BANQUE DROIT. la pratique du droit bancaire et financier et de la conformité. Christian GAMALEU KAMENI, CREDIMI - Université de Bourgogne

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1 BANQUE n 162 Juillet-août 2015 ISSN Bimestriel 70 euros DROIT la pratique du droit bancaire et financier et de la conformité 3 ÉDITORIAL Jean-Jacques DAIGRE ARTICLES 4 Mécanisme de surveillance unique : une première étape vers la réalisation de l Union bancaire européenne Boubou KEITA, Université Paris Responsabilité en matière d opérations financières spéculatives Christian GAMALEU KAMENI, CREDIMI - Université de Bourgogne 15 La discipline de marché : une notion ambivalente Dalil ZOUIOUECHE, Université Paris I Panthéon-Sorbonne CHRONIQUES 21 COMPTES, CRÉDITS ET MOYENS DE PAIEMENT Thierry BONNEAU et Geneviève HELLERINGER 28 DROIT FINANCIER ET BOURSIER Jean-Jacques DAIGRE, Jean-Pierre BORNET, Anne-Claire ROUAUD et Frida MEKOUI 42 RÉGULATION ET CONFORMITÉ Martine BOCCARA, Emmanuel JOUFFIN et Myriam ROUSSILLE 48 DROIT BANCAIRE ET FINANCIER INTERNATIONAL Georges AFFAKI, Jean STOUFFLET, Juliette MOREL-MAROGER et Aline TENENBAUM 60 NOUVEAUX MOYENS DE PAIEMENT, BANQUE DIGITALE ET PROTECTION DES DONNÉES NOUVEAU Myriam ROUSSILLE et Pierre STORRER 68 BANCASSURANCE Pierre-Grégoire MARLY, Sylvestre GOSSOU et Michel LEROY 70 GESTION DE PORTEFEUILLE Fabrice BUSSIÈRE, Isabelle RIASSETTO et Michel STORCK 75 GARANTIES Nicolas RONTCHEVSKY, François JACOB et Emmanuel NETTER 81 DROIT PÉNAL BANCAIRE Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE 86 VEILLE SANCTIONS ACPR-AMF ET JURIDICTIONS DE RECOURS Sous la direction de Marie-Agnès NICOLET et Henri CALVET 89 BIBLIOGRAPHIE Alain CERLES

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3 Éditorial Pour la distinction des sanctions disciplinaires et des sanctions répressives JEAN-JACQUES DAIGRE Professeur émérite, Université Paris I Directeur éditorial, Banque & Droit L es compagnies d agents de change avaient reçu le pouvoir de sanctionner disciplinairement leurs membres. Lorsque la dernière fut supprimée, en 1988, le Conseil des Bourses de valeurs, puis le Conseil des marchés financiers, en 1996, recueillirent successivement le même pouvoir. Entre-temps, la Commission des opérations de Bourse avait obtenu, en 1989, celui de prononcer des sanctions pécuniaires, ce que le Conseil constitutionnel avait validé sous réserve du respect du principe de proportionnalité, admettant ainsi le principe du cumul. La fusion de la COB et du CMF en 2003 conduisit à la réunion des deux en une seule liste, de sorte que, depuis, on y voit un type unique de sanctions, qualifiées globalement de sanctions administratives, sans que cela dise ce qu elles sont réellement. Cet amalgame est regrettable et relève de la confusion, car il mélange deux types différents de sanctions, les unes professionnelles (avertissement, blâme, interdiction à titre temporaire ou définitif de l exercice de tout ou partie des services fournis, radiation), les autres pécuniaires (jusqu à 100 millions d euros 15 pour les délégués des prestataires ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés). L inconvénient qui en résulte est de leur conférer la même nature et, par conséquent, de les soumettre à un même régime, sauf pour les recours (les professionnels et leurs délégués relèvent du Conseil d État, les autres de la cour d appel de Paris et de la Cour de cassation). Ce faisant, le législateur français a pris la responsabilité de les voir toutes alignées sur la nature de la plus lourde d entre elles, la sanction pécuniaire, dont le caractère de punition est évident en raison de son montant. Le risque est de les voir toutes assimilées à des sanctions pénales au regard des principes imposés par l art. 6, 1 de la Convention EDH, ce qui pourrait survenir à la suite de l arrêt Grande Stevens de la Cour EDH de 2014, qui a imposé une conception extensive du principe ne bis in idem, et, plus récemment, de l arrêt du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 rendu dans l affaire EADS, même s il n est pas directement fondé sur ce principe et paraît avoir un domaine plus étroit, ce qui ne saurait néanmoins brider le respect dû au premier par toute autorité nationale. En tout état, les autorités françaises sont maintenant tenues de mettre en place un système évitant le cumul des sanctions pénales et administratives. L unification en une seule liste des diverses sanctions que peut prononcer l AMF a pour conséquence de risquer de les voir toutes soumises au même régime, celui des sanctions à caractère répressif, et donc au principe du non-cumul, alors pourtant que celles qui sont de nature exclusivement professionnelles sont, par nature, de pures sanctions disciplinaires. Or, les sanctions disciplinaires sont traditionnellement distinguées des sanctions pénales ou répressives, en raison de leur objectif (la discipline et l éthique d une profession), de leur nature (professionnelle) et de leur domaine limité (un groupe professionnel), principe que la Cour de cassation vient de confirmer à nouveau, même si c est par un arrêt discutable en l espèce (Civ. 1 re, 9 avril 2015, n , publié au Bulletin). Elle juge que la destitution requise disciplinairement à la suite d une condamnation pénale à une interdiction professionnelle temporaire est de nature différente et ne relève pas de l interdiction des doubles poursuites et des doubles sanctions posée par les textes européens. Cette disctinction est également admise dans son principe par la Cour EDH, sous réserve qu il s agisse de véritables sanctions disciplinaires (arrêt Engel du 8 juin 1976). Alors, ne faut-il pas revenir à la situation antérieure à la création de l AMF et de nouveau distinguer les sanctions disciplinaires des sanctions pécuniaires? Outre la clarification qui en résulterait, cela permettrait de résoudre en (petite) partie la question des conséquences à tirer du principe non-cumul, en écartant les premières de celui-ci. n Banque & Droit n 162 juillet-août

4 Nouveauté «Cet ouvrage, écrit par deux experts, a pour ambition de dresser un panorama synthétique mais précis des différentes techniques de Cash Management proposées par les banques à leurs clients entreprises. En ayant en permanence à l esprit le couple (banque/client), les auteurs ont voulu d abord mettre l accent sur les enjeux de cette relation marquée par des innovations continues et dont les bénéfices sont souvent partagés entre les deux parties». (Extrait de la préface) Le monde des paiements et du Cash Management est en pleine mutation : les évolutions macro-économiques et réglementaires et les nouveautés technologiques se traduisent au sein des banques par une visibilité et une importance accrues des métiers du Transaction Banking et par de forts investissements qui permettent aux entreprises de bénéficier de services toujours plus innovants pour les accompagner dans leurs efforts d optimisation, de centralisation et de sécurisation. Défini comme l ensemble des produits et services aux entreprises pour payer et encaisser, tout en optimisant la gestion de leurs liquidités, le Cash Management constitue l un des piliers de l activité de toute banque commerciale, notamment de par son importance dans la relation banqueentreprise, sa contribution aux revenus et son impact positif sur la gestion actif/passif et les contraintes de ratios bâlois. Pleinement intégré à la stratégie globale et internationale de la banque, il est également vecteur de ventes croisées, en particulier pour les produits de type transactionnel (Marchés, Trade Finance ). Retour d expériences de deux praticiens, cet ouvrage pédagogique de synthèse sur l activité Cash Management dans la banque auprès des entreprises est le premier du genre. Il offre un panorama des offres et des techniques de Cash Management, depuis les origines. Il présente les principes du Cash Management, les solutions et les enjeux pour les banques et leur clientèle d entreprises : les grands chantiers à venir dans un monde plus ouvert et nomade. T. Paviot Unicredit Passion image CASH MANAGEMENT FONDAMENTAUX ET OFFRES BANCAIRES Jérôme CAVALIERO et Frédéric POIZAT 112 pages, 26 Diplômé de l Essec, Frédéric Poizat dispose de 15 ans d expérience sur les problématiques de trésorerie bancaire et corporate, en France et à l international. Il est actuellement Directeur Marketing & Solutions, Transaction Banking chez Crédit Agricole Corporate & Investment Bank. Jérôme Cavaliero est Head of Cash Management France chez UniCredit. Il possède une longue expérience du Cash Management après avoir occupé plusieurs postes de management commercial et marketing au sein de grandes banques internationales. Il rédige régulièrement des articles sur ce thème pour des revues spécialisées dont la Revue Banque. Commandes, informations, catalogue : contact : librairie@

5 Mécanisme de surveillance unique Une première étape vers la réalisation de l Union bancaire européenne BOUBOU KEITA Docteur en droit ATER Université Paris 13 L Union bancaire européenne semble désormais en marche. Elle repose sur un mécanisme de surveillance unique et un mécanisme unique de résolution. Les textes qui en constituent le fondement juridique ont pour l essentiel été adoptés. Le Mécanisme de surveillance unique qui regroupe la BCE et les autorités nationales compétentes et qui constitue le principal pilier de cette Union est entré en vigueur le mois de novembre dernier. Le 6 novembre 2014, le législateur français a publié une ordonnance afin de préciser la place de l ACPR au sein de ce mécanisme. Aussi, une réflexion s imposaitelle sur ce nouveau dispositif qui vient profondément modifier le paysage juridique français sur un nombre important de points. La crise bancaire et financière a révélé les failles du système de régulation bancaire et la nécessité d une refonte de ce système. L objectif étant de renforcer la solidité financière des banques et d éviter que le contribuable ne soit appelé au secours des établissements bancaires en difficulté. C est dans ce contexte qu émergea l idée de la création d une Union bancaire au sein du marché intérieur 1. Cette 1. Sur cette question, voir T. Bonneau, «Mécanisme de surveillance unique et Union bancaire», JCP E, 25 octobre 2012, 1645 ; J. Stoufflet et S. Durox, «Vers une union bancaire européenne», Mélanges AEDBF-France VI, RB Édition, 2013, p. 667 ; Actes du colloque du Master 2 de droit bancaire et financier de l université Paris II sur l Union bancaire européenne, RDBF, juillet 2014, dossier 24 et s. ; M. Roussille, «3 Questions : l union bancaire», JCP E 13 novembre 848 ; A. Gourio et L. Thébault, «Union bancaire : volet supervision», RDBF, mars 2014, comm. 67 ; J. Lasserre Capdeville, «Adaptation du Code monétaire et financier au nouveau mécanisme de surveillance unique par l ordonnance n du 4 novembre 2014», RDBF, janvier 2015, alerte 1 ; Th. Bonneau, «Les règles encadrant le pouvoir de sanction de la BCE», Revue Banque n 781, février 2015, p. 50. Union repose sur deux principaux piliers : un Mécanisme de surveillance unique (MSU) et un Mécanisme unique de résolution (MUR). L idée étant de soumettre les grands groupes bancaires aux mêmes règles prudentielles afin de prévenir les défaillances et les traiter, le cas échéant, dans l intérêt de l ensemble des parties prenantes 2. D importants instruments juridiques ont été mobilisés à cette fin au niveau européen. Le 15 octobre 2013, le Conseil de l Union européenne a adopté un règlement 3 confiant à la Banque Centrale Européenne (BCE) des missions spécifiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit (ci-après le règlement MSU). Le 15 mai 2014, le Parlement européen et le Conseil ont adopté une directive établissant un cadre juridique pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d investissement 4. Le 30 juillet 2014, le Parlement européen et le Conseil ont publié un règlement prévoyant des règles spécifiques pour la résolution des établissements de crédit de la zone euro 5. La directive relative à la garantie des dépôts a pour sa part été réformée le 16 avril Le MSU qui nous intéresse dans la présente étude regroupe la BCE et les autorités nationales compétentes des États membres de l Union dont la monnaie est l euro et poursuit trois principaux objectifs : garantir la sauvegarde et la solidité du système bancaire européen ; 2. H. Synvet, «L Union bancaire européenne. Présentation», RDBF, juillet 2014, dossier Règlement (UE) n 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013 confiant à la BCE des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit, JOUE L 287/63, 29 octobre Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre juridique pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d investissement, JOUE n L 173/190, 12 juin 2014 ; T. Bonneau, «Des règles harmonisées pour les établissements de crédit et les entreprises d investissement en difficulté applicables dans tous les États membres», Rev. proc. collect., sept. 2014, comm Règlement (UE) n 806/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et certaines entreprises d investissement dans le cadre d un mécanisme unique de résolution et d un Fonds de résolution bancaire unique, et modifiant le règlement (UE) n 1093/2010, JOUE n L 225/1, 30 juillet 2014 ; T. Bonneau, «Des règles uniformes applicables dans la zone euro», Rev. proc. collect., sept. 2014, comm Directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie de dépôt, JOUE n L173/149, 12 juin Banque & Droit nº 162 juillet-août 2015

6 SÉMINAIRES Rencontre Banque & Droit Mardi 6 octobre h00-12h00 SLP, COTATION DES OPCVM, ELTIF LE POINT SUR LES DERNIÈRES RÉFORMES EN MATIÈRE DE GESTION COLLECTIVE 8h30 9h00 Accueil des participants et petit-déjeuner Introduction de la séance Alain PITHON, secrétaire général, Paris Europlace Inscription sur 12h00 Réflexions en cours sur les sociétés de libre partenariat (SLP) Hugues BOUCHETEMBLE, avocat, Kramer Levin Valentine BAUDOUIN, avocat, Kramer Levin La nouvelle cotation des OPCVM Dana ANAGNOSTOU, avocat associée, Kramer Levin Laëtitia COLOMBANI, Product Management Europe ESES, Euroclear SA/NV Brieuc LOUCHARD, responsable Euronext Fund Service, Euronext Éric BEY, responsable de la surveillance des Marchés & Listing, Euronext European Long Term Investments Funds (ELTIF) : avantages & inconvénients Laurent DEGRABIEL, Head of Investment and Reporting Division, ESMA Hubert de VAUPLANE, associé, Kramer Levin Conclusion de la séance Hubert de VAUPLANE, associé, Kramer Levin Lieu Auditorium de la FBF 18, rue La fayette Paris Tarifs 360 euros TTC Tarif réservé aux membres de l ANJB : 270 euros TTC Contact Magali Marchal Tél.: marchal@ Pour plus d infos : En partenariat avec En collaboration avec ASSOCIATION NATIONALE DES JURISTES DE BANQUE

7 ISSN euros novembre-décembre 2014 ISSN Bimestriel 70 euros Guillaume ANSALONI, de Gaulle Fleurance & Associés Franck JULIEN, Crédit Agricole Corporate & Investment Bank Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE, Université de Strasbourg Anne-Claire ROUAUD et Frida MEKOUI Sous la direction de Marie-Agnès NICOLET et Henri CALVET 30 euros Banque & Droit ABONNEMENTS 2015 Je choisis l abonnement à BANQUE & DROIT coché ci-dessous : DÉCOUVERTE : 1 n o + accès online France (TTC) Étranger Quantité Total Nouveaux abonnés (offre réservée non renouvelable) 70,00 75, AN : 6 n os + 2 hors-séries + accès online France (TTC) Étranger Quantité Total Institutionnel 425,00 445, Étudiant 99,00 130, COUPLAGE REVUE BANQUE + BANQUE & DROIT 1 AN : 18 n os + 2 suppléments + 2 hors-séries + accès online France (TTC) Étranger Quantité Total Tous abonnés (offre réservée aux non abonnés) 615,00 645, LA BIBLIOTHÈQUE NUMÉRIQUE (1) France (TTC) Quantité Total Abonnement annuel 1 compte 185,00... Abonnement annuel 5 comptes (2) 700, TOTAL (TVA : 2,10 % incluse sur le tarif France) (1) Réservé aux abonnés à une des revues du groupe. (2) Au-delà de 5 comptes, nous consulter (bibliotheque@). Société... Nom... Prénom... Fonction... Service... Adresse... Code postal/ville...pays... ABONNEMENT 1 AN 6 n os + 2 hors-séries + accès on line Novembre 2014 n 158 BANQUE DROIT la pratique du droit bancaire et financier et de la conformité 3 ÉDITORIAL Jean-Jacques DAIGRE ARTICLES 4 Cautionnement, mention manuscrite et limitation des recours 13 Une nouvelle catégorie de clients : les personnes en situation de fragilité financière CHRONIQUES 18 COMPTES, CRÉDITS ET MOYENS DE PAIEMENT Thierry BONNEAU et Geneviève HELLERINGER 26 DROIT FINANCIER ET BOURSIER Jean-Jacques DAIGRE, Jean-Pierre BORNET, 38 GESTION COLLECTIVE Fabrice BUSSIÈRE 42 BANCASSURANCE Pierre-Grégoire MARLY, Sylvestre GOSSOU et Michel LEROY 43 GARANTIES Nicolas RONTCHEVSKY, François JACOB et Emmanuel NETTER 51 DROIT PÉNAL BANCAIRE Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE 55 DROIT DES SOCIÉTÉS Isabelle RIASSETTO, Michel STORCK et Quentin URBAN 59 VEILLE SANCTIONS ACPR-AMF ET JURIDICTIONS DE RECOURS 61 BIBLIOGRAPHIE Alain CERLES BANQUE DROIT la pratique du droit bancaire français et européen Décembre 2010 BANQUE DROIT la pratique du droit bancaire français et européen Compte-rendu Rencontre Banque & Droit du 12 octobre 2010 LES GARANTIES SUR CRÉANCES À L ÉPREUVE DES PROCÉDURES COLLECTIVES l Introduction l Le nantissement de créances de droit commun : quelle efficacité? l La cession Dailly et l affaire «Cœur Défense» l Le transfert de créances en fiducie : une alternative, avec quelles limites? l Gage espèces et nantissement de compte l Délégation et stipulation pour autrui Francis CREDOT, Senior of counsel, Salans Avocats Associés Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris XII Jean-Louis GUILLOT, Directeur juridique, BNP Paribas Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris XII Thierry SAMIN, Responsable de la réglementation bancaire et financière, Société Générale Lionel ANDREU, Maître de conférences à la faculté de droit de Nantes Presse Séminaires Édition Librairie Internet HORS-SÉRIE L ACTION DE GROUPE à la française La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, complétée par le décret du 24 septembre 2014, a introduit dans le droit français l action de groupe en matière de consommation. La France a désormais rejoint les pays européens d ores et déjà dotés de telles actions, mais elle l a fait en défendant un particularisme certain. hors-série Code TVA (pour les pays de la CEE)... Téléphone...Télécopie... (indispensable)... En application de la loi du 6 janvier 1978, les informations ci-dessus sont indispensables au traitement de votre commande et sont communiquées aux destinataires aptes à les traiter. Elles peuvent donner lieu à l exercice du droit d accès et de rectification auprès de Revue Banque. Vous pouvez vous opposer à ce que vos nom et adresse soient cédés ultérieurement en le demandant par écrit au secrétariat général de Revue Banque. À retourner au SERVICE ABONNEMENTS REVUE BANQUE 18 rue La Fayette Paris Tél. : 33(0) Fax : 33(0) service.abonnement@ Règlement à l ordre de La Revue Banque par chèque par carte bancaire* n Date limite de validité : _ / _ Notez les 3 derniers chiffres du cryptogramme visuel (au verso de votre carte) : _ * Sauf American Express et Diner s Club. Le règlement sur l étranger est à joindre impérativement à la commande et doit être effectué en euros, par chèque payable en France, net de frais. Pour les virements bancaires et CCP, nous consulter. DATE et SIGNATURE BD15 Vos abonnements se poursuivent en ligne sur Feuilletage, accès illimité aux archives de Banque & Droit

8 Nouveauté Une référence qui présente les techniques bancaires de trade et de change les plus usitées dans le commerce international. Cet ouvrage, indispensable dans le domaine bancaire à l international, présente sous une forme originale et synthétique l ensemble des techniques financières et bancaires utilisées dans les transactions avec l étranger et tout spécialement dans les opérations de commerce international. À jour de l offre Coface Tradeliner lancée en juin 2015, les nouveaux INCOTERMS 2010 y sont présentés et les principales opérations bancaires actualisées. Très apprécié des entreprises, car il donne aux opérations internationales l angle bancaire qui leur permet de mieux préparer les dossiers et opérations avec leur banque, offrant ainsi à tous les opérateurs la possibilité de mieux se comprendre et de travailler ensemble. Il couvre l essentiel de ce qu il faut savoir pour traiter de A jusqu à Z les opérations de développement à l international. L objectif de ce livre, qui se veut résolument pratique et opérationnel, est donc de fournir aux praticiens des banques et des entreprises un guide précis des diverses opérations avec l étranger, aux étudiants et universitaires un manuel en prise directe sur les pratiques financières des banques à l international. Soucieux de transmettre son savoir-faire aux jeunes générations, l auteur, en parallèle de sa carrière de dirigeant de banque, a enseigné en France et à l international, formant les jeunes générations aux techniques bancaires. OPÉRATIONS BANCAIRES À L INTERNATIONAL Philippe Garsuault avec la participation de Stéphane Priami 2 e édition, 352 pages, 45 Philippe Garsuault est directeur général de BPCE International et Outre-mer (Groupe BPCE). Stéphane Priami est directeur général de CACF France (Sofinco). Commandes, informations, catalogue : contact : librairie@