BULLETIN DROIT & BANQUE

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1 BULLETIN DROIT & BANQUE CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER EUROPÉEN De mars à septembre 2008 par Philippe-Emmanuel Partsch CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE DE DROIT BANCAIRE LUXEMBOURGEOIS De janvier 2007 à mars 2008 par Nicolas Thieltgen JURISPRUDENCE Recours en annulation formé par un dirigeant contre une décision de la Commission de Surveillance du Secteur Financier en matière d agrément Jugement du Tribunal administratif du 28 juin 2006 ; Arrêt de la Cour administrative du 30 janvier 2007 ; Jugement du Tribunal administratif du 26 mars 2007 ; Arrêt de la Cour administrative du 13 novembre 2007 Commentaire, par Marc Elvinger Faillite créancier trustee trust de droit anglais reconnaissance qualité d agir Arrêt de la Cour d appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, du 30 janvier 2008 Liberté de créer un titre au porteur par lequel son émetteur s engage à livrer aux porteurs successifs du titre des actions émises par une autre entité. Arrêt de la Cour d appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, du 12 juillet 2006 Commentaire, par Nicki Kayser RELEVÉ DES DISPOSITIONS LÉGALES ET RÉGLEMENTAIRES INTÉRESANT LE SECTEUR FINANCIER Du 1er janvier au 30 juin

2 Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (janvier 2007 mars 2008) Me Nicolas Thieltgen Avocat à la Cour Brucher & Associés Le droit bancaire est généralement défini comme l ensemble «des règles fixant le statut des entreprises qui se livrent au «commerce de l argent» et de celles applicables à leur activité» 1. A la croisée du droit privé et du droit public, il s agit donc du droit d une profession, celle de banquier, à savoir, selon l article 1er de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier telle que modifiée, la profession dont «l activité ( ) consiste à recevoir du public des dépôts ou d autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte». Cette définition couvre l activité classique du banquier, à savoir celle de «servir d intermédiaire entre les capitalistes qui ont des fonds à placer et les tiers qui sollicitent des avances» 2. Depuis longtemps cependant, les activités des banquiers se sont diversifiées et s étendent à bien d autres opérations, telles que la gestion de fortune, le conseil en investissement, l ingénierie financière et fiscale, la garde des valeurs ou la prise en charge de l administration centrale de véhicules d investissements collectifs, sans même parler de leur participation active à la création et aux opérations de financement d entreprises industrielles et commerciales. La présente chronique, à la périodicité annuelle, aura pour objectif de rendre compte des décisions des juridictions luxembourgeoises intervenues en ce qui concerne les dites activités des établissements de crédit, sans néanmoins déborder sur la matière du droit financier au sens général du terme 3, ou, à tout le moins, en ne tenant compte que des décisions relevant directement des activités d une banque en cette matière. Elle distinguera, d une part, les décisions relatives au statut des banques, qui relèvent principalement du droit public et administratif ainsi que, sous certains aspects, du droit pénal et, d autre part, les décisions relatives à leurs opérations, qui peuvent, elles, être rattachées quasi-exclusivement au droit civil et commercial. Par le biais de ce compte-rendu de jurisprudence, son auteur espère faire œuvre utile, en permettant aux professionnels de notre place financière d accéder rapidement aux décisions récentes qu il aura humblement jugées pertinentes 4. La période commentée La période commentée (janvier 2007-mars 2008) a été riche en décisions touchant au droit bancaire 5. Les décisions tranchant des contestations en matière de gestion discrétionnaire sont bien entendu très nombreuses, le respect de l obligation d information et de conseil du banquier étant le plus souvent en jeu. Les solutions retenues à ce sujet sont conformes aux principes d ores et déjà dégagés par la jurisprudence existante. Dans ce contexte, il sera néanmoins intéressant d observer dans les prochaines années les évolutions de la jurisprudence, au regard notamment des règles très précises édictées en la matière par la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d instruments financiers et ses règlements d exécution. Les décisions touchant au statut des banques sont elles plus rares, mais tranchent bien souvent des questions inédites ou d importance. Les deux décisions présentées ci-après, l une relative au Gavalda, C. et Stoufflet, J., Droit bancaire, Paris, Litec, 1992, n 1, p. 3. In Répertoire Pratique de Droit Belge, v «Banque», p.702, n 1. Sur la distinction à faire entre le droit bancaire et le droit financier, voyez Elvinger, A., «Historique du droit bancaire et financier luxembourgeois», Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Bruylant, 1994, volume I, p.3 et svtes. Des remerciements sont adressés au Service de Documentation Juridique du Parquet Général, et, plus particulièrement, à Madame le Substitut Nathalie Hilgert, pour son aide précieuse dans la recherche des décisions pertinentes. A toutes fins utiles, il est rappelé qu en l absence d un système de suivi officiel des décisions, il ne peut être garanti que les jugements et arrêts commentés et/ou cités ont été coulés en force de chose jugée. Certaines décisions peuvent donc avoir été frappées d un appel ou d un pourvoi en cassation, voire réformées ou cassées, sans qu il ait été possible en l espèce de pouvoir systématiquement le vérifier pour chaque décision Bulletin Droit et Banque N 42

3 statut des règles de conduite édictées par la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier, telle que modifiée, l autre en matière de secret bancaire, le démontrent. Enfin, à l occasion de décisions touchant principalement à d autres matières, tel le droit des sociétés, des questions importantes pour la pratique bancaire luxembourgeoise sont tranchées. Une décision du Tribunal d Arrondissement de Luxembourg commentée ci-après en matière de libération d apports numéraires en est un exemple frappant. I. Statut Cour d Appel de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 13 février 2008, n du rôle Statut général des banques et autres PSF - Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Règles de conduite Article 37 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier Appréciation de l existence d une faute en s inspirant des règles de conduite imposées aux banques par l article 37 de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier (oui) Obligation d information du banquier dans le cadre d un contrat de dépôt d instruments financiers Situation dans laquelle le client bénéficie de conseils prodigués par le professionnel Risques de la gestion malgré tout assumés par le client «Rien n empêche les tribunaux dans le cadre d une action en responsabilité pour faute contre le professionnel d apprécier l existence de cette faute en s inspirant, indépendamment des stipulations contractuelles entre parties, des règles de conduite imposées à la banque par l article 37 de la loi modifiée de 1993 sur le secteur financier, fixant les grandes lignes du comportement que les professionnels doivent respecter dans les rapports avec leurs clients, plus amplement précisées par la circulaire 2000/15 du 2 août 2000 ( ) Dans le cadre du contrat de dépôt, le client gère personnellement son portefeuille en passant luimême les ordres afférents ou en donnant des instructions à cet effet au professionnel. Si le client bénéficie de conseils qui lui sont prodigués par le professionnel, ces conseils visent simplement à éclairer le client, le choix de la décision finale incombant à celui-ci. C est le client qui gère et assume les risques de la gestion ( )» Commentaires L arrêt rendu par la Cour d Appel de Luxembourg en date du 13 février 2008 présente un intérêt certain en ce que, d une part, il revient sur l enseignement qu il était permis de tirer de plusieurs décisions rendues par les juridictions de première instance quant au statut des règles de conduite du secteur financier édictées par l article 37 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier 6 et, d autre part, il précise l étendue et la portée de l obligation d information reposant sur le banquier qui se voit confier le dépôt d instruments financiers. 1. Les faits de l affaire En l espèce, un ressortissant d origine belge, qui, dans le courant de l été 1999, avait confié en dépôt à un établissement de crédit de la place une partie Article 37 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier (avant le 13 juillet 2007) : «(1) Un établissement de crédit ou un PSF est obligé, au titre des règles de conduite: à agir, dans l exercice de son activité, loyalement et équitablement au mieux des intérêts de ses clients et de l intégrité du marché, à agir avec la compétence, le soin et la diligence qui s imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l intégrité du marché, à avoir et à utiliser avec efficacité les ressources et les procédures nécessaires pour mener à bonne fin ses activités, à s informer de la situation financière de ses clients, de leur expérience en matière d investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés, à communiquer d une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec ses clients, à s efforcer d écarter les confits d intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, à veiller à ce que ses clients soient traités équitablement, à se conformer à toutes les réglementations applicables à l exercice de ses activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de ses clients et l intégrité du marché.». Il faut noter que, suite à l adoption de la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d instruments financiers (Mémorial A, 2007, n 116, p. 2076), la partie II de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier, telle que modifiée, relative aux obligations professionnelles, aux règles prudentielles et aux règles de conduite dans le secteur financier a été modifiée en profondeur. Le texte de l ancien article 37 a été repris par le nouvel article 36-1, mais ne s applique plus aujourd hui qu aux PSF autres qu une entreprise d investissement. Voyez notamment Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 13 juillet 2005, n 787/05 : «Les dispositions légales relatives aux règles de conduite dans le secteur financier ont été introduites dans notre droit suite à la transposition de l article 11 de la directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d investissement dans le domaine des valeurs mobilières. Ces règles de conduite touchent exclusivement à l intérêt général et constituent le reflet, sur un plan strictement disciplinaire, du devoir général d information et de coopération à charge du banquier et ne sauraient en conséquence constituer une base légale permettant aux clients des entités surveillées d agir directement en justice en invoquant une violation de ces entités.». - Bulletin Droit et Banque N 42 19

4 de ses avoirs personnels (actions, obligations, or, liquidités pour un montant total avoisinant EUR ) reprochait audit établissement de crédit de l avoir mal conseillé suite à des pertes importantes subies entre 2000 et Se référant aux dispositions de l article 37 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier, telle que modifiée, le client faisait grief à la banque d avoir manqué à son obligation d information et de conseil, d avoir manqué à son obligation de s informer sur son client, d avoir méconnu son devoir de prudence et de ne l avoir pas invité à conclure une convention de gestion de patrimoine, quoique la banque eût adopté une attitude laissant croire qu elle assumait la gestion de son patrimoine. Après avoir été débouté sur le fond de sa demande par un jugement du Tribunal d Arrondissement de Luxembourg en date du 23 février 2006, le client releva appel de ladite décision en date du 25 octobre 2006, procédure qui donna lieu à l arrêt commenté ci-après. 2. L arrêt du 13 février 2008 et ses enseignements Quant au statut des règles de conduite du secteur financier édictées par l article 37 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier Dans un premier temps, la banque s opposait à la demande du client, formulée sur base de l article 37 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier telle que modifiée et de la circulaire CSSF 2000/15 relative aux règles de conduite, au motif que les règles de conduite énoncées par l article 37 de la loi de 1993 sur le secteur financier, telle que modifiée, touchaient exclusivement à l intérêt général et ne pouvaient en conséquence constituer une base légale permettant aux clients d une banque d agir en responsabilité contre cette banque pour violation de l une de ces règles. Ce faisant, la banque s appuyait sur l enseignement de plusieurs décisions rendues par les juridictions de première instance 7 ainsi que sur la doctrine 8 à ce sujet. A la base de ces décisions et de cette doctrine, se trouvaient le constat que le respect des règles de conduite du secteur financier est assuré par la Commission de Surveillance du Secteur Financier, qui exerce ses attributions de surveillance prudentielle exclusivement dans l intérêt public, à l exclusion des intérêts individuels des professionnels surveillés ou de leurs clients 9, ainsi que le fait que la directive 93/22 CE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d investissement dans le domaine des valeurs mobilières, dont l article 37 précité transposait certaines des dispositions, précise dans ses considérants que les règles de conduite du secteur financier ont été arrêtées pour des raisons d intérêt général. La Cour d Appel de Luxembourg ne suivit néanmoins pas les développements de la banque sur ce point. Après avoir retenu que, dans son acte introductif d instance, le client recherchait «la responsabilité contractuelle de [la banque] sur base, principalement des articles 1984 et suivants du Code civil, subsidiairement des articles 1915 et suivants du Code civil, plus subsidiairement des articles 1142 et suivants du Code civil, et, à titre plus subsidiaire encore sur base des articles 1382 et suivants du Code civil», la Cour décida ainsi que «Rien n empêche les tribunaux dans le cadre d une action en responsabilité pour faute contre le professionnel d apprécier l existence de cette faute en s inspirant, indépendamment des stipulations contractuelles entre parties, des règles de conduite imposées à la banque par l article 37 de la loi modifiée de 1993 sur le secteur financier, fixant les grandes lignes du comportement que les professionnels doivent respecter dans les rapports avec leurs clients, plus amplement précisées par la circulaire 2000/15 du 2 août 2000». On ne peut que se féliciter de cette décision de la Cour, alors qu elle revient sur une série de décisions au sujet desquelles il était permis d émettre quelques réserves sur le plan purement juridique. En effet, par cette décision, la Cour rappelle les principes bien établis de la responsabilité civile contractuelle applicables en matière d obligations accessoires 10 selon lesquels la faute contractuelle peut notamment consister en «l inexécution d une obligation secondaire découlant tacitement et objectivement du contrat comme étant une des suites que l équité, l usage ou la loi donnent à l obligation d après sa nature» Voyez Morel, A. et Omes, E ; «L obligation d information et de conseil du banquier», in Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume II, ALJB, 2004, p. 484, n conformément à l article 20 (1) de la loi du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier. Ravarani, G., La responsabilité des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2ème édition, 2006, p. 377, n 452 et suivants. In Cour d Appel, 16 juin 1982, Pas. lux., XXV, p Bulletin Droit et Banque N 42

5 A ce sujet, il faut d ailleurs noter que la jurisprudence française 12 a toujours admis la condamnation d établissements financiers ayant manqué à leurs obligations découlant des articles et suivants du Code Monétaire et Financier, qui transposent les règles de conduite des professionnels du secteur financier édictées par la directive 93/22 CE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d investissement dans le domaine des valeurs mobilières, sans jamais faire référence au fait que ces règles de conduite auraient été arrêtées pour des raisons d intérêt général, et non de protection des intérêts particuliers des clients de ces professionnels et ne pourraient, en conséquence, constituer une base légale permettant aux clients des entités surveillées d agir directement en justice en invoquant une violation de ces dispositions. Il sera intéressant d examiner l évolution de la jurisprudence sur ce point, au regard notamment de l arsenal très complet de règles introduites dans la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier par la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d instruments financiers. L étendue et la portée de l obligation d information reposant sur le banquier qui se voit confier le dépôt d instruments financiers L arrêt de la Cour d Appel du 13 février 2008 présente également un intérêt en ce qu il précise l étendue et la portée de l obligation d information reposant sur le banquier qui se voit confier le dépôt d instruments financiers. Dans un premier temps, l arrêt reprend à son compte la position bien établie de la jurisprudence et de la doctrine applicable en matière d obligation d information reposant sur le banquier dans le cadre d un dépôt d instruments financiers 13 et selon laquelle «L obligation de prévenir, d aviser ou l obligation d informer le client est une obligation accessoire au contrat de dépôt. Elle n englobe cependant pas une obligation d information sur l opportunité d acquérir ou de conserver certains titres. Il est seulement exigé du professionnel de mettre son client en garde de façon générale. L intensité de cette obligation est fonction des compétences du client.». Là où l arrêt se montre néanmoins plus intéressant, c est lorsqu il admet la possibilité pour le banquier de prodiguer des conseils, sans néanmoins que cela ait un impact sur la qualification dudit contrat (qui ne devient pas un contrat de gestion simple, par exemple) 14. Ainsi, malgré lesdits conseils, les obligations à charge du client et de la banque ne se trouvent pas modifiées, le client gérant et assumant toujours les risques de la gestion, pour la raison notamment que «l efficacité du conseil échappe à celui qui le donne, pour passer à celui qui prend librement la décision de le suivre ou non. Un débiteur ne saurait engager à garantir un résultat que la volonté du créancier est libre d écarter.». Tribunal d Arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière commerciale, 23 mars 2007, n du rôle Statut général des banques et autres PSF - Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite secret bancaire violation du secret bancaire étendue du préjudice moral «Si, en principe, les révélations de données couvertes par le secret bancaire peuvent engendrer une atteinte à l intimité de la vie privée, ( ) force est de constater que le contribuable a l obligation légale de renseigner l administration fiscale et de lui fournir les données matérielles permettant de procéder à son imposition de sorte qu il ne saurait se prévaloir de l intimité de sa vie privée en rapport avec sa situation patrimoniale à l égard du fisc. ( ) Doivent être exclus de toute indemnisation les désagréments qui se trouvent en relation directe avec la dette fiscale, que ce soit au titre de préjudice matériel ou moral. Les contrôles assidus de l administration fiscale ( ), rangent parmi les désagréments engendrés par la dette fiscale, de sorte que ce chef de préjudice est à écarter d indemnisation ( ) Le préjudice moral est celui qui ne se traduit pas par une perte en argent, parce qu il porte atteinte à un droit extrapatrimonial, le préjudice matériel se traduisant par une perte évaluable pécuniairement. Il est rare qu un préjudice moral ne soit doublé d un préjudice matériel, mais il en existe ( ).. La notion de déception de l attente légitime au respect Voyez, par exemple, Cass. com., 18 février 2004, n du pourvoi ou Cass. com., 14 juin 2005, n , Bull. Joly Bourse, 2005, p. 561, 142, note I. Riassetto. Voyez Morel, A. et Omes, E, op. cit., p. 485, n 16-8 et p. 501, n et svts ; Ravarani, G., op. cit., p. 431, n 524 ; Schmitt, A. et Omes, E, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Larcier, 2006, p. 151, n 324 et svts. En cela, la Cour colle à la pratique de plusieurs banques, qui ne font pas signer de contrat de gestion simple, mais se limite à la signature d un contrat de dépôt lors de l entrée en relations avec le client. - Bulletin Droit et Banque N 42 21

