Twin Peaks II Menace ou opportunité?

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1 Twin Peaks II Menace ou opportunité? Tom Van Dyck, Katia Szerer et Liesbeth Denturck T: février 2014 M: E: t.vandyck@liedekerke.com

2 Comment éviter que cela tourne mal? Que peut vous apporter Liedekerke Banking? Know-how: Newsletters et formations Conseil: Documents et procédures Thierry Tilquin Head Corporate & Finance Tom Van Dyck Partner Banking t.vandyck@liedekerke.com (direct) (mobile) Négociations: Avec des clients ou la FSMA Litiges: Gagner votre procès Jan Vincent Lindemans Partner Banking jv.lindemans@liedekerke.com

3 Twin Peaks II Menace ou opportunité? (Quand) est-ce que vous êtes impactés? Les nouvelles règles sont-elles une menace ou une opportunité? Comment éviter que cela tourne mal? 3

4 (Quand) est-ce que vous êtes impactés? Qui est impacté? En vigueur? Entreprises d assurances 30 avril 2014 Intermédiaires d assurances 30 avril 2014 Intermédiaires en services bancaires et en services d investissement 30 avril

5 (Quand) est-ce que vous êtes impactés? Différentiation des responsabilités Entreprise réglementée Responsable Entreprise réglementée Agent d'assurances lié Agent d'assurances non lié/ courtier d'assurances Sous-agent d'assurances Entreprise d'assurances, sauf en cas de manquement manifeste Partage de responsabilités avec l entreprise d'assurances conformément au droit commun L'agent d'assurances/le courtier d'assurances 5

6 (Quand) est-ce que vous êtes impactés? Différentiation par type de produit Distinction: Les assurances d épargne (branche 21, 22, 26) et les assurances d investissement (branche 23) Les assurances autres que les assurances d'épargne ou les assurances d'investissement (essentiellement les assurances non-vie) Catégories exclues: Pensions Grands risques (exclusion partielle) Les assurances exclues par la loi Cauwenberghs 6

7 (Quand) est-ce que vous êtes impactés? Février 2014 Arrêtés royaux Mars 2014 Circulaire FSMA Avril 2014 «FAQ» FSMA Mai 2014 Règlement FSMA (gestion de documents) Août 2014 Règlement FSMA («inducements»; reporting) 7

8 (Quand) est-ce que vous êtes impactés? Februari 2014 Coexistence avec d autres nouvelles restrictions? Maart «2014 Arrêté Royal imposant certaines obligations en matière d information lors de la commercialisation de produits financiers auprès des clients de détail» April 2014 Objet : Remise aux clients d une fiche d information et règlementation de la publicité (mentions minimales; règles en vue de la présentation Mei 2014 des rendements historiques, simulés et futurs; fourniture d exemples; comparaisons entre produits; etc) Augustus

9 (Quand) est-ce que vous êtes impactés? Februari 2014 Coexistence avec d autres nouvelles restrictions? «Règlement de la FSMA concernant l interdiction de Maart commercialisation 2014 de certains produits financiers auprès des clients de détail» Objet April 2014 : «Il est interdit de commercialiser en Belgique, à titre professionnel, auprès d un ou plusieurs clients de détail, [ ] une assurance vie négociée, un produit financier dont le rendement dépend Mei 2014 directement ou indirectement d une ou de plusieurs assurances vie négociées ou un produit financier dont les actifs sous-jacents se composent totalement ou majoritairement d une ou Augustus de plusieurs 2014 assurances vie négociées» 9

10 (Quand) est-ce que vous êtes impactés? Mais quelle est la soutenabilité de ce cadre «belge»? Februari 2014 Le 14 janvier après des années de négociations un accord politique a en effet été atteint sur MiFID II et IMD II Maart 2014 «The new regime also provides for strengthened conduct rules such as an extended scope for the appropriateness tests and reinforced April 2014 information to clients. Independent advice is clearly distinguished from non-independent advice and limitations are imposed on the receipt of commissions (inducements). [ ] [T]he new Mei framework 2014 also covers structured deposits and amends the Insurance Mediation Directive (IMD) to introduce some rules for insurance-based investment products» Augustus 2014 (Michel Barnier, 14 janvier 2014) 10

11 Twin Peaks II Menace ou opportunité? (Quand) est-ce que vous êtes impacté? Les nouvelles règles sont-elles une menace ou une opportunité? Comment éviter que cela tourne mal? 11

12 Quelles sont les nouvelles règles? Aperçu Quelles sont les nouvelles règles? Devoir de loyauté Impact? Faible Conflit d intérêts Fort Point d attention; toutefois probablement IMPACT FAIBLE sans impact pour l organisation L information doit être correcte, claire et non trompeuse Moyen Obligation de fournir une information adéquate Moyen Action requise; toutefois probablement IMPACT MOYEN Obligation d évaluer le caractère approprié sans impact substantiel Fort pour l organisation Obligation d évaluer l adéquation Fort Action requise; probablement avec un IMPACT FORT «Know your product» impact substantiel Fort pour l organisation Obligation de tenue d un dossier Moyen Obligation de compte rendu au client Moyen 12

