Droit de la banque et des marchés financiers (DBMF) INTRODUCTION

Transcription

1 1 LA BANQUE Droit de la banque et des marchés financiers (DBMF) INTRODUCTION La banque est une activité commerciale très ancienne. Remarque : la 1 ère banque a existé au 7 ème siècle avt JC à Babylone. Elle recevait des dépôts, émettait des billets. Son activité était très proche de l activité des banques actuelles. La banque a toujours été liée au commerce. Il existe une sorte de discrédit à l égard des personnes exerçant une activité bancaire. La France a toujours exercé une méfiance à l égard de la banque depuis la faillite de la banque de Lot. La France a privilégié le colbertisme (rôle de l Etat dans l économie). L Etat a toujours joué un rôle important en matière bancaire de 1929 à L Etat dirigé l activité bancaire et l économie dirigisme très marqué : reforme de la banque de France 1941 : reforme du système bancaire 1944 : Etat s oriente vers la planification et le contrôle du crédit et les nationalisations. Nationalisation de la banque 4 banque de dépôts : nationalisation à 100% de ~40 banques : LOI 24/01/1984, reforme globale de l activité et du contrôle des établissements de crédit c est la «Charte du droit bancaire». >1985 : Retour de balancier suppression de l encadrement/du contrôle du crédit : dénationalisation des banques nationalisées en 44 et : fin du contrôle des changes entre les différents pays : création du marché unique européen en matière bancaire 1999 : mise en place de la monnaie unique en Europe. La banque de point de vue du droit positif : Elle est à la fois une activité et une entreprise. En tant qu activité : L311-1 (CMF) : il ya 3 éléments consistant en opération bancaire la réception de fonds opéré au moyen des comptes en banque ; les opérations de crédits effectués grâce au fonds reçus du public ; les moyens de paiement (chèque, carte de paiement/crédit ; virement de compte à compte). En tant qu entreprise : c est une société (pas une EI). La banque constitue une des catégories des établissements de crédits. De point de vue juridique le crédit est une catégorie générale. 2 LES MARCHES FINANCIERS Le marché (définition) Conception économique : la rencontre de l offre et de la demande Conception juridique : 1 le marché est un débouché économique pour un certain nombre de biens (le «marché pertinent» en droit de la concurrence) ; 2 le marché est un lieu, un espace public où l on peut vendre et acheter à jour fixe et emplacement géographique. L aspect physique du marché est en train de disparaitre, on voit apparaitre des marchés virtuels pour des biens incorporels (des instruments financiers). Conception financière : Le marché financier était appelé «la Bourse». La 1 ère Bourse se trouve à Anvers (Belgique) au 15 ème siècle. C est au 16 ème siècle que la Bourse s étend en toute l Europe (Bourse de Toulouse 1549 ; Bourse de Paris ). Au 17 ème siècle les Bourses les plus importantes sont celles de Londres et Amsterdam ensuite Paris et New York plus tard. La 1 ère Bourse aujourd hui est celle de NY. Paris et Amsterdam on fusionné pour donner naissance à «Euronext».