6 du secret bancaire est trop insaisissable pour mériter indemnisation au titre de préjudice [moral] indépendant.» Commentaires Le jugement rendu par le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale en date du 23 mars 2007 fait partie d un ensemble de quatorze décisions rendues durant le premier semestre de l année 2007 dans des affaires opposant à chaque fois des personnes physiques d origine belge ou néerlandaise au même établissement de crédit luxembourgeois 15. Ces décisions présentent un intérêt en ce qu elles précisent (et limitent) l étendue du préjudice moral dont peuvent obtenir réparation les clients ayant subi un dommage suite à une violation du secret bancaire. 1. Les faits de l affaire En l espèce, suite aux agissements de certains employés indélicats d une banque luxembourgeoise, plusieurs couples de ressortissants belges et néerlandais, qui étaient titulaires de comptesdépôts auprès de ladite banque, s étaient vus adressés par les administrations fiscales de leur pays de résidence plusieurs courriers faisant état de l existence de comptes non déclarés ouverts auprès de ladite banque luxembourgeoise en vue d une enquête sur leur situation fiscale. Ces mêmes couples avaient, par la suite, fait l objet de diverses mesures d investigation donnant lieu, dans certains cas, à un redressement fiscal. Suite à ce qui apparaissait comme une violation du secret bancaire, les dits ressortissants belges et néerlandais avaient assigné la banque devant le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, faisant valoir qu elle n aurait pas respecté l obligation au secret bancaire reposant sur elle. Dans ce cadre, ils réclamaient notamment que la banque soit condamnée à leur payer au titre d indemnisation de leur préjudice moral des montants relativement importants entre EUR et EUR par requérant. Les requérants faisaient notamment état d un dommage moral appréciable composé des éléments suivants : atteinte à l intimité de leur vie privée ; désagréments résultant de l opprobre public et surtout administratif jeté sur eux en relation avec les révélations litigieuses, qui générait quasi annuellement des contrôles fiscaux plus sévères à leur égard qu à l encontre de la moyenne des contribuables ; déception dans l attente légitime de voir la banque respecter son obligation au secret. 2. Le jugement du 23 mars 2007 Après avoir admis l existence d une faute dans le chef de la banque conformément à la jurisprudence applicable en l espèce 16, le Tribunal déclara nonfondée la demande en indemnisation des requérants, après une analyse précise de chacun des éléments du préjudice qu ils invoquaient. En ce qui concerne l atteinte à la vie privée, le Tribunal considéra que, si le droit au respect de la vie privée, à savoir «le fait d accorder à l individu une sphère secrète de vie, d où il aura le pouvoir d écarter les tiers: (...) le droit de faire respecter le caractère privé de sa personne, le droit à être laissé tranquille» était consacré par le droit luxembourgeois 17 et si «les informations de nature patrimoniale concernant une personne physique à l écart du monde politique ou des affaires font partie de la sphère privée de cette personne» et que «les révélations de données couvertes par le secret bancaire [pouvaient en théorie] engendrer une atteinte à l intimité de la vie privée» 18, cela n était pas le cas en l espèce. Le Tribunal retint en effet que «le contribuable a l obligation légale de renseigner l administration fiscale et de lui fournir les données matérielles permettant de procéder à son imposition de sorte Voyez les jugements rendus en date du 23 mars 2007 par le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg dans les affaires enrôlées sous les numéros à , à ainsi que les jugements rendus par le même Tribunal en date du 15 juin 2007 dans les affaires enrôlées sous les numéros , , et et Voyez Cour d Appel, 2 avril 2003, Bulletin Droit et Banque, 2003, n 34, pp. 52 et svtes ; Cour de Cassation, 18 mars 2004 et note Kinsch, P., «L affaire des fichiers volés de la Kredietbank Luxembourgeoise devant la Cour d Appel et de Cassation», Bulletin Droit et Banque, 2004, n 35, pp. 46 et svtes. Notamment par l article 1er de la loi du 11 août 1982 relative à la protection de la vie privée (Mémorial A, 1982, n 86, p.1840 et svtes) ainsi que l article 14 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d expression dans les médias (Mémorial A, 2004, n 85, p.1201 et svtes). En cela, le Tribunal a, tout en le précisant, suivi l enseignement de l arrêt de la Cour d Appel du 2 avril 2003 (op. cit.) qui retenait déjà que, par la violation du secret bancaire, il était porté atteinte à l intimité de la vie privée de la victime de ladite violation Bulletin Droit et Banque N 42

7 qu il ne saurait se prévaloir de l intimité de sa vie privée en rapport avec sa situation patrimoniale à l égard du fisc.». Or, en l espèce, les requérants se limitant à expliquer que leur dommage consistait «dans le seul fait que l administration fiscale belge [avait eu] connaissance de l existence d un compte bancaire à leur nom auprès d une banque luxembourgeoise, [compte qu ils avaient], au mépris de leurs obligations fiscales, omis de déclarer au fisc belge», le Tribunal considéra que les requérants ne pouvaient obtenir réparation de leur préjudice moral consistant «dans l atteinte à la vie privée résultant du fait de ce que le fisc a appris ce qu ils étaient eux-mêmes, de par la loi, tenus de porter à sa connaissance.». En ce qui concerne les désagréments résultant de l opprobre public et surtout administratif jeté sur eux, le Tribunal retint que, conformément à l arrêt de la Cour d Appel du 2 mars 2003 ainsi qu à l arrêt de la Cour de Cassation du 14 mars , devaient «être exclus de toute indemnisation les désagréments qui se trouvent en relation directe avec la dette fiscale, que ce soit au titre de préjudice matériel ou moral.». A ce titre, le Tribunal considéra que les contrôles plus sévères de l administration fiscale à leur égard étaient à ranger parmi les désagréments engendrés par la dette fiscale, de telle sorte que ce chef de préjudice était à écarter d indemnisation. Enfin, en ce qui concerne la déception des clients dans leur attente légitime de voir la banque respecter son obligation au secret, après avoir précisément délimité le notion de préjudice moral pur, à l exception de tout préjudice matériel 20, le Tribunal considéra que la notion de déception de l attente légitime au respect du secret bancaire, telle qu invoquée par les requérants, était trop insaisissable pour mériter indemnisation au titre de préjudice indépendant. A trop vouloir faire abstraction de leur dette fiscale, les requérants en arrivaient en effet, selon le Tribunal, à faire perdre toute consistance au préjudice moral tiré de leur déception. 3. Les enseignements du jugement du 23 mars 2007 Cette décision pourra paraître sévère au regard de l arrêt de la Cour d Appel du 2 mars 2003 précité, dans lequel la Cour avait évalué ex aequo et bono le préjudice moral subi par les clients de la banque concernée à un montant de EUR ,- au motif que, du fait de la violation du secret bancaire, il avait été porté atteinte à l intimité de leur vie privée ainsi qu à leur attente légitime à voir la banque respecter son obligation au secret. Cette décision avait d ailleurs provoqué la surprise à l époque, notamment en ce qui concerne l évaluation du dommage moral effectuée par la Cour 21. Sur les questions de l atteinte à la vie privée et de la déception de l attente légitime au respect du secret bancaire, il est même permis de se demander si le Tribunal ne va pas à l encontre de l arrêt de la Cour d Appel du 2 mars On pourra néanmoins constater que, bien que stricte, la décision du Tribunal d Arrondissement est conforme aux principes généraux de la responsabilité civile applicables en matière d indemnisation du préjudice moral. II. Opérations Cour d Appel siégeant en matière civile, 19 décembre 2007, n du rôle Opérations Gestion de portefeuille Opération(s) de bourse effectuée(s) dans un esprit de spéculation Acte de commerce dans le chef du donneur d ordre - Preuve Décharge signée par le client autorisant la banque à prouver l existence d ordres de bourse reçus au moyen de ses écritures Violation des articles 1er et 2-8 de la loi du 25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur (non) Obligation à charge du client de réceptionner régulièrement les documents mis à sa disposition, d en prendre connaissance et de les vérifier (oui) «( ) des opérations de bourse constituent dans le chef des donneurs d ordre des actes de commerce, La Cour de Cassation a notamment retenu dans son arrêt du 14 mars 2004 que «les désagréments reconnus indemnisables par les juges du fond ne sont pas ceux en relation directe avec la dette fiscale, mais ceux issus de l attente légitime de voir la banque respecter son obligation au secret» in Cour de Cassation, 18 mars 2004, Bulletin Droit et Banque, 2004, n 35, p. 48. «Le préjudice moral est celui qui ne se traduit pas par une perte en argent, parce qu il porte atteinte à un droit extrapatrimonial, le préjudice matériel se traduisant par une perte évaluable pécuniairement. Il est rare qu un préjudice moral ne soit doublé d un préjudice matériel, mais il en existe, telles l atteinte aux sentiments moraux et religieux ou l atteinte à la partie affective du patrimoine moral, frappant une personne dans ses affections, par exemple la douleur éprouvée du fait du décès d une personne aimée.». voyez à ce sujet Kinsch, P., op. cit., p. 55. Cet arrêt (op. cit.) retenait, avant de condamner la banque à indemniser le dommage moral de ses clients évalué à EUR , «Par la violation du secret bancaire, il a été porté atteinte à la vie privée de C.S.. Par cette violation, C.S. a été déçue dans son attente légitime de voir la banque respecter l obligation au secret». - Bulletin Droit et Banque N 42 23

8 dès lors qu elles sont effectuées dans un esprit de spéculation. Le caractère spéculatif peut même résulter d un achat unique de titres destinés à être revendus et justifier l admission du caractère commercial d une opération de bourse isolée ( ) [au sujet d une décharge signée par le client et autorisant une banque à prouver l existence des ordres de bourse reçus au moyen de ses propres écritures] Le seul fait qu un client puisse, dans une situation précise ultérieure, peut-être éprouver des difficultés de preuve, voire se trouver dans l impossibilité d établir ses contestations n est pas de nature à impliquer un déséquilibre contractuel général au moment de la conclusion du contrat. ( ) Il y a, en outre, lieu d observer que le client conserve un droit de regard et de surveillance sur les agissements de la banque et qu il a l obligation de réceptionner régulièrement les documents mis à sa disposition, d en prendre connaissance et de les vérifier. Les clients qui ont estimé une réception annuelle de courrier suffisante ne sont pas à considérer comme s étant tant soit peu consciencieusement et prudemment acquittés de cette obligation.» Commentaires L arrêt commenté ci-après présente principalement un intérêt en ce qu il confirme la validité de certaines clauses limitatives de responsabilité ou relatives à la preuve des ordres passés par un client généralement inclues dans les documents d ouverture de compte des principales banques de la place de Luxembourg. 1. Les faits de l affaire A la fin de l année 2000, deux gérants d une société luxembourgeoise étaient entrés en relations d affaires avec un établissement de crédit de la place et lui avaient confié, dans le cadre d un mandat de gestion simple, certains de leurs avoirs pour un montant avoisinant les EUR Suite à une série d investissements dans des valeurs hautement spéculatives en 2001 et 2002, les avoirs déposés auprès de la banque avaient perdu une grande partie de leur valeur. Les clients avaient, en conséquence, assigné la banque devant le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg en février Selon les gérants, la responsabilité contractuelle de la banque était engagée, alors que, selon leur version des faits, elle avait passée des ordres de bourse sans leur autorisation et qu en ce qui concerne les ordres de bourse passés avec leur accord, elle avait failli à son obligation de conseil et d information en ne les avertissant pas suffisamment du caractère hautement risqué des opérations qu ils envisageaient. Par un jugement contradictoire du 9 novembre 2004, le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg rejeta la demande des deux gérants. Le Tribunal retint notamment que la banque avait rapporté la preuve de la réalité des opérations de bourse ainsi que du consentement des deux gérants, grâce notamment à ses propres écritures, ce qui lui était permis de faire conformément à un document intitulé «Décharge TTT» signé par les deux gérants lors de l ouverture de compte. Le Tribunal considéra également que, si la banque assumait en principe une obligation de conseil et d information envers son client dans les opérations de placement, acquisition ou vente décidées par ce dernier, cette obligation n était qu une obligation de moyens et il appartenait au client de rapporter la preuve du non-respect d une telle obligation, ce qui n était pas le cas en l espèce. Les deux gérants interjetèrent appel à l encontre dudit jugement, appel qui donna lieu au présent arrêt. A la base de leur appel, les deux gérants reprochaient principalement au Tribunal d avoir admis que la banque puisse, conformément à la prédite décharge «TTT» rapporter la preuve de la réalité des opérations de bourse grâce notamment à ses propres écritures, alors que, selon eux, la dite Décharge «TTT» était nulle au regard des articles 1er et 2-8 de la loi du 25 août 1983 sur la protection juridique du consommateur, telle que modifiée ainsi qu au regard de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des Libertés Fondamentales. Les deux gérants critiquaient également la décision des juges de première instance en ce qu ils avaient retenu que les deux gérants étaient en défaut de rapporter la preuve de la violation par la banque de son obligation d information et de conseil. 2. L arrêt du 19 décembre 2007 et ses enseignements A titre préliminaire, la Cour jugea utile de déterminer la nature civile ou commerciale des opérations litigieuses, alors que la question influerait sur plusieurs points soumis à son appréciation. A l appui de son raisonnement, la Cour rappela qu il ressortait des éléments du dossier que les appelants ne pouvaient être qualifiés de commerçant du fait qu ils étaient entrés en relations avec la banque à l occasion de l exploitation d une société dont ils 24 - Bulletin Droit et Banque N 42

9 étaient gérants, alors même que les circonstances de l espèce ne permettaient pas de rattacher les opérations litigieuses à leur activité principale. Néanmoins, le Tribunal considéra qu en l espèce, les opérations de bourse litigieuses devaient être considérées comme des opérations commerciales dans le chef des deux gérants, alors que «des opérations de bourse constituent dans le chef des donneurs d ordre des actes de commerce, dès lors qu elles sont effectuées dans un esprit de spéculation. Le caractère spéculatif peut même résulter d un achat unique de titres destinés à être revendus et justifier l admission du caractère commercial d une opération de bourse isolée.». Il faut noter ici le caractère extensif que la Cour donne à la notion d opération commerciale, notion définie par les articles 2 et suivants du Code de Commerce. Admettre qu une seule opération puisse, du fait de son caractère spéculatif, être considérée comme une opération commerciale constitue une interprétation très large de cette notion, au regard notamment de la jurisprudence traditionnelle applicable 23. La question de la qualification des opérations de bourse litigieuses réglée, la Cour se pencha sur la question de la validité du document intitulé «Décharge TTT». Ce document, signé par les deux gérants lors de l ouverture de compte, prévoyait, outre les moyens et procédures pouvant être utilisés par les clients pour transmettre leurs ordres et instructions à la banque, que les écritures de la banque prouveraient à elles seules que de tels ordres ont été donnés tels qu ils ont été exécutés et que, pour autant que de besoin et par dérogation à l article 1341 du code civil, la banque serait admise à apporter la preuve de tels ordres par toute voie de droit, et notamment par témoignage. Les appelants critiquaient ce document, faisant notamment valoir que «cette convention ne concernerait ( ) pas la charge de la preuve, mais affecterait le consentement des parties, donc l existence-même du contrat» et qu elle «priverait ( ) le client de la possibilité de rapporter la preuve de l absence de son consentement valable, alors qu elle établirait de facto une présomption irréfragable de consentement préalable, donc de respect du mandat simple par la banque.». Les appelants demandaient en conséquence l annulation de ce document pour violation des articles 1er 24 et de la loi du 25 août 1983 sur la protection juridique du consommateur ainsi que de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des Libertés Fondamentales. Dans un premier temps, la Cour rappela que «L appréciation du caractère abusif du document invoqué et de ses clauses isolément se fait en fonction de la situation du consommateur et de la particularité du contrat.». Dans ce cadre, au regard de la qualité des deux gérants, de leur profession ainsi que du caractère commercial des opérations de bourse litigieuses, la Cour retint qu ils ne pouvaient «vu les connaissances dont ils [devaient] disposer en raison de leur profession, être considérés comme s étant engagés à la légère ou comme ayant été abusés par la banque en décidant de recourir à la spéculation boursière.». Au regard de leur qualité ainsi que de leurs objectifs, à savoir se procurer un gain dépassant les intérêts produits par le simple dépôt de leurs fonds sur un compte bancaire, la Cour rappela qu «il était certainement, dans l intérêt des deux parties, indiqué de prévoir d un commun accord une méthode facile de saisine par la banque des ordres de bourse émanant des clients et corrélativement de définir les moyens de preuve y relatifs.». Du fait du caractère énonciatif des moyens et procédures pouvant être utilisés par les clients pour transmettre leurs ordres et instructions à la banque, des impératifs de la matière spécifique auxquels elles répondaient ainsi que des objectifs poursuivis par les parties (procédure simplifiée tant dans les moyens de transmission que de preuve), la Cour considéra que le régime instauré par la «Décharge TTT» n aboutissait pas, en principe et a priori, à une présomption irréfragable au profit de la banque, destinée à priver les clients de leurs droits légitimes et à affranchir la banque de toute contrainte Voyez notamment Cour, 7 avril 1881, Pas. lux., II, p. 20. Voyez également Répertoire Pratique de Droit Belge, v «Commerce- Commerçant», p. 68, n 100 et svts. Article 1er de la loi du 25 août 1983 sur la protection juridique du consommateur : «Dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur, toute clause ou toute combinaison de clauses qui entraîne dans le contrat un déséquilibre des droits et obligations au préjudice du consommateur est abusive et comme telle réputée nulle et non écrite.». Article 2-8 de la loi du 25 août 1983 sur la protection juridique du consommateur : «Sont notamment à considérer comme abusives: ( ) 8 Les clauses réservant au professionnel le droit de déterminer unilatéralement si le bien ou la prestation est conforme ou non au contrat.» - Bulletin Droit et Banque N 42 25

10 Au contraire, ladite «Décharge TTT» n empêchait, ni n entravait les droits à vérification et à contestation des clients et ne leur déniait pas le droit de rapporter par tous moyens la contre-preuve des prétentions de la banque. Dans ce cadre, la Cour rappela que le seul fait qu un client puisse, dans une situation précise ultérieure, peut-être éprouver des difficultés de preuve, voire se trouver dans l impossibilité d établir ses contestations, n était pas de nature à impliquer un déséquilibre contractuel général au moment de la conclusion du contrat. La Cour considéra donc que la «Décharge TTT» était parfaitement valable et qu il y avait lieu de l appliquer en l espèce. L arrêt du 19 décembre 2007 confirme donc la validité de toute une série de conventions de preuve généralement inclues dans les documents d ouverture de compte des établissements de crédit luxembourgeois au regard des exigences de la loi du 25 août 1983 sur la protection juridique du consommateur ainsi que de la Convention de Sauvegarde des Droits de l Homme et des Libertés Fondamentales. La validité de telles conventions semblait d ailleurs d ores et déjà difficilement contestable, au regard, notamment, de l absence de caractère d ordre public de l article 1341 du Code Civil 26. En ce qui concerne l obligation d information et de conseil, la Cour, après un rappel des grands principes appliqués par la jurisprudence à ce sujet 27, rappela que du fait de leurs antécédents, les deux gérants ne pouvaient être considérés comme ignorant les risques généraux inhérents aux opérations de spéculation boursière. De surcroît, la Cour mit en évidence le manque de suivi par les appelants de leurs investissements. A ce sujet, elle releva que le client «a l obligation de réceptionner régulièrement les documents mis à sa disposition, d en prendre connaissance et de les vérifier. Les appelants, qui selon leurs propres indications, ont estimé une réception annuelle de courrier suffisante ne sont pas à considérer comme s étant tant soit peu consciencieusement et prudemment acquittés de cette obligation. Un intérêt plus grand par eux manifesté pour leurs opérations spéculatives eût pu prévenir les carences et conséquences dont ils se plaignent.». Sur ce point, la Cour suit la position traditionnelle des juridictions luxembourgeoises, formulée, le plus souvent, en matière d approbation des écritures constatées par les extraits de compte 28. En conséquence, la Cour confirma le jugement de première instance en ce qu il avait rejeté la demande des deux gérants. Cour d Appel de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 6 décembre 2007, n du rôle Statut général des banques et autres PSF - Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Contrat de gestion discrétionnaire Possibilité d accepter des ordres du client (oui) Obligation d information du client sur les risques et les aléas dans ce cas - Obligation de connaître son client Notion d investisseur averti Fonctions dirigeantes au sein d une entreprise familiale Absence de présomption de connaissance et de compétence Moment pour apprécier la qualité d investisseur averti «Le seul fait d accepter des ordres du client dans le cadre d une gestion discrétionnaire ne constitue pas une faute dans le chef de la banque. En acceptant de tels ordres, elle est cependant tenue d informer le client sur les risques et les aléas des opérations envisagées, surtout si lesdits investissements divergent des critères fixés dans le contrat de gestion discrétionnaire (..) «La notion d investisseur averti se fonde sur le critère de la compétence appréciée au regard de la nature des opérations réalisées et la connaissance des instruments et marchés financiers. Même à supposer que l appelante occupe des fonctions dirigeantes au sein de l entreprise familiale, ce fait ne suffit pas pour faire présumer dans son chef une connaissance et une compétence approfondies des instruments et des marchés financiers et notamment des «contrats futures» ( ). Pour apprécier la qualité d investisseur averti, il faut se placer avant Voyez à ce sujet Verheyden-Jeanmart, N., Droit de la preuve, Bruxelles, Larcier, 1991, p. 148, n 304, qui confirme la validité de la clause contenue dans le règlement «Bancontact» qui prévoie que «le titulaire de la carte reconnaît que le montant constaté par l institution financière où le guichet est installé fait foi à l encontre du montant figurant sur le ticket». L auteur précise néanmoins que ladite dérogation conventionnelle n est pas valable si c est la réalité du dépôt ou du retrait qui est contestée et non son montant. «Le banquier, qui transmet les ordres de bourse reçus de ses clients, agit en tant que mandataire de son client. Il est admis qu il contracte une obligation d informer ses clients des risques encourus dans des obligations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où ils en ont connaissance. Cette connaissance est présumée chez les spéculateurs avertis. L obligation qui est de moyens ne doit porter que sur les risques du jeu boursier en général, point sur les risques inhérents à une opération déterminée. Le banquier n engage même pas sa responsabilité du seul fait qu il a conseillé une opération qui s est révélée malheureuse. Par ailleurs, quand la banque a manqué à ses obligations d information ou de conseil, la réparation ne peut être équivalente à la perte subie par le client, car cela reviendrait à affranchir le client des risques qu il assume en spéculant. L indemnisation est à fixer sur la perte d une chance.». Voyez notamment Cour d Appel, 9 février 1994, n du rôle et Cour d Appel, 27 avril 2005, n du rôle Bulletin Droit et Banque N 42

11 les opérations litigieuses, puisque c est à ce moment que l obligation de conseil doit opérer.». Commentaires Le principal intérêt du présent arrêt réside dans le fait qu il précise l étendue de l obligation d information et de conseil du client à charge du banquier dans l hypothèse dans laquelle le banquier accepte des ordres du client dans le cadre d un contrat de gestion discrétionnaire. Il apporte également quelques éléments supplémentaires à une définition précise de la notion d investisseur averti. 1. Les faits de l affaire Une ressortissante italienne avait ouvert un compte auprès d une banque luxembourgeoise au début des années 90 et avait confié à la banque un mandat de gestion discrétionnaire en lui fixant des objectifs de gestion de bon père de famille. A la fin des années 90, suite à la visite d un représentant de la banque en Italie, la cliente avait donné ordre à la banque d effectuer des placements nettement plus risqués sur le marché des «futures». Plus de 150 ordres d achat et de vente relatifs à 832 contrats «futures» basés sur l indice FIB de la bourse de Milan furent ainsi passés entre l été 1998 et le début de l année Au début de l année 2000, la cliente subît d importantes pertes liées aux opérations «futures», pertes évaluées à approximativement EUR La banque refusant de reconnaître sa responsabilité, la cliente lui fit donner assignation au printemps 2001 à comparaître devant le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s entendre condamner à lui réparer les préjudices matériel et moral subis par suite de l inexécution des ses obligations contractuelles par la banque. Le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg débouta la cliente de sa demande par un jugement en date du 1er juillet Cette dernière releva appel de ce jugement par un exploit d huissier en date du 23 novembre 2004, appel qui donna lieu à l arrêt commenté ci-après. intervenus les investissements litigieux dans les contrats «futures». La banque, qui avait partiellement été suivie sur ce point par les juges de première instance, avançait qu en l espèce, les parties étaient liées par deux contrats de gestion qui coexistaient dans le temps : un premier contrat de gestion discrétionnaire avec des objectifs de placement de bon père de famille et, depuis 1998, un second contrat de gestion simple en vertu duquel la cliente gérait elle-même son compte en passant elle-même les ordres et en reléguant le banquier au rôle du simple exécutant passif des ordres prodigués. La cliente contestait cette interprétation de la banque, niant avoir conclu un second contrat, mais soutenant, au contraire, que tous les investissements réalisés depuis le début des années 90, en ce compris ceux réalisés à partir de 1998 dans des contrats «futures», avaient été réalisés dans le même cadre contractuel. Sur ce point, la Cour réforma le jugement de première instance. Elle rappela, en premier lieu, le principe selon lequel «Le fait que le client conserve le pouvoir de donner certains ordres lui-même n est pas incompatible avec le mandat de gestion. L immixtion du client dans la gestion opérée par le gestionnaire ne constitue pas un contre-pouvoir de nature à entraîner une requalification du mandat de gestion.», sauf ingérence systématique du client dans le déroulement des opérations menées par le mandataire. La Cour retint ensuite qu en l espèce, «la banque aurait pu refuser les ordres de l appelante, sans engager sa responsabilité de ce fait. Elle a cependant accepté de les exécuter dans le cadre du contrat conclu en 1991, étant donné qu elle n a pas jugé nécessaire d établir un nouveau contrat contenant une politique d investissement différente, sinon un deuxième contrat pour la gestion des «contrats futures» suivant les ordres de la cliente.». La Cour considéra donc que les relations entre parties devaient être appréciées sous l angle d un contrat de gestion discrétionnaire, aussi bien pour les investissements de bon père de famille réalisés entre 1991 et 1998 que pour les investissements très spéculatifs réalisés entre 1998 et L arrêt du 6 décembre 2007 Les obligations à charge de la banque La qualification des relations contractuelles entre parties Dans un premier temps, il s agissait pour la Cour de déterminer le cadre contractuel dans lequel étaient La question se posait néanmoins d apprécier l étendue des obligations à charge de la banque dans le cadre de ce contrat de gestion discrétionnaire «dévoyé» du fait des nombreuses instructions d achat et de vente données par la client. - Bulletin Droit et Banque N 42 27

12 Sur ce point, la Cour considéra qu une obligation d information du client à charge de la banque subsistait en retenant que «Le seul fait d accepter des ordres du client dans le cadre d une gestion discrétionnaire ne constitue pas une faute dans le chef de la banque. En acceptant de tels ordres, elle est cependant tenue d informer le client sur les risques et les aléas des opérations envisagées, surtout si lesdits investissements divergent des critères fixés dans le contrat de gestion discrétionnaire.». Cette obligation d information est, selon la Cour, d autant plus importante, qu en l espèce, les opérations envisagées par la cliente étaient des opérations de marchés à terme 29. Se posait parallèlement la question de l influence de la qualité de la cliente, la banque arguant que cette dernière devait être considérée comme un investisseur averti, du fait notamment de son statut de femme d affaires dirigeant une entreprise de plus de 150 personnes, ayant à sa disposition des conseillers financiers et des outils informatiques «online» sophistiqués ainsi que des 150 ordres d achat et de vente portant sur 832 contrats «futures» passés entre le mois de juin 1998 et février Sur ce point, la Cour rappela que «La notion d investisseur averti se fonde sur le critère de la compétence appréciée au regard de la nature des opérations réalisées et de la connaissance des instruments et marchés financiers.». Ce faisant, elle considéra, au regard des éléments de l espèce que la cliente ne pouvait être considérée comme un investisseur averti, alors que «Même à supposer que l appelante occupe des fonctions dirigeantes au sein de l entreprise familiale, ce fait ne suffit pas pour faire présumer dans son chef une connaissance et une compétence approfondies des instruments et des marchés financiers et notamment des «contrats futures.». Quant au fait que la cliente ait passé de nombreux ordres d achat et de vente portant sur des contrats futures entre 1998 et 2000, la Cour rappela que «pour apprécier la qualité d investisseur averti, il faut se placer avant les opérations litigieuses, puisque c est à ce moment que l obligation de conseil doit opérer.». En conséquence, la Cour considéra que de tels faits n étaient pas pertinents en l espèce. Ces questions tranchées, la Cour considéra que le défaut d information de la banque était à l origine des investissements ayant entraîné la perte invoquée comme préjudice par l appelante, bien qu une partie du préjudice subi par la cliente doive être mis à sa charge, alors qu elle aurait dû se rendre compte que les «contrats futures» constituaient des opérations à risque pouvant entraîner des pertes conséquentes. 3. Les enseignements de l arrêt du 6 décembre 2007 L arrêt de la Cour d Appel de Luxembourg du 6 décembre 2007 présente un intérêt à double titre. En ce qui concerne la notion de gestion discrétionnaire, il est conforme à la jurisprudence traditionnelle des juridictions luxembourgeoises qui admet qu un client puisse donner des instructions à son gestionnaire, sans néanmoins que ce dernier ne soit obligé de les suivre 30. Il est néanmoins intéressant de constater que, dans le cas, assez fréquent en pratique, où le banquier accepte d exécuter de telles instructions du client, la Cour considère qu une obligation d information sur les risques et les aléas des opérations envisagées existe à sa charge. Cette obligation est d ailleurs renforcée en matière d opérations hautement spéculatives, comme celles sur les marchés à terme. Cette position, qui peut se comprendre dans une optique de protection de la clientèle, dénote toutefois au regard d autres décisions déjà rendues par les juridictions luxembourgeoises en la matière, décisions qui ont tendance à atténuer le plus possible cette obligation dans le cadre d une gestion discrétionnaire, à tout le moins dans le cadre de l exécution d une telle gestion, au motif que, «par définition, c est le banquier qui prend des décisions relatives à la gestion.» 31 et que, dans le cadre d une gestion discrétionnaire, le client abandonne précisément les décisions au gestionnaire Sur ce point, reprenant la jurisprudence française, la Cour déclara que «La banque a, à l égard de ses clients désireux d effectuer des opérations en bourse, un devoir d information et de conseil sur les risques encourus dans les opérations de marchés à terme, hors le cas où le client en a connaissance. Cette obligation d information et de conseil s impose à la banque quelle que soit la nature des relations qu elle entretient avec son client. (Cass.com. 5 novembre 1991, R.T.D. Com ).». Il a été décidé que si la faculté pour le mandant de donner des instructions au mandataire n a pas été réservée lors de la conclusion du contrat de gestion, ce dernier a certes la possibilité en cours d exécution du mandat de donner des indications au gérant, qui doit cependant conserver un pouvoir d appréciation ou de discussion quant aux suites à donner à cette intervention.» in Tribunal d Arrondissement de Luxembourg, 14 juillet 2004, n du rôle , BIJ, 2004, p. 124 ; Voyez aussi Cour d Appel, 18 juin 2003, n du rôle , citée dans Schmitt, A. et Omes, E, op. cit., p. 180, n 411. Voyez Tribunal d Arrondissement de Luxembourg, 14 juillet 2004, op. cit. et Tribunal d Arrondissement de Luxembourg, 23 avril 1999, n du rôle. Tribunal d Arrondissement de Luxembourg, 28 mars 1997, n 250/97 VI cité dans Ravarani, G., op. cit., p. 440, n Bulletin Droit et Banque N 42