13 Quelles sont les nouvelles règles? Aperçu Quelles sont les nouvelles règles? Obligation de loyauté Conflits d intérêts L information doit être correcte, claire et non trompeuse Obligation de fournir des informations appropriées Obligation d évaluer le caractère adéquat Obligation d évaluer le caractère approprié Impact? Faible Fort Moyen Moyen Fort Fort «Know your product» Fort Obligation de tenue d un dossier Moyen Obligation de compte rendu au client Moyen 13

14 Quelles sont les nouvelles règles? Obligation de loyauté Disposition «parapluie» générale Concrétisation du devoir général d agir avec prudence Invocable facilement par des clients mécontents Bute généralement sur la problématique de la preuve IMPACT FAIBLE N emporte pas réellement de nouvelles obligations «Les règles de conduite dites MiFID, qui s appliquent actuellement aux établissements de crédit et aux entreprises d investissement, y compris à leurs agents, comprennent aussi bien des règles générales que des règles très précises. Les règles de conduite générales imposent l obligation d agir d une manière honnête, équitable et professionnelle servant au mieux les intérêts des clients, et de ne fournir aux clients que des informations correctes, claires et non trompeuses» Exposé des Motifs, 7 juin

15 Quelles sont les nouvelles règles? Conflits d intérêts Conflits d intérêts Combien prescriptif sera le règlement FSMA? Impact de MiFID II sur les «conseillers indépendants» (interdiction des inducements) Inspection FSMA 2013 IMPACT FORT «[L]e Roi est également habilité à prévoir des règles visant à prévenir les conflits d intérêts, règles que les entreprises d assurances devront respecter. Cette disposition [...] constitue un complément utile dès lors que les règles de conduite MiFID en matière de conflits d intérêts ne découlent pas toutes des articles 27 à 28bis de la loi du 2 août 2002» Exposé des Motifs, 7 juin 2013 Si un règlement FSMA est produit, un impact fort peut être attendu Si aucun règlement FSMA n est produit, le risque d une application a posteriori augmente 15

16 Quelles sont les nouvelles règles? Conflits d intérêts Inspection en 2013 (par la FSMA) Règles particulières en matière de conflits d intérêts «Il est important que la rémunération variable d un agent n ait pas pour effet d inciter ce dernier à vendre de préférence les Règlement [produits] FSMA pour lesquels il est le mieux rémunéré règles que» les entreprises «[ ] s il existe entre le client et l entreprise une relation de Inspection FSMA 2013 conseil en investissement ou de gestion de portefeuille, les incentives établis par produit ou pour une catégorie de produits très étroitement définie ne sont pas acceptables» Si un règlement FSMA est produit, un impact fort peut être attendu Si aucun règlement FSMA n est produit, le risque d une application a posteriori augmente «[D]e [L]e Roi est également habilité à prévoir des règles visant à prévenir les conflits d intérêts, d assurances devront respecter. Cette disposition [...] constitue un complément utile dès lors que les règles de conduite MiFID en matière de conflits d intérêts ne découlent pas toutes des articles 27 à 28bis de la loi du 2 août 2002» «La FSMA estime que de tels systèmes [ ] [avec des objectifs Exposé des Motifs, imposés par individu ou par agence], accroissent sensiblement le IMPACT FORT 7 juin 2013 risque de conflits d intérêts» (Inspection FSMA, 2013) 16

17 Quelles sont les nouvelles règles? Conflits d intérêts Règles particulières en matière de conflits d intérêts «Examples of poor practices» (par ESMA) Règlement FSMA règles que les entreprises «Example 1: An investment firm structures its rewards for its sales force to push certain financial products over other Inspection comparable FSMA 2013 products that the firm also offers and for which it receives less lucrative payments» IMPACT FORT Si un règlement FSMA est produit, un impact fort peut être attendu Si aucun règlement FSMA n est produit, le risque d une application a posteriori augmente «[D]e [L]e Roi est également habilité à prévoir des règles visant à prévenir les conflits d intérêts, d assurances devront respecter. Cette disposition [...] constitue un complément utile dès lors que les règles de conduite MiFID en matière de conflits d intérêts ne découlent pas toutes des articles 27 à 28bis de la loi du 2 août 2002 «Example 4: An investment firm [ ] distributing financial» instruments receives payments when the volumes of business sent to firms executing client orders [ ] reaches set levels» (ESMA, 2010) Exposé des Motifs, 7 juin

18 Quelles sont les nouvelles règles? Conflits d intérêts Règles particulières en matière de conflits d intérêts prévoir des règles visant à Menace ou opportunité? Règlement FSMA règles que les entreprises Distinction fondamentale entre «conseil indépendant» et Inspection «conseil FSMA dépendant 2013» (MiFID II / IMD II) : Faites un choix réfléchi au plus vite (afin de vous profiler envers les clients) règles de conduite MiFID en IMPACT FORT Si un règlement FSMA est produit, un impact fