l obligation de prudence générale et d affinement des obligations de prudence, en amont et en aval du risque 53, telles les obligations d information, de suivi, de retrait du marché, de traçabilité, etc La jurisprudence Or, si la Cour de cassation est venue clairement, bien que tardivement, reconnaître que le principe de précaution comprend une norme comportementale, en revanche, elle reste incertaine s agissant de son influence sur l obligation de prudence renforcée et affinée Le principe de précaution reconnu comme norme de comportement Le principe de précaution comme norme de comportement sanctionnable sur le fondement de l article 1382 du Code civil est clairement consacré par un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 3 mars En l espèce, les propriétaires d un terrain à proximité d une source d eau minérale ont fait réaliser un forage pour l arrosage du jardin. La société qui exploite la source d eau estime que ces travaux peuvent entraîner un risque de pollution pour l eau et des dommages pour les hommes qui la consomment. Elle assigne alors les propriétaires devant le juge civil qui rejette son action. Formant un pourvoi devant la Cour de cassation, elle argue ainsi du fait que le principe de précaution «impose d anticiper et de prévenir tout risque même non encore identifié» et, en l espèce, «doit conduire le juge à ordonner la fermeture du forage». La Cour de cassation rejette le pourvoi et affirme : Mais attendu, d une part, que selon l article L II 1 du code de l environnement, le principe de précaution est celui selon lequel l absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l environnement à un coût économiquement acceptable ; qu ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que le forage, qualifié d improductif par l expert, avait été exécuté par une entreprise spécialisée dans les règles de l art et le respect des autorisations administratives, et que l expert avait conclu que ce forage se situant à l aval du captage des eaux minérales de Saint-Jean Lachaud sans lien direct par faille avec celui-ci, n avait aucune possibilité de polluer les eaux exploitées par le captage, même si l on y précipitait des produits nocifs ou des germes délétères, la cour d appel qui a retenu, à bon droit, que le risque de pollution 51 Mazeaud, ibid au para Martin, «Évolution», supra note Mazeaud, supra note Boutonnet, Précaution, supra note 20 à la p 438 et s. 55 Émilie Bouchet-Le Mappian, «Le principe de précaution dans un litige entre voisins» [2010] D 2419.

13 Boutonnet Volume 10: Issue 1 20 ayant été formellement exclu par l expert judiciaire, le principe de précaution ne pouvait trouver application, a pu en déduire que les époux X... n avaient pas commis de faute [nos italiques] 56 Par une analyse a contrario, on en déduit que, si les conditions imposant la mise en œuvre du principe de précaution, en particulier l existence d un risque même incertain, avaient été présentes, l auteur du forage aurait dû le respecter, c est-à-dire prendre des mesures de prévention effectives et proportionnées à un coût économiquement acceptable. Cette solution est importante, car, outre qu elle confirme le fait que le principe de précaution est bien invocable en droit de la responsabilité civile, donc dans les relations entre personnes privées, elle montre qu il peut conduire à la qualification d une faute particulièrement encadrée s il n est pas respecté. En effet, cette faute ne peut être constatée que si le principe a lieu de s appliquer et si les mesures de prévention n ont pas été prises. On en retient que la faute résultant du manquement au principe de précaution ne se confond pas avec une simple faute pour manquement à un devoir de prudence renforcée. Elle réside dans le non-respect du principe lui-même au regard des conditions fixées par la loi Le principe de précaution comme source d obligation de prudence renforcée et affinée En droit de la responsabilité civile, l obligation générale de prudence est issue des articles 1382 et 1383 du Code civil. Selon ce dernier, «chacun est responsable du dommage qu il a causé, non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence» 57. La question s est alors posée du renforcement et de l affinement de cette prudence en cas d incertitude scientifique, à l occasion de certains arrêts rendus dans l affaire du «distilbène» par la Cour de cassation le 7 mars Le distilbène est le nom d un médicament prescrit aux femmes entre 1940 à 1977 dans le but de prévenir les fausses couches. Ayant entraîné des dommages importants pour les enfants qui y ont été exposés in utero (cancers de l utérus et du vagin), ces derniers ont demandé leur réparation devant le juge civil. Dans ces deux arrêts, les laboratoires condamnés par les juges du fond avaient invoqué la violation du principe de précaution pour contester le fait qu il leur avait été reproché un manque de vigilance dans la mise sur le marché et le non-retrait du marché antérieurement à L arrêt rendu à l occasion du pourvoi n est particulièrement éloquent. Selon la société UCB Pharma, certes, le principe de précaution impose d anticiper et de prévenir les risques d un produit dans un contexte d incertitude, mais il nécessite que les connaissances scientifiques de l époque aient fait apparaître l existence d un risque pour l homme scientifiquement plausible, c est-à-dire admis par une partie significative de la communauté scientifique. Or, selon le demandeur au pourvoi, il n était pas possible de la condamner pour des faits ayant eu lieu avant 1971, car, à cette époque, les éléments connus n étaient pas suffisamment plausibles en ce qui concernait le risque d adénocarcinome chez l enfant. Si dans les deux espèces, la Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme la condamnation civile des laboratoires, dans cet arrêt, elle affirme clairement : Mais attendu que la cour d appel a constaté qu existaient avant 1971 et dès les années des doutes portant sur l innocuité du distilbène que la littérature expérimentale faisait état de la survenance de cancers très divers et qu en outre, à partir de 1971, de nombreuses études expérimentales et des observations cliniques 56 Cass civ 3 e, 3 mars 2010, (2010) Bull civ III, n Art 1383 C civ. 58 Voir les deux espèces, Cass civ 1 re, 7 mars 2006, (2006) Bull civ 131, n 143; Cass civ 1 re, 7 mars 2006, (2006) Bull civ 130 n 142. Voir les observations de Geneviève Viney, «Principe de précaution et responsabilité civile des personnes privées» [2007] C 1542 ; Olivier Gout, «Les avancées discrètes du principe de précaution» (2006) 7 Resp civ et assur 11 à la p 7.

14 21 JSDLP - RDPDD Boutonnet contre-indiquaient l utilisation du distilbène ; qu elle a pu en déduire sans dénaturer les rapports d expertise, que la société UCB Pharma qui, devant ces risques connus et identifiés sur le plan scientifique, n avait pris aucune mesure, ce qu elle aurait dû faire même en présence de résultats discordants quant aux avantages et inconvénients, avait manqué à son obligation de vigilance 59. Or, selon certains auteurs, l admission de cette obligation de vigilance porterait en elle la vocation préventive du principe de précaution. Cette solution serait implicitement justifiée par la nécessité de vigilance en présence de «risques soupçonnés» 60. Il est vrai que, d emblée, l obligation de vigilance semble manifester le renforcement et l affinement de l obligation de prudence. Pourtant, à regarder de plus près l arrêt, on peut en douter. Certes, si le laboratoire n a pas été condamné sur le fondement de la violation du principe de précaution, en revanche, en rejetant le pourvoi, on peut se demander si la Cour de cassation n a pas approuvé implicitement le fait que, au contraire, le principe de précaution invitait à sa condamnation. Cela se renforce si l on constate que le manquement à «son obligation de vigilance» lui est reproché bien qu il y ait eu, avant 1971, des résultats discordants quant aux avantages et inconvénients du produit. Toutefois, il demeure que le laboratoire a été condamné au regard de risques «connus et identifiés». Il semble alors que cette solution ne puisse être vue de manière certaine comme la consécration de la faute de précaution marquant le passage de l obligation de prudence raisonnable en cas de risques certains à l obligation de prudence renforcée et affinée en cas de risques moins certains, moins connus, débattus ou soupçonnés, mais porteurs de dommages graves Bilan L influence du principe de précaution sur la responsabilité du fait personnel apparaît ainsi limitée. D une part, si le principe de précaution est susceptible d influencer la qualification de la faute, celle-ci ne réside aujourd hui exclusivement que dans le manquement au principe de précaution tel qu il est prévu précisément par les textes. D autre part, en admettant cette influence, elle reste qualitativement et quantitativement limitée : la solution du 3 mars 2010 ne concerne que le domaine environnemental et est isolée. À l avenir, on doute d ailleurs de son futur succès sur ce point tant, s il s agit d obtenir l indemnisation du dommage, les victimes bénéficient de régimes plus efficaces tels que celui de la responsabilité du fait des choses (1384 al 1 du Code civil) et de la responsabilité du fait des produits défectueux ( et s du Code civil) 61. Derrière ce bilan, c est la nature même du principe de précaution en droit de la responsabilité civile qui se dessine sous nos yeux 62. En admettant que son non-respect puisse être sanctionné sur le fondement de l article 1382, le juge l appréhende comme principe, non pas du droit de la responsabilité civile susceptible de fonder une action de manière autonome, mais du droit de l environnement dont le non-respect peut être apprécié en droit de la responsabilité, sur le fondement de la responsabilité du fait personnel. Par ailleurs, puisque seul le non-respect de ses conditions légales précises semble aujourd hui entraîner sa sanction, le principe de précaution constitue davantage un principe normatif porteur d une norme précise qu un principe directeur susceptible d influencer le juge dans son appréciation de toute faute commise dans un contexte d incertitude scientifique. Faut-il le regretter? D un côté, il est vrai que, outre l in- 59 Référence nécessaire. 60 Viney, Introduction, supra note 3 au para Sur le succès limité du principe de précaution pour des questions d opportunité indemnitaire, voir Mathilde Boutonnet, «L accueil des principes environnementaux en droit de la responsabilité civile» dans Chantal Cans, dir, La responsabilité environnementale: prévention, imputation, réparation, Paris, Dalloz, 2009, Sur ce statut, voir Boutonnet, Précaution, supra note 20 au para 352 et s.

15 Boutonnet Volume 10: Issue 1 22 demnisation, c est la prévention qui en ressort affaiblie, le juge étant freiné dans sa découverte des obligations de prudence à adopter au nom du principe de précaution. D un autre côté, en refusant de consacrer de manière générale la faute de précaution au regard d une obligation de prudence renforcée, la jurisprudence respecte le sens du principe tel que fixé par le législateur et garantit la sécurité juridique des justiciables qui ne semblent devoir être concernés par ce principe que si les conditions de son application sont au préalable clairement réunies. Surtout, rien n empêche de remédier aux carences soulevées. En ce sens, le législateur peut, sous son influence, non seulement créer des obligations légales favorables au respect du principe de précaution dans le domaine environnemental et sanitaire, telles que des obligations d information poussées et de vigilance renforcées, mais aussi réfléchir à la nécessité d améliorer les dispositifs d indemnisation en cas de dommages graves commis dans un contexte d incertitude scientifique. Cette réflexion serait d autant plus nécessaire que la jurisprudence rejette aujourd hui toute influence du principe de précaution sur la preuve du lien de causalité. 2.2 Le rejet de l influence du principe de précaution sur la preuve du lien de causalité Proposition doctrinale Le principe de précaution invite à éviter «la réalisation d un dommage, bien qu incertaine en l état des connaissances scientifiques» 63. Cela implique une possible incertitude scientifique du lien de causalité entre le fait générateur et la réalisation dommage. De ce fait, il y a quelques années, au cours du débat relatif à l influence possible du principe en droit de la responsabilité civile, la majorité des auteurs a admis que celui-ci conduirait à un allègement de la preuve du lien de causalité en cas de dommages 64. En ce sens, alors que, pour Monsieur Jourdain, «[u]ne faute de précaution présume au moins en fait le lien de causalité» 65, pour Monsieur Mazeaud, une présomption devrait s appliquer à «la santé ou la sécurité, dans la mesure où une telle faute crée un risque objectif de dommage» Réponse du juge Aujourd hui, le juge ne semble pas prêt à assouplir la preuve du lien de causalité sur le fondement du principe de précaution lors d une action indemnitaire. Il convient ici de se tourner vers un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 18 mai En l espèce, un Groupement agricole d exploitation (GAEC Marcouyoux) a intenté une action en responsabilité contre la SA Réseau transport électricité (RTE) titulaire d une servitude d appui sur des terrains appartenant au GAEC et sur lesquels celle-ci exploite des lignes à très haute tension. Il estimait que les champs électromagnétiques étaient la cause des désordres sanitaires constatés dans ses élevages situés à proximité des lignes, lui causant ainsi des préjudices matériels et économiques. Les juges du fond ayant rejeté sa demande en constatant que le lien de causalité entre la mortalité des bovins et l exploitation des lignes à haute 63 Loi constitutionnelle du 1er mars 2005, supra note 15, art Sur ce rappel, voir Boutonnet, Précaution supra note 20 à la p 567 et s. 65 Jourdain, «Précaution», supra note 30 à la p Mazeaud, supra note 29 au para Mustapha Mekki, «Droit de la responsabilité civile» (2011) 279 Gaz Pal 13 ; Mathilde Boutonnet, «Les présomptions: un remède inefficace au refus d influence des principes environnementaux sur la preuve de la causalité» [2011] D 2089 ; Philippe Brun et Olivier Gout, «Responsabilité civile» [2012] D 47 ; Patrice Jourdain, «Principe de précaution et causalité: quelle incidence du premier sur la seconde?» [2011] RTD civ 540 [Jourdain, «Causalité»].

16 23 JSDLP - RDPDD Boutonnet tension n était pas démontré, le groupement agricole a formé un pourvoi devant la Cour de cassation. Tout en admettant cette incertitude scientifique, il faisait valoir que le principe de précaution invitait au contraire à la relativiser en présumant le lien de causalité. Rejetant le pourvoi, la Cour de cassation affirme que : [A]yant énoncé à bon droit que la charte de l environnement et le principe de précaution ne remettaient pas en cause les règles selon lesquelles il appartenait à celui qui sollicitait l indemnisation du dommage à l encontre du titulaire de la servitude d établir que ce préjudice était la conséquence directe et certaine de celui-ci et que cette démonstration, sans exiger une preuve scientifique, pouvait résulter de présomptions graves, précises, fiables et concordantes, la cour d appel, qui a relevé que des éléments sérieux divergents et contraires s opposaient aux indices existant quant à l incidence possible des courants électromagnétiques sur l état des élevages de sorte qu il subsistait des incertitudes notables sur cette incidence et qui a analysé les circonstances de fait dans lesquelles le dommage s était produit, a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que, compte tenu de l ensemble des explications et données fournies, l existence d un lien de causalité n était pas suffisamment caractérisée et en a exactement déduit que les demandes d indemnisation du GAEC ne devaient pas être admises La primauté du droit commun de la preuve On en retient que, si la Cour de cassation accepte que le principe de précaution soit invoqué dans le contentieux de la responsabilité civile, en revanche, elle refuse de lui faire jouer une influence sur la preuve du lien de causalité. Celle-ci ne dépend que du droit commun auquel il faut se reporter. En effet, comme l exprime l arrêt, la charge de la preuve du lien de causalité repose sur le demandeur 69. Seul le système des présomptions permet de l alléger 70. Il faut en effet rappeler que, en droit français, l incertitude scientifique n est pas ignorée du droit de la responsabilité civile 71. Du côté de la causalité 72, le manque de certitude scientifique peut conduire à une certitude juridique grâce au système des présomptions de fait prévu à l article 1353 du Code civil selon lequel le magistrat ne doit admettre «que des présomptions graves, précises et concordantes». Au vu de certains éléments de faits, malgré une incertitude, le juge est alors ou non convaincu de la forte probabilité de la causalité. Ainsi, la preuve par «la négative» ou par «exclusion» tient-elle une place importante dans le domaine médical, mais 68 Cass civ 3 e, 18 mai 2011, (2011) Bull civ III, n Art 1349 C civ. 70 Sur les présomptions et le lien de causalité, voir Viney et Jourdain, Conditions, supra note 39, au para Michel Borgetto et al, Le traitement juridique et judiciaire de l incertitude, Paris, Dalloz, 2008 ; Étienne Vergès, «Les liens entre la connaissance scientifique et la responsabilité civile: preuve et conditions de la responsabilité civile» dans Ève Truilhé-Marengo, dir, Preuve scientifique, preuve juridique, Bruxelles, Larcier, 2012, 129 ; Anne Claudel, dir, Incertitude juridique, Incertitude scientifique, Limoges, Presses Universitaires de Limoges, 2000 aux pp Anne Guégan-Lecuyer, «Incertitude et causalité dans la perspective des dommages de masse» [texte présenté à la Cour de cassation], en ligne : Cour de cassation <

17 Boutonnet Volume 10: Issue 1 24 aussi, dans des cas particuliers, dans le domaine environnemental 73. Par ailleurs, le législateur et le juge peuvent créer des règles de présomptions qui permettent de «considérer comme acquis un fait déterminé, sur la seule preuve dûment rapportée d un autre fait» 74. Aux présomptions légales existant en particulier dans le domaine sanitaire 75 s ajoutent les présomptions judiciaires 76. Or, dans l arrêt du 18 mai 2011, face à l absence de présomption de droit, seule la présence de présomptions de fait aurait permis d emporter la conviction du juge et non une éventuelle influence du principe de précaution L impossible abaissement du niveau de certitude scientifique Mais quel aurait pu être cette influence exactement? Pour répondre à cette question, il convient de rappeler le sens du principe de précaution. Il incite à éviter la réalisation des dommages malgré l incertitude scientifique l entourant. Autrement dit, la prévention doit avoir lieu bien que le débat scientifique ne permette pas de savoir si le dommage peut oui ou non se réaliser. Appliquée au lien de causalité juridique, l influence invoquée consiste alors à faire valoir qu il doit être présumé, car la certitude scientifique ne doit pas être exigée en cas de dommage grave. Or, en refusant son influence, le juge en vient à écarter toute possibilité de prendre en compte un degré trop important d incertitude scientifique au-delà de l appréciation déjà relativement libérale qu il admet sur le fondement du droit commun, à savoir une prise distance encadrée à l égard de la preuve scientifique par, d un côté la possibilité de se passer de la certitude scientifique et, d un autre côté, l impossibilité de se contenter de la preuve d une incertitude scientifique. En effet, il faut rappeler que la Cour de cassation adopte une conception souple de la causalité en distinguant la causalité juridique de la causalité scientifique, appelée encore «causabilité» 77. La causalité juridique peut-être admise malgré l impossibilité de démontrer sur le plan scientifique, de manière certaine, le lien de causalité. Ainsi la Cour de cassation, dans les affaires du vaccin anti-hépatite B et malgré l incertitude scientifique régnant autour de la possibilité qu il soit notamment la cause du déclenchement de la maladie de la sclérose en plaques, admet que «si l action en responsabilité du fait d un produit défectueux exige la preuve du dommage, du défaut et du lien de causalité entre le défaut et le dommage, une telle preuve peut 73 Voir l indemnisation des dommages causés par un bang supersonique, Cass civ 2 e, 13 octobre 1971, (1971) Bull civ 198, n 274. Voir aussi, du côté des juges du fond en matière de causalité environnementale et dommages causés aux bétails, des exemples de preuve par la négative Valérie Gaillot- Mercier et Mathilde Boutonnet, «La mise en œuvre de l action en responsabilité et la réparation du dommage en matière d environnement» dans Philippe Brun et al, dir, Lamy Droit de la responsabilité, Ruell-Malmaison, Wolters Kluwer France, étude 370 ; Trib gr inst Albertville, 26 août 1975, (1976) JCP Jur (note W Rabinovitch). 74 Jean-Luc Aubert et Éric Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 13 e éd, Paris, Sirey, 2010, au para Voir par ex Loi n du 4 mars 2002, JO, 5 mars 2002, 4118 (posant une présomption de droit en cas de transmission du virus de l hépatite C par transfusion sanguine). 76 Voir dans le cas de la transmission du VIH par transfusion sanguine, Cass civ 1 re, (2001) Bull civ 85, n Sur ce rappel, Christophe Radé, «Causalité juridique et causalité scientifique: de la distinction à la dialectique» [2012] D 112.

18 25 JSDLP - RDPDD Boutonnet résulter de présomptions, pourvu qu elles soient graves, précises et concordantes» 78. Toutefois, cette libéralité a des limites. Dans cette même affaire du vaccin anti-hépatite B, la décision de la Cour de cassation selon laquelle «l absence de certitude scientifique sur l innocuité du vaccin n emporte pas de présomption de défaut» [nos italiques] 79. Ainsi y a-t-il une limite dans l acceptabilité de l incertitude scientifique. Certes, la causalité juridique et la causalité scientifique ne se confondant pas, la première ne dépend pas de la preuve scientifique, comme le rappelle l arrêt du 18 mai Cependant, l absence de certitude scientifique fragilise la preuve, car elle rend plus difficile la possibilité de démontrer la causalité juridique. Ainsi, en l espèce, les effets nocifs des champs électromagnétiques sur les élevages donnant lieu à une grande incertitude scientifique, la preuve du lien causal juridique ne pouvait être apportée. À défaut d admettre, au nom du principe de précaution, une plus grande distance à l égard de la certitude scientifique allant jusqu à se contenter de son absence même, le juge pouvait difficilement accepter une caractérisation du lien de causalité Appréciation Si d emblée, ce rejet d influence peut surprendre au regard des propositions doctrinales déduites du sens du principe de précaution, il nous semble au contraire justifié. Il ne faut pas s y tromper : le principe de précaution a pour finalité de prévenir la réalisation de certains dommages lorsqu ils sont d une importante gravité et cela malgré leur incertitude scientifique. Si l exigence de certitude scientifique est mise de côté, c est parce que les dommages graves peuvent encore être évités. Il ne s agit donc aucunement d indemniser des dommages malgré l incertitude scientifique concernant leur causalité. Comme l affirme Monsieur Jourdain, réservé à la prévention des dommages, «le principe de précaution n a pas pour effet de transformer comme par magie le doute en certitude» 80. De ce fait, si l on comprend que, parce qu il contient une norme comportementale, il puisse influencer la caractérisation d une faute sur le fondement de l article 1382, ce serait dévoyer son sens que de lui faire jouer un rôle indemnitaire plus important, du côté de la causalité, comme d ailleurs du côté de la preuve du défaut en matière de régime de responsabilité du fait des produits défectueux 81. Là encore, au juge ou au législateur de décider si, dans certains cas, le contexte d incertitude scientifique mérite d être plus fortement pris en compte en cas de réalisation de dommages. En revanche, en toute logique, il serait davantage critiquable de refuser toute influence causale du principe de précaution lorsqu il s agit, par le biais d une action en responsabilité civile, d obtenir la prévention d un dommage. D où la nécessité d observer de plus près l influence préventive du principe de précaution en droit de la responsabilité civile qui s avère plus contrastée. 78 Cass civ 1 re, 22 mai 2008, (2008) Bull civ I, n 148 ; Cass civ 1 re, 7 mars 2006, (2006) Bull civ I, 130, n 142 ; Cass civ 1 re, 22 mai 2008, n [Cass civ 1 re, n ] ; Cass civ 1 re, 22 mai 2008, (2008) Bull civ I, n 147; Cass civ 1 re, 22 mai 2008, n ; Christophe Radé, «Vaccination anti hépatite B et sclérose en plaques: le tournant?» (2008) 7 Resp civ et assur 8 ; Luc Grynbaum, «Vaccins contre l hépatite B et produits défectueux: les présomptions constituent un mode de preuve du lien de causalité et du défaut» (2008) 28 JCP G II ; Patrice Jourdain, «Lien de causalité entre la vaccination contre l hépatite B et la sclérose en plaques: la Cour de cassation assouplit sa jurisprudence» [2008] RTD civ 492. Voir aussi s agissant d un vaccin ORL, Cass civ 1 re, 25 juin 2009, (2009) Bull civ I, n 141 ; Patrice Jourdain, «Lien de causalité entre vaccination et maladie apparaissant ultérieurement: la jurisprudence s affine» [2009] RTD civ Cass civ 1 re, n , supra note Jourdain, «Causalité», supra note Cass civ 1 re, n , supra note 79.

19 Boutonnet Volume 10: Issue L INFLUENCE PRÉVENTIVE DU PRINCIPE DE PRÉCAUTION EN DROIT DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE : UN BILAN CONTRASTÉ Si l influence indemnitaire du principe de précaution peut s avérer en définitive assez décevante, son influence préventive donne lieu à deux types de sentiments. D un côté, à observer la jurisprudence des juges du fond, on ne peut être que surpris par l accueil rapidement fait à sa finalité préventive. L audace jurisprudentielle doit ici être relevée. D un autre côté, en tenant compte d une récente jurisprudence de la Cour de cassation susceptible de remettre en cause cette influence, on ne peut être qu interloqué par, indirectement, sa quasi-mise à mort. D où la nécessité de mettre en exergue ce bilan contrasté : l admission audacieuse de la finalité préventive du principe de précaution (A) est aujourd hui largement freinée (B). 3.1 L admission audacieuse de l influence préventive Que le principe de précaution puisse être invoqué lors d une action en responsabilité civile afin d obtenir la prévention d un dommage et non uniquement sa réparation, cela n allait pas de soi, au regard de la fonction traditionnellement indemnitaire de ce droit. Toutefois, bien que la jurisprudence ne soit pas unitaire sur ce point et qu elle n ait aucunement été confirmée par la Cour de cassation, il faut noter que plusieurs décisions ont admis cette possibilité dans un même domaine en proie à une véritable incertitude scientifique : les antennes-relais de téléphonie mobiles suspectées, pour certains, de provoquer des dommages sanitaires pour leurs voisins. Pour comprendre cette jurisprudence, il convient de distinguer les décisions rendues par les juges des référés de celles rendues par les juges du fond En référé «L objet du référé [est] de permettre l obtention rapide d une mesure provisoire dans l attente de la solution définitive d un litige» 83. En droit français, au regard de la possibilité pour le juge de référés de prescrire des mesures destinées à faire cesser un dommage ou un trouble, une partie de la doctrine rattache cette procédure au droit de la responsabilité civile 84. Plus particulièrement, parmi les procédures de référés, c est celle prévue à l article 809 du Code de procédure civile qui, a priori, semble le plus à même pour accueillir la finalité préventive du principe de précaution en ce qu elle dispose : «[l]e président peut toujours, même en présence d une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite». Et «[d]ans les cas où l existence de l obligation n est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l exécution de l obligation même s il s agit d une obligation de faire». Si tout l intérêt de cette disposition au regard du principe de précaution est donc d admettre la prévention ou cessation malgré un manque de certitude, en revanche, la difficulté est qu elle exige la démonstration d un dommage imminent, ce qui n est pas nécessairement le cas dans le domaine environnemental et sanitaire. On comprendra alors que, face aux décisions ayant refusé de faire une place au principe de précaution en affirmant notamment que ce dernier «n autorise pas le juge des référés à s affranchir des 82 Sur ce bilan, voir Geneviève Viney, «Le contentieux des antennes-relais» [2013] D 1489 [Viney, «Antennes-relais»] ; Mathilde Boutonnet, «Les risques éventuels générés par les antennes-relais de téléphonie mobile devant le juge civil» [2009] Gaz Pal Loïc Cadiet et Emmanuel Jeuland, Droit judiciaire privé, 5 e éd, Paris, LexisNexis, 2006 au para Voir en particulier Philippe le Tourneau, «Droit de la responsabilité civile», en ligne: Dalloz, <

20 27 JSDLP - RDPDD Boutonnet conditions d exercice de ses prérogatives» 85, celles ayant accepté d interpréter souplement les conditions exigées par l article 809 du Code de Procédure civile soient vues avec audace. Ainsi, par une ordonnance de 11 août , le président du Tribunal de grande instance de Créteil a admis la demande en référé de personnes invoquant les risques de troubles générés par une installation après avoir constaté «un trouble manifestement illicite». Il affirme que, «contrairement à ce que prétend la société de téléphonie mobile, il appartient au juge judiciaire de faire respecter le principe de précaution, traduction du devoir de prudence vis-à-vis des tiers et qui est expressément mentionné à l article L du Code de l environnement». Par ailleurs, dans une décision du 15 septembre , la Cour d appel de Montpellier a ordonné le démantèlement d une antenne relais en affirmant qu il y avait bien un trouble manifestement illicite dès lors que la société SFR avait fait naître chez les demandeurs «la crainte qu en demeurant dans leur habitation, ils courent et font courir à leur enfant un risque sanitaire particulièrement grave si celui-ci devait se réaliser, dès lors qu au regard des développements qui précèdent, il n existe aucune garantie d absence d un tel risque». Le juge rappele que la société SFR n a pas respecté le principe de précaution puisqu il existait bien un risque incertain et des solutions permettant de le réduire en installant l antenne dans un autre lieu existaient. On en retient que, en référé, certaines décisions manifestent l influence directe du principe de précaution sur le renforcement de la fonction préventive de la responsabilité civile en facilitant la preuve du trouble manifestement illicite. Invitant à anticiper les dommages graves malgré leur incertitude scientifique, le principe de précaution conduit à admettre que la non-garantie de l innocuité des antennes-relais est constitutive d un trouble illicite Au principal Cette jurisprudence trouve son prolongement dans le contentieux rendu «au principal», lorsque le juge statue à titre définitif sur la responsabilité civile de l auteur. Là encore, la jurisprudence est loin d être unitaire. Parmi les décisions ayant retenu que le principe de précaution puisse jouer un rôle préventif par le biais d une action en responsabilité civile, il convient d opérer une distinction Principe de précaution et théorie du trouble anormal de voisinage Pour la grande majorité, ces décisions combinent deux fondements. L action est fondée à la fois sur le principe de précaution et la théorie du trouble de voisinage. Cela n étonne pas, car cette théorie d origine jurisprudentielle permet à certaines victimes de trouble de solliciter devant le juge civil la prescription de mesures de réparation, cessation et prévention lorsque celui-ci excède les inconvénients de ce que doit supporter une personne dans les rapports de voisinage 89. Sous l influence du principe de précaution, la preuve du trouble est alors assouplie, s ouvrant ainsi à l incertitude scientifique. Tout a commencé avec le jugement du Tribunal de grande instance de Grasse du 30 juin 2003 confirmé par l arrêt de la Cour d appel d Aix 85 CA Paris, 15 mars 2000, (2000) JurisData , n 1999/ Voir aussi, 10 juin 2009, (2009) JurisData , n 09/00169; Trib gr inst Aix en Provence, 9 juin 2009, (2009) JurisData , n 09/ Trib gr inst Créteil, 11 août 2009, (2009) JurisData , n 09/ CA Montpellier, 15 septembre 2011, (2011) n 10/04612 ; Trib gr inst Carpentras, 16 février 2009, (2009) JurisData , n 08/00707 ; François Guy Trébulle, «Droit de l environnement» [2009] D Sur ces distinctions, voir Boutonnet, «Bilan», supra note Sur cette théorie, voir Viney et Jourdain, Conditions, supra note 39 au para 953.