13 Par ailleurs, en ce qui concerne la notion d investisseur averti, qui tempère la rigueur de l obligation d information à charge du banquier, outre le fait qu il considère que le fait d occuper des fonctions dirigeantes au sein d une entreprise familiale ne suffit pas pour faire présumer dans le chef dudit chef d entreprise une connaissance et une compétence approfondies des instruments et des marchés financiers, l arrêt du 6 décembre 2007 présente un intérêt en ce qu il précise que cette connaissance et cette compétence doivent être appréciées avant la réalisation des opérations litigieuses. Sur cette question de la notion d investisseur averti, il sera intéressant d examiner l évolution de la jurisprudence suite aux modifications apportées à la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier par la loi du 13 juillet 2007 sur les marchés d instruments financiers 33. Tribunal d Arrondissement de et à Luxembourg (Référé), 9 octobre 2007, n du rôle Opérations - Instruments de paiement et crédit Crédits Ouverture de crédit en compte courant Notion Preuve Obligation de la banque de formaliser les opérations qu elle effectue et d exprimer les limites de ses engagements Appréciation en cas de doute «L ouverture de crédit est un contrat par lequel un banquier promet de mettre des fonds à la disposition de son client. Quand le banquier a souscrit un véritable engagement envers son client et qu il ne l exécute pas, il engage sa responsabilité contractuelle. Au contraire, si le banquier tolère seulement quelques découverts ou facilités de caisse, il exécute un crédit qu il n a pas promis. A défaut d être engagé, il peut en principe interrompre sa tolérance à tout moment, sans même qu un abus soit concevable. Il n est tenu d aucun avertissement, d aucun préavis, puisque son client n est pas fondé à compter sur le maintien de la faveur dont il profite. (...) Cependant la distinction entre la véritable ouverture de crédit et la simple tolérance de découvert est délicate en pratique, car souvent l ouverture d un crédit ne donne pas lieu à la rédaction d un écrit. ( ) La jurisprudence, dans son ensemble, a admis le principe, suivant lequel il dépend de la banque de formaliser les opérations qu elle effectue et d exprimer les limites de ses engagements ; dans le doute, elle doit être considérée comme obligée autant que son client peut l attendre. Le fonctionnement antérieur du compte ne manquera pas d apporter toutes précisions sur ce que le client peut attendre de son partenaire ( ).» Commentaires La décision commentée ci-dessous présente un intérêt en ce qu elle précise les critères devant être pris en compte pour distinguer une simple tolérance de découvert sur un compte courant d une ouverture de crédit. 1. Les faits de l affaire Une société commerciale, qui était titulaire d un compte-courant auprès d un établissement bancaire de la place, avait, durant le mois de janvier 2007, demandé une ouverture de crédit à son profit. Cette ouverture de crédit lui avait été refusée, tout comme une précédente demande de crédit introduite durant l été Grâce au service internet de gestion de ses comptes proposé par la banque, la société effectua néanmoins en février 2007 soixante-et-un virements pour un montant de plus de EUR à partir d un solde créditeur de 413,99. Dès la découverte des agissements de la société, la banque mit en demeure la société de rembourser le montant en question dans les plus brefs délais. La société ne s exécuta évidemment pas. Suite à l absence de réaction de la société, la banque demanda l autorisation de faire pratiquer saisie-arrêt sur d autres comptes de la société ouverts auprès d autres banques, auprès de certains débiteurs de la société ainsi que sur les comptes bancaires de ses dirigeants. L autorisation demandée par la banque lui fut accordée. La société ainsi que son administrateur-délégué firent immédiatement donner assignation à la banque à comparaître devant le Président du Tribunal d Arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, aux fins de voir rétracter l autorisation présidentielle de pratiquer saisie-arrêt et d ordonner la mainlevée pure et 33. Voyez notamment le nouvel article 37-3 (4) de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier telle que modifiée, qui prévoit que «Lorsqu ils fournissent du conseil en investissement ou le service de gestion de portefeuille, les établissements de crédit et les entreprises d investissement doivent se procurer les informations nécessaires concernant les connaissances et l expérience du client ou du client potentiel en matière d investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, la situation financière et les objectifs d investissement du client ou client potentiel concerné, de manière à pouvoir lui recommander les services d investissement et les instruments financiers qui lui conviennent.». - Bulletin Droit et Banque N 42 29

14 simple de la saisie-arrêt. C est dans ce cadre que fut rendue la décision commentée. A la base de son assignation, la société commerciale et son administrateur-délégué soutenaient que, comme la banque aurait été en droit de refuser d exécuter les virements litigieux effectués en février 2007 au vu de l absence de provision, le fait de les exécuter aurait pour conséquence que le découvert en compte-courant en résultant serait à considérer comme ouverture de crédit accordée par la banque à la société commerciale et qu il en résulterait que la banque disposerait d une créance à terme, créance qui ne serait actuellement pas exigible, une ouverture de crédit ne pouvant être dénoncée que moyennant observation d un certain délai de préavis. 2. L ordonnance du 9 octobre 2007 Pour répondre aux développements des parties requérantes, il était nécessaire de qualifier l opération réalisée en février 2007 et consistant en l exécution de nombreux virements sur un compte courant excédant de loin le solde créditeur dudit compte. A ce sujet, la Présidente du Tribunal rappela dans un premier temps la distinction à faire entre, d une part, le cas d une ouverture de crédit, à savoir «un contrat par lequel un banquier promet de mettre des fonds à la disposition de son client» et, qui, s il n est pas exécuté par la banque, engage la responsabilité contractuelle de cette dernière et, d autre part, la notion de découverts ou de facilités de caisse, à savoir un crédit qui n a pas été promis pas la banque, qui constitue une simple tolérance et qui peut donc être interrompu à tout moment, sans même qu un abus soit concevable. Conformément à la doctrine traditionnelle applicable en l espèce 34, la Présidente releva ensuite que «la distinction entre la véritable ouverture de crédit et la simple tolérance de découvert est délicate en pratique, car souvent l ouverture d un crédit ne donne pas lieu à la rédaction d un écrit.» et que, s agissant d un problème de preuve, il y avait lieu d appliquer les règles tirées du droit positif commun, à savoir d une part, les règles relatives à la charge de la preuve, desquelles il découlait que «c est au client d établir l existence de la promesse de crédit, car c est lui qui s en prévaut.» et, d autre part, les règles relatives aux modes de preuve, dont il fallait déduire que «tous les moyens de preuve sont admissibles, puisqu il s agit en principe de prouver contre un commerçant.» 35. En l espèce, la Présidente du Tribunal constata l absence de tout écrit. S appuyant sur le principe selon lequel «( ) il dépend de la banque de formaliser les opérations qu elle effectue et d exprimer les limites de ses engagements ; dans le doute, elle doit être considérée comme obligée autant que son client peut l attendre.», elle retint que «le fonctionnement antérieur du compte ne [manquerait] pas d apporter toutes précisions sur ce que le client peut attendre de son partenaire.». Après une description précise et détaillée des différentes formes de concours bancaires 36, la Présidente retint qu il résultait des faits de l espèce et, notamment, de l attitude non équivoque de la Voyez Gavalda, C. et Stoufflet, J., op. cit., p. 206 et svtes, n 441 et svts ; Grua, F., «Responsabilité civile du banquier Service du Crédit», Jurisclasseur Banque-Crédit-Bourse, fasc. 151, pp. 9 et svtes. Sur ce dernier point, la Présidente du Tribunal relève que «Les juges se fondent en pratique sur des indices divers, essentiellement la constitution de sûreté, la perception d une commission d engagement et les mouvements du compte», voire encore «l octroi ou le renouvellement de facilité de caisse pendant un certain temps». Au sujet des facilités de caisse, elle précise que «( )les juges sont conduits à distinguer les facilités de caisse ponctuelles et de courte durée, qui ressortissent de la simple tolérance, et les facilités durables et fréquentes, qui peuvent établir l existence d un véritable engagement du banquier.». «Les concours bancaires se révèlent ainsi susceptibles de revêtir plusieurs formes : ou bien celle de prêts ou avances non renouvelables s éteignant au fur et à mesure des remboursements ; cette formule, rarement usitée, n est pas adaptée à l essence du compte-courant ; ou bien celle d ouverture de crédit revolving en compte courant, à durée déterminée ou indéterminée, caractérisée par des utilisations plus ou moins longues, si ce n est même permanentes, et de fluctuations dans les limites d un plafond. Un tel concours implique un engagement au moins implicite de la banque ; ou bien, enfin, celle d une simple tolérance ; là encore existe incontestablement une convention de crédit, mais encore convient-il de s entendre sur le contenu de celle-ci. La tolérance est susceptible de se manifester par une avance à l occasion d une échéance, remboursable très rapidement, à très court terme. C est un crédit ponctuel, correspondant dans la pratique aux «délais de courrier». Elle n est pas renouvelable de droit, mais elle peut l être si les parties en sont d accord. Les faits doivent démontrer qu au moment de prendre sa décision, le banquier est matériellement libre de le faire dans un sens ou dans l autre, autrement dit qu il n est pas encore engagé. La situation est donc caractérisée par le fait qu une nouvelle tolérance ne se manifestera qu après remboursement de la précédente. La tolérance peut au contraire laisser s instaurer des soldes débiteurs pour une durée plus ou moins longue, même si ces soldes sont fluctuants. Elle rejoint, le critère de distinction étant la durée et la fréquence, l hypothèse de l ouverture de crédit en compte courant et elle lie le banquier à l égal de celle-ci. Le plafond doit en être déterminé ou déterminable : il s agit du débit supérieur habituellement atteint aux échéances, sans que la banque ait protesté ou fait des réserves Bulletin Droit et Banque N 42

15 banque, dont son «absence de tolérance ( ) de voir s installer des soldes débiteurs sur une période plus ou moins longue.», que cette dernière n avait jamais voulu accorder une ouverture de crédit à la société commerciale. La demande en rétractation de la société commerciale et de son administrateur-délégué fut donc rejetée. 3. Les enseignements de l ordonnance du 9 octobre 2007 Cette ordonnance, conforme aux enseignements de la jurisprudence et de la doctrine française, présente un intérêt en ce qu elle édicte clairement les principes et les critères permettant dans la pratique de distinguer une ouverture de crédit d une facilité de caisse, distinction importante au regard des régimes juridiques différents de ces deux formes de crédit mais qui, en pratique n est pas toujours aisée. Elle rappelle également de manière sous-jacente l importance pour le professionnel de se ménager une preuve de ses engagements, notamment en les formalisant, laissant présumer implicitement l existence d une obligation accessoire à charge du professionnel à ce sujet 37. Tribunal d Arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière commerciale, 9 mai 2007, n du rôle Statut général des banques et autres PSF - Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Gestion discrétionnaire - Nonrespect de la répartition des avoirs convenue Faute lourde Investissement par le banquier d un montant supérieur à celui lui confié par la voie de l endettement sans accord du client Faute lourde - Obligation d information et de conseil de la banque Limitation de cette obligation à la phase précontractuelle Changement de la politique de gestion de la banque en cours de mandat Absence de sanction sur base d une violation de l obligation d information et de conseil «Le fait de ne pas respecter la répartition convenue et d investir sans mandat exprès de façon spéculative et sans opérer une diversification des risques les avoirs à lui confiés constitue une faute lourde dans le chef du gestionnaire, le privant du bénéfice de la clause d exclusion de responsabilité stipulée ( ) Un gestionnaire ne peut, en permettant un endettement du client, à l insu de ce dernier, investir un montant supérieur à celui lui confié. Ce fait, qui a eu un effet de levier, constitue également une faute lourde ( ) Dans le cadre d un mandat de gestion discrétionnaire, l obligation d information et de conseil du banquier est limitée à la phase précontractuelle et n existe pas pendant l exécution du contrat puisque, par définition, il est appelé à prendre seul les décisions de placement. Un changement de la politique de gestion de la banque au cours de mandat ne peut ainsi pas être sanctionné sur base d une violation de l obligation d information et de conseil.». Commentaires La décision commentée ci-après présente principalement un intérêt en ce que, d une part, elle précise le statut de deux fautes contractuelles et, d autre part, elle délimite l étendue de l obligation d information et de conseil à charge du banquier en cas de changement de politique de gestion des avoirs de ses clients dans le cas d un mandat de gestion discrétionnaire. 1. Les faits de l affaire En l espèce, un agent immobilier belge avait conclu avec un établissement de crédit luxembourgeois un contrat de gestion discrétionnaire durant l été Ce contrat de gestion prévoyait notamment une clé de répartition des avoirs du client, qui devaient être placés en respectant certaines proportions entre des obligations, des actions et des options, le tout pour aboutir à une gestion pouvant être qualifiée de bon père de famille. Après une première période courant de 1997 à 2000 durant laquelle la gestion des avoirs du client produisit de bons résultats, la valeur des investissements réalisés par la banque au nom et pour le compte du client chuta de plus de 70%. Mécontent de ces mauvais résultats, le client assigna la banque en février 2006, invoquant à l appui de sa demande, parmi d autres griefs : un non-respect des stipulations contractuelles relatives à la répartition de ses fonds ; une gestion fautive de son portefeuille de titres ; une violation des obligations d information et de conseil reposant sur la banque. 37. Sur la notion d obligation accessoire, voyez Ravarani, G., op. cit., p. 377 et svtes. - Bulletin Droit et Banque N 42 31

16 2. Le jugement du 9 mai 2007 En ce qui concerne le non-respect des stipulations contractuelles relatives à la répartition des avoirs du client entre divers types d actifs financiers, le client avançait que la banque n avait absolument pas respecté la clé de répartition des investissements prévue par le contrat en 1997 en investissant les avoirs du client dans des actions hautement spéculatives. La banque ne contestait pas la violation de la clé de répartition convenue en 1997, mais avançait notamment, en se basant sur les termes du contrat 38, que cette clé de répartition des fonds n avait qu une valeur indicative et que, même si une faute était établie à sa charge, il y avait lieu de faire jouer une clause exonératoire de responsabilité prévue par les conditions générales approuvées par le client. Le Tribunal considéra néanmoins que si les termes du contrat de mandat de gestion discrétionnaire permettait une certaine flexibilité dans la répartition des avoirs du client, la banque restait «tenue cependant de s inspirer de la clé de répartition convenue et elle n était pas autorisée à en faire totalement abstraction. Décider le contraire reviendrait à priver la clause relative à la politique générale d investissement arrêtée entre parties de tout sens. La banque n était dès lors pas autorisée, à défaut d un accord de son client, de gérer les avoirs de façon spéculative en plaçant pendant certaines périodes presque la totalité des avoirs en des actions.». Quant à la clause exonératoire de responsabilité, le Tribunal retint que «Le fait de ne pas respecter la répartition convenue et d investir sans mandat exprès de façon spéculative et sans opérer une diversification des risques les avoirs à lui confiés constituait une faute lourde dans le chef du gestionnaire, le privant du bénéfice de la clause d exclusion de responsabilité stipulée.». En ce qui concerne la gestion fautive de son portefeuille, le client avançait notamment que moyennant l octroi de prêts en devises ayant eu pour effet d augmenter artificiellement ses avoirs, la banque avait investi un montant supérieur à la valeur réelle de son portefeuille, ce qui avait eu un effet multiplicateur sur les résultats (négatifs) du portefeuille investi. La banque ne fournissait pas d explication claire à ce sujet, ne produisant notamment pas de documents établissant l accord de son client quant à l octroi de prêts et leur utilisation à des investissements complémentaires. Le Tribunal retint, assez logiquement, qu «Un gestionnaire ne peut, en permettant un endettement du client, à l insu de ce dernier, investir un montant supérieur à celui lui confié. Ce fait, qui a eu un effet de levier, constitue également une faute lourde.». Enfin, en ce qui concerne une violation des obligations d information et de conseil reposant sur la banque, le client reprochait à cette dernière une violation de ses obligations d information et de conseil en ce qu elle ne l aurait pas informé des risques liés au changement de sa politique d investissement au début de l année Sur ce point, le Tribunal déclara qu «Un changement de la politique de gestion de la banque au cours de mandat ne peut ainsi pas être sanctionné sur base d une violation de l obligation d information et de conseil.», alors que «Dans le cadre d un mandat de gestion discrétionnaire, l obligation d information et de conseil du banquier est limitée à la phase précontractuelle et n existe pas pendant l exécution du contrat puisque, par définition, il est appelé à prendre seul les décisions de placement.». 3. Les enseignement du jugement du 9 mai 2007 Le présent jugement présente principalement un intérêt sur deux points. Premièrement, dans la lignée d une partie de la jurisprudence applicable en matière d obligation d information et de conseil dans le cadre d un mandat de gestion discrétionnaire 39, il précise qu en cas de changement de sa politique de gestion, la banque n a pas d obligation d information et de conseil, sous la réserve néanmoins qu un tel changement soit possible au regard des limites et instructions convenues avec le client dans le contrat de mandat de gestion discrétionnaire. Deuxièmement, il définit le statut de deux fautes contractuelles, à savoir, d une part, le nonrespect flagrant par le banquier d une clé de répartition convenue entre parties et, d autre part, Le contrat stipulait à la suite de la clé de répartition que «ces proportions sont indicatives et non impératives, vous [la banque] êtes par conséquent autorisés à les modifier à votre gré selon la tendance du marché et les occasions qui se présenteront.». En l espèce, il faut néanmoins se garder de position trop tranchée. Si certaines décisions retiennent que, dans le cadre de l exécution d un mandat de gestion discrétionnaire, le banquier n assume aucune obligation d information et de conseil à l égard du client, les mêmes décisions retiennent que le banquier est tenu d informer le client sur les risques encourus, par exemple, dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme. Par ailleurs, d autres décisions admettent néanmoins (dans certaines hypothèses) l existence d une obligation d information et de conseil du banquier gestionnaire discrétionnaire (voyez à ce sujet Ravarani, G., op. cit., p. 440, n 536 voyez également Cour d Appel de Luxembourg, 6 décembre 2007, n du rôle, qui est commentée ci-dessus Bulletin Droit et Banque N 42