2 Le marché financier, de point de vue économique, c est le marché des capitaux disponibles. Le marché des capitaux offerts par les investisseurs pour répondre à un besoin de financement ou une demande. Les investisseurs peuvent être des particuliers agissants seuls ou des particuliers regroupés c est la «gestion d actifs» (Organisme de Placement Collectif en Valeur Mobilière OPCVM à 2 formes différentes : SICAV/FCP). C est l organisme lui-même qui se charge de gérer les investissements. Ils peuvent aussi être des investisseurs institutionnel compagnies d assurance, fonds de pensions, des organismes diverses (Holdings financiers). Le besoin de financement peut provenir de 2 sources : l entreprise ou l Etat ou des collectivités publiques. L entreprise peut avoir recours au crédit banquier ou au marché financier. Elle émet des instruments financiers/valeurs mobilières/des actions ou obligations. L Etat n émet pas des actions, mais que des obligations («emprunts d Etat»). Pour que la rencontre de l offre puisse avoir lieu, il y a besoin d intermédiaires : les entreprises d investissements (les agents de change) et les entreprises de marché (les anciennes Bourses) qui ont pour mission d assurer le bon fonctionnement du marché. Elles sont chargées de l ouverture et la clôture du marché, des quottassions, émettent des indices boursiers (CAC grosses capitalisations boursières). Le mode de fonctionnement du marché financier est très particulier : c est un mode cyclique. On observe toujours les 3 mêmes étapes. - 1 ère : phénomène d emballement. Une spéculation fait monter les cours (de manière artificielle) ; - 2 ème : le crack boursier ; - 3 ème : l intervention du législateur avec la volonté de contrôler d avantage le marché (d où le rôle des juristes). Exemple : 17 ème siècle à Amsterdam spéculation sur les actions de la 1 ère société par action. Conséquence : interdiction législative des opérations à terme (mais pas suivit d effets). Exemple 2 : à Londres période de spéculation très forte. La bulle spéculative explose ce qui aboutit à la 1 ère réglementation de la Bourse de Londres «London Stock Exchange» (LSE) à Paris la banque de Law fait faillite après période de spéculation. Conséquence : 1724 création d une Bourse officielle à Paris et réorganisation de la profession des agents de change. 19 ème siècle beaucoup de spéculation sur les chemins de fer, la banque, les opérations d Etat la spéculation sur l activité économique des USA. 80% des opérations à la Bourse se faisaient à terme et à crédit. Lorsque le cours des actions monte tout va bien, mais lorsqu il baisse il faut rembourser ce qui est emprunté. 10/1929 crack de Wallstreet, le «jeudi noir». Le crack américain s est étendu sur l ensemble des places boursières mondialement. Conséquence : création d un organisme de contrôle le SEC (Securities en Exchange of Communication) spéculation sur les valeurs TMT (Technologies Medias Télécommunications), la «bulle internet». Toutes les bourses mondiales sont montées très haut. Début 2001 crack boursier. Certaines entreprise ont essayé de camouflé la situation : la société NERON, «Wall come», «Permanât»?... ils ont essayé de camoufler les comptes et de cacher le problème. 11/9/2001 la bourse est tombée très bas, mais la crise a déjà commencé avant. Des reformes ont entrainé un retour de l Etat dans le contrôle des activités financières. Jusqu avant on considérait que les marchés pouvaient s autoréguler. Après l explosion de la bulle internet, l Etat décide d intervenir pour redonner confiance aux marchés financiers.

3 A l époque il y avait beaucoup de scepticisme dans le domaine boursier. Ex : la «société Enron» perte des emplois des salariés, perte des fonds de pensions (car le fonds de pension de la société réinvestissaient que dans la société). Aux USA en 2002, il y eu une loi de réforme : «Sarbanes & Oxley Act» (SOA) et la «Loi de sécurité financière» (LSF), 1/08/2003 en France crée un nouvel organisme chargé de contrôler l activité des marché financiers l Autorité des Marchés Financiers (AMF). Depuis l été 2007, la «crise subprimes» - des crédits ont été accordé aux USA à des emprunteurs dont la solvabilité était douteuse. Il s agissait de crédits immobiliers avec des taux d intérêt variables. En France existe un devoir de conseil (devoir de déconseiller certaines opérations). Mais plus il y avait de crédit consentis, plus la banque touche des primes! Ces différents crédits non-viables ont été transformés en titres financiers. Ils ont été vendus sur le marché la «titrisation». Ces