17 l investissement par le banquier d un montant supérieur à celui lui confié par la voie de l endettement sans accord du client, en retenant qu il s agit de fautes lourdes. Cette qualification de faute lourde, à savoir «la négligence grossière que l homme le moins averti ne commettrait pas dans la gestion de ses propres affaires» 40, emporte des conséquences assez importantes, comme l exclusion des clauses limitatives ou exclusives de responsabilité, alors qu une partie ne saurait se couvrir contre ses fautes dolosives ou lourdes 41. Tribunal d Arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière commerciale, 11 janvier 2007, n et du rôle Opérations Compte et dépôt - Emission d un certificat de blocage Mission du banquier «La mission, en tant que professionnel du secteur financier et vu l importance du certificat de blocage dans la pratique luxembourgeoise, de la banque dépositaire de fonds en vue d une augmentation de capital n est pas d apprécier (et de certifier en quelque sorte) si des fonds sont en voie d acheminement, mais de certifier que des fonds destinés à augmenter le capital social sont effectivement disponibles et à la seule disposition de la société procédant à l augmentation de capital.». Commentaires Le jugement rendu par le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg en date du 11 janvier 2007 a été rendu dans le cadre de la faillite d une compagne aérienne qui défraie la chronique depuis quelques années déjà et à l occasion de laquelle plusieurs jugements intéressants ont été rendus par le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg 42. Ce jugement tranche plusieurs questions en matière de droit des sociétés et de droit international privé. En ce qui concerne les aspects relatifs aux banques, auxquels nous nous limiterons, il présente un intérêt en ce qu il précise le rôle d un établissement de crédit luxembourgeois, lorsque celui-ci doit émettre un certificat de blocage relatif à des fonds destinés à la libération en numéraire d un apport, lors de la constitution d une société luxembourgeoise ou lors de l augmentation de son capital. 1. Les faits de l affaire Le curateur d une société anonyme luxembourgeoise en faillite avait fait donner assignation à une société de droit américain pour la condamner à payer un montant de plus de EUR du chef du nonpaiement de la souscription de actions dans l augmentation de capital de la société en faillite. La société de droit américain contestait redevoir un quelconque montant à la société faillie, prétendant notamment qu une autre société luxembourgeoise, en l espèce une holding, aurait convenu avec elle que ladite holding fournirait les fonds nécessaires à l augmentation de capital litigieuse, tout en laissant à la société de droit américain la propriété des actions émises à l occasion de ladite augmentation de capital. En outre, la société de droit américain faisait intervenir en cause, pour qu elle la tienne quitte et indemne, la banque luxembourgeoise, qui, à l occasion de cette augmentation de capital, avait émis un certificat attestant de la libération intégrale des dons correspondant à l augmentation de capital. Il était, en effet, apparu que les fonds relatifs à l augmentation de capital n avaient fait que transiter du compte de la holding ouvert auprès de la banque et sur lequel un dépassement en compte du montant de l augmentation de capital projetée avait été consenti vers un compte bloqué interne de la banque pour ensuite être retransférés le lendemain du jour de la passation de l acte notarié relatif à l augmentation de capital vers le compte de la holding afin de rembourser le dépassement en compte autorisé pour quelques jours. Il apparaissait ainsi notamment que l argent en question n avait jamais été crédité sur un compte de la société en faillite, mais avait transité sur un compte interne de la banque (un «compte nostro»). La société de droit américain reprochait en conséquence à la banque luxembourgeoise d avoir induit en erreur les membres du conseil d administration de la société en faillite et le notaire instrumentant par l émission d un faux certificat, la responsabilité délictuelle de ladite banque étant engagée, selon la société de droit américain dans la mesure où : elle avait failli à son obligation de conseil du professionnel dispensateur de crédit ; Cour d Appel, 27 janvier 2005, n du rôle, B.I.J., 2005, p.49. Voyez Cour d Appel, 13 décembre 1984, Pas. lux., XXVI, p. 238 ou Cour d Appel, 9 février 1994, Pas. lux., XIX, p Voyez Poujol, V., «Faillite Solidair Les administrateurs banquent», d Lëtzebuerger Land, 1er juillet 2005, p. 15 ; Tribunal d Arrondissement de Luxembourg, 27 juin 2005, n 649/05, Codex, 2005, p. 188 et svtes. - Bulletin Droit et Banque N 42 33

18 elle était en aveu d avoir été informée que la holding s était engagée envers la société de droit américain à payer la souscription ; elle avait agi avec légèreté et naïveté en émettant un certificat de blocage qui revêt une telle importance dans la pratique luxembourgeoise, alors qu elle savait que l argent n était pas à disposition de la société en faillite, que la banque faisait l avance du capital et que le certificat ne correspondait pas à la réalité. 2. Le jugement du 11 janvier 2007 Par son jugement du 11 janvier 2007, le Tribunal déclara la demande de la curatrice de la société en faillite à l encontre de la société de droit américain fondée, estimant que cette dernière avait valablement souscrit aux actions de la société en faillite et qu elle devait donc procéder à leur libération. Quant à la demande en intervention de la société de droit américain à l encontre de la banque luxembourgeoise, le Tribunal retint que la souscription de la société de droit américain étant valable, le fait que cette dernière doive en payer le prix n était la conséquence d aucune faute de la banque, mais l exécution pure et simple de son engagement de souscription. 3. Les enseignements de ce jugement La solution juridique apportée par le Tribunal d Arrondissement de Luxembourg au litige qui lui était soumis est conforme aux principes généralement applicables en la matière. C est principalement dans son analyse du rôle de chacun des intervenants dans l opération de libération d apports en numéraire que le jugement présente un intérêt. Dans ce type d opérations, la pratique luxembourgeoise admet qu une banque de la place émette un certificat de blocage, qui établit qu un dépôt préalable a été effectué au nom de la société (éventuellement en formation, si la libération de l apport est effectuée lors de la constitution de la société) et que ce dépôt est bloqué sur le prédit compte jusqu à la constitution de la société/ l augmentation du capital de la société. Il est à noter que la pratique luxembourgeoise est relativement souple en la matière, notamment si on la compare aux exigences légales belges ou françaises en la matière 43. Dans la présente affaire, le problème résidait dans le fait que les fonds empruntés par la société holding luxembourgeoise afin de libérer la souscription des actions nouvelles dans le cadre de l augmentation de capital de la société en faillite n étaient jamais parvenus entre les mains de la société en faillite, mais que, créés de toutes pièces par un découvert au profit de la société holding, ils avaient transité pendant quelques heures sur un compte «nostro» de la banque luxembourgeoise, pour revenir combler le découvert du compte de la holding luxembourgeoise après la passation de l acte notarié relatif à l augmentation de capital litigieuse. La question qui se posait au Tribunal consistait donc à déterminer si l opération décrite ci-dessus pouvait consister en une libération effective des fonds destinés à l augmentation de capital de la société en faillite. Pour répondre à cette question, le Tribunal, après avoir constaté que le certificat de blocage ne correspondait pas à la réalité 44, définit avec précision la mission «en tant que professionnel du secteur financier et vu l importance du certificat de blocage dans la pratique luxembourgeoise, de la banque dépositaire de fonds en vue d une augmentation de capital», mission qui «n est pas d apprécier (et de certifier en quelque sorte) si des fonds sont en voie d acheminement, mais de certifier que des fonds destinés à augmenter le capital social sont L article 449 du Code des Sociétés belge prévoit ainsi une procédure très précise à suivre en matière de libération d apport en numéraire lors de la constitution d une société anonyme (applicable également en matière de société personnelle à responsabilité limitée), notamment quant au contenu du certificat de blocage à émettre par un établissement de crédit belge et ce, notamment, afin de contrecarrer des abus et de trancher une série de controverses nées avant l introduction de ces exigences en Voyez à ce sujet De Cordt, Y., L égalité entre actionnaires, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 454, n 297 ; Tilquin, T. et Simonart, V., Traité des Sociétés, Bruxelles, Bruylant, 2005, t.iii, p. 399 et svtes, n Le droit des sociétés français prévoit également des exigences similaires (voyez notamment pour les sociétés anonymes, articles 77 et 84 L.66). Le certificat de blocage contenait les mentions suivantes : «Par la présente, il est certifié qu une somme de ,- LUF (cent cinquante-trois millions cinq cent mille francs luxembourgeois) a été déposée en ce jour sur un compte ouvert en nos livres en faveur de la société anonyme [xxx]. avec siège social à [xxx], et représentant la souscription et la libération de actions nouvelles. Le montant en question restera bloqué jusqu à la réception d une copie de l acte de l assemblée générale extraordinaire qui aura lieu pardevant notaire [xxx]». Or, comme le relève justement le Tribunal, il était clair en l espèce que les ,- francs en question n étaient pas déposés sur un compte ouvert dans les livres de la banque en faveur de la société en faillite, mais sur un compte ouvert en faveur de la banque elle-même, et que les fonds ne représentaient pas la souscription et la libération effective et réelle de actions nouvelles, mais une simple avance de fonds faite à la société holding luxembourgeoise (qui n avait nullement les moyens d honorer une pareille dette envers la banque) pour un jour et destinée à revenir combler l ouverture de crédit en question dans les 24 heures Bulletin Droit et Banque N 42

19 effectivement disponibles et à la seule disposition de la société procédant à l augmentation de capital.». Le critère déterminant retenu par le Tribunal pour apprécier la validité d un certificat de blocage émis par un établissement de crédit luxembourgeois consiste donc bien dans la disposition exclusive par la société au moment de la constitution ou de l augmentation de capital, des fonds qui lui sont destinés, peu importe que ces fonds soient disséminés aussitôt après l acte de constitution ou d augmentation, pour peu qu ils aient été effectivement à la disposition de la société concernée. En l espèce, cela n avait pas été le cas, puisque les fonds avaient été déposés non pas sur un compte de la société en faillite, mais bien sur un compte interne de la banque. Le tribunal considéra, par conséquent, que les actions souscrites dans le cadre de l augmentation litigieuse n avaient pas été valablement libérées. Ce jugement est intéressant, car il confirme une série de principes dans un domaine où le législateur n a édicté aucune règle précise, favorisant ainsi la souplesse des transactions, mais au risque, parfois, d une certaine insécurité juridique. - Bulletin Droit et Banque N 42 35