titres ont été acquis par l ensemble de la planète. Problème : baisse des prix de l immobilier aux USA. Les souscripteurs des crédits escomptés ne pouvait plus se réalisé. Il compté sur l augmentation du prix du bien pour renforcer le remboursement du crédit. Résultat : défaillance d emprunteurs. Les titres financiers issus de la titrisation reposaient sur du sable, d où un mouvement de panique a eu lieu (série de défaillance d entreprises). Conséquence le château de carte qui s est enfoncé au ralentit. Les USA ont interdit la vente à découvert (hier soir!) le fait de vendre une action que l on n a pas encore acheté. C est le mécanisme des «vente à terme». On peut envisager 2 types d actions en matière boursière : une hausse ou une baisse. Les 2 permettent de gagner beaucoup d argent, mais lorsqu un grand nombre de personnes prévoient une baisse sur le cours d une action qu ils ne possèdent pas encore un crack peut se produire. On voit aussi l intervention législative pour augmenter le pouvoir de contrôle de l Etat. Le «bigbang» des marchés financiers (1985) grâce à l informatisation. Une dérèglementation a eu lieu à la Bourse de Londres a été suivit par de nombreux pays (USA, France). Loi 22/01/1988 est à l origine de beaucoup de changements en France disparition des agents de change et la disparité des bourses. La charge des agents de change ont été racheté par l Etat. Les anciens agents de change sont devenus des sociétés de bourse. On voit aussi apparaitre de nouveaux produits boursiers : produits simples (OPCVM), plus complexes, structurés, ibérides les produit sont devenus de plus en plus complexe, il est devenu difficile de comprendre certains produits. L essor des nouvelles technologies et la possibilité de connecter les ordinateurs entre eux a révolutionné les conditions sur les marchés financiers. Apparition des salles de marchés dans les banques et disparition de la «criée» de la bourse. Il est possible de passer des ordres de bourse à partir de n importe quel endroit de la planète. Conséquence : nouvelle concurrence apparait entre les différentes bourses. Avant 85 chaque pays avait sa bourse! Depuis 88 les bourses sont rentrées en concurrence entre elles. Un particulier ou un investisseur institutionnel peut acheter des actions sur la bourse dans un autre pays. Ce qui explique que les bourses ont fusionnées entre elles pour devenir plus fortes face à la concurrence. 3 LES SOURCES DES DROIT DE LA BANQUE ET DES MARCHES FINANCIERS Le Code monétaire et financier (CMF) comprend un partie législative et une partie règlementaire. Le code du commerce (CCm) Le code civil (CCiv) CAF/PASF??? Avantage du système : le droit financier est le même partout en Europe. Inconvénient : il a fallut faire des arbitrages entre les différentes traditions (anglo-saxonne et romanogermanique) et systèmes.

4 Le dernier grand texte qui a été transposé, directive 21/4/2004 «Marché des instruments financiers» (MIF), en droit interne par une ordonnance MIF du 12/4/2007. En conséquence il y a eu une série de décrets du 15/4 et une modification du règlement général de l AMF. Le but de la directive est de passer de la MAF (loi 2/7/1996 loi de modernisation des marchés financiers) à la MIF. L Europe a voulu créer d avantage de la concurrence entre tous les acteurs dans le but de faire baisser les prix de transactions boursières. 4 LE SECTEUR FINANCIER Il regroupe la banque, les marchés financiers et l assurance. On observe qu il y des acteurs identiques, des produits identiques (ex. l assurance vie offert par la banque et par els assureurs) et les mêmes autorités de régulation depuis le LSF (eev 1/8/2003). France : Loi 25/6/1999 relative à l épargne et à la sécurité financière. Elle a permit un élargissement du secteur financier et une coopération entre les différentes autorités de contrôles. USA : Loi 4/11/1999 «Financial services of modernisation act». Cette loi abroge une loi de 1933 (Loi «Glass Steagal Acte») conséquence de la crise de 29. Elle prévoyait qu une banque ne pouvait pas se porter acquéreur d une compagnie d assurance et réciproquement. La loi 99 a permit le décloisonnement de système bancaire en y ajoutant beaucoup plus de souplesse. Son inconvénient est que son abrogation est à l origine des affaires frauduleuses et de la multiplication des conflits d intérêts. 5 L ETIQUE FINANCIERE Il y a un cloisonnement des règles de déontologies applicables aux banquiers et aux assureurs qui relève d avantage de la morale financière. Il y a un problème de moralité qui se pose dans le domaine financier. Est-ce que l activité financière est une activité morale? Les banquiers ont besoin de crédits. L activité financière n est pas une activité morale par nature, mais elle peut devenir immorale si elle est pratiquée d une telle manière. Les problèmes de pratiques immorales ont entrainés une lutte pour obtenir 2 objectifs : - lutte contre les abus - lutte pour obtenir de la transparence A. La lutte contre les abus 1. Les abus concernant l origine des fonds Le banquier peut ne pas savoir d où provient l argent déposé à la banque. Il peut provenir de la corruption, des réseaux de terrorisme, des drogues, du blanchiment de l argent. D où vient l argent déposé en banque? 2. Les abus concernant l accès aux crédits La question de l égalité des chances dans la distribution des crédits qui se pose. Il y a 5 millions de personnes exclus du système banquière des petits consommateurs ou des petites entreprises. Il s agit du microcrédit. Il peut être immoral pour une banque d accorder un crédit à quelqu un qui ne pourra pas le rembourser. Ex. les «7 primes» - accord de crédit par les banques qui veulent faire du chiffre alors qu ils savaient qu ils ne pouvaient pas le rembourser. Il y un enrichissement du crédit et un contrôle beaucoup plus poussé pour l attribution d un crédit. Cependant il y a un découvert autorisé les entreprises se servent de celui-ci, car elles anticipent sur leur endettement et le difficile accès au crédit lui-même. 3. Les abus concernant les conditions du crédit le cout/intérêts La question des «prêts à taux usuraires» se pose. Les prêts dépassant le taux habituellement consentit. Dans l antiquité il y avait des taux d intérêt qui pouvaient monter jusqu à 100%. Il y a eu une réaction contre le prêt à intérêt, dans le code civil on trouve que le prêt doit être expressément gratuit. Pour qu il y ait un intérêt il faut qu il soit stipulé au contrat.

5 Aristote considère que la monnaie est une «chose stérile», son unique finalité est de servir de commune mesure des choses. Dans le monde méditerranéen, le prêt dans la famille devait nécessairement gratuit. L usure a été interdite dans en France sous Charlemagne. Le but était de protéger les personnes/emprunteurs. On trouve cette idée aujourd hui dans le Code de la consommation. L usure est réglementée dans le Code de la consommation. 4. Les abus concernant l utilisation des fonds Qu est-ce que les financiers font de l argent qu ils ont entre les mains? La «pratique des fonds étiques», il s agit de ne donner de l argent qu à des entreprises qui respectent certaines valeurs. Il y une multitude de fonds étiques : entreprises qui respectent l environnement, la santé, qui interdisent le travail des enfants. Elles permettent d obtenir souvent une rémunération plus élevée que des fonds non classés comme «étiques». B. La lutte pour la transparence Plus on assiste sur la transparence, plus on s aperçoit qu il y a des problèmes à régler sur le manque de transparence. Il s agit d encourager les intervenants de manière positive de donner une information sincère/compréhensible/ponctuelle/cohérente. Le devoir de conseil et l obligation d information ont de plus en plus de poids en matière juridique et financière. Reforme des normes comptables ; Lutte contre les conflits d intérêt (problème des murailles de Chine) Renforcement du gouvernement d entreprise («Corporate gouvernance») 1. Reforme des normes comptables Il existait le «plan comptables français», les choses ont évalué avec l idée d assurer la cohérence et la compréhension de l information. La comptabilité en France était destinée au Trésor public (l Etat, l administration fiscale). La comptabilité devait être aussi destine aux investisseurs, ceux qui disposent de l argent. Ils peuvent exiger une comptabilité réelle. Le 1/1/2005 les nouvelles normes comptables (IFRS) ont été mises en place. Elles établissent des principes : principe de la «fair-value» (la juste valeur) remplace le «cout historique d acquisition». Il y a d avantage de la volatilité, il faut réajuster la valeur totale à la fin de chaque exercice comptable. Les normes IFRS sont en concurrence avec un autre langage comptable langage comptable américain, «US GAAP». C est un système qui établit des règles (en opposition aux principes du système européen). Conséquence : tout ce qui n est pas interdit est autorisé. Il est plus facile de contourner les règles. Il y a une volonté américaine de s approcher aux principes comptables des normes IFRS. 2. Lutte contre les conflits d intérêt Les problèmes de «franchissement de la muraille de Chine» peuvent consister à retrouver les différents outils bancaire (banque de détail, banque d investissement). Il y 2 métiers qui sont sur le devant de la scène : a. les analystes financiers Leur rôle est de donner la valorisation d une entreprise et de faire une estimation de ce que vaut l entreprise. Le problème se pose au moment de la fiabilité de leur conseil? Et leur indépendance? En France, la loi de sécurité financière (LSF 1/8/2003) a reformé la profession d analyste financier et les obligés d avoir des règles déontologiques claires. Parmi ces règles : un analyste financier ne doit pas dénigrer une entreprise (Affaire «LVMH c/ Morgan Stanley»). Les analystes de la banque MS ont dénigré la société LVMH. Le cours des actions de la société a chuté. Tribunal de commerce Paris 12/1/2004 a condamné MS. CA Paris 30/6/2006 a confirmé le jugement du TC. Le problème se pose pour les analystes journalistes : ils doivent réviser leurs sources. b. Les agences de notation («rating agencies») Ils existent 3 grandes agences internationales (essentiellement américaines) :

6 - «Standard & Poos» (indice boursier) ; - «Moody s» - «Fitch» Leur but est d évaluer la solvabilité d un débiteur (entreprise, Etat ou CT). L objectif est de permettre au créancier de mesurer le risque pris lorsqu ils prêtent leurs argents/capitaux. L agence donne une note d évaluation. Cette note doit être utile pour les investisseurs. Il faut distinguer parmi les émetteurs les moins risqués une note «triple A» (AAA), et les émetteurs les plus risqués qui ont une note plus basse («B», risque important). Les émetteur les plus risqués sont les «obligations pourris» (Junk bons) c est des spéculateurs, il y a un très grand risque. Plus le risque est élevé, plus il y a des chances de gagner. Ex : La France st notée par les agences de notation, elle a le «AAA». La difficulté avec ses agences, c est qu elles sont rémunérées par les commissions versées par les entités françaises. Les CAC dans les sociétés sont rémunérés par les sociétés donc par les émetteurs! La qualité de travail de l agence dépend de la qualité des informations fournies par les entreprises/entités. Les agences n ont pas la possibilité de vérifier par elle-même, elles se basent que sur les informations fournies. Un changement de note a une conséquence sur les cours de bourse. Ex : la société ENRON bénéficiait du «AAA» 15 jours avant sa faillite. Elle a été dégradée la veille de sa faillite. Une dégradation/relèvement de la note peut avoir une conséquence immédiate sur les cours de bourse. Elles sont critiquée d être trop lentes et de trop retarder leur notifications. Ces agences sont contrôlées par la SEC. L OICV (organisation internationale de des valeurs) a établit un code de bonne conduite pour les agence de notification. La LSF (2003) a introduit dans les CMF (code monétaire et financier) des dispositions relatives aux agences de notations. On peut pensait qu il y aura une prise de conscience! (Q EXAM) 3. Renforcement du gouvernement d entreprise Le «Corporate gouvernance» existe depuis le début des années 90 qui modifie profondément le droit des sociétés. Il s agit de renforcer le contre-pouvoir dans les sociétés et de faire en sorte que les dirigeants ne détiennent pas tout le pouvoir. On parle de «démocratie actionnariale». L origine vient de GB («Rapport Cadbury», 1992) En France : «Rapport Vienot 1» (1995) ; «Rapport Vienot 2» (1999) reprise dans le Loi NRE 15/05/2001 ; «Rapport Bouton» (2002) remit par le président de la SG reprise par la Loi LSF. 2 grandes idées dans le gouvernement d entreprise : - faire en sorte que les conseils d administration ne soient pas chambre d enregistrement. Il faut que les membres travaillent et exécutent de vraies fonctions. Il y a eu une limitation du nombre de mandats (loi NRE et retour en arrière avec la loi 2002). Il y a une obligation de nommer des administrateurs indépendants. Il ne faut pas qu il y a des liens professionnels ou familials. L indépendance doit se vérifier dans les faits. - faire en sorte que les actionnaires minoritaires soient d avantage entendus Il faut qu ils puissent prendre la parole. Le problème touche les AG des sociétés. Les actionnaires minoritaires s agitent et e regroupent dans des associations. Celle-ci essayent d intervenir et montrent qu elles ont du pouvoir. (ex : Association «Eurotunnel» a réussit de renversé la direction). Le rôle d internet est de plus en plus important. On pourra assister et participer aux AG par l intermédiaire d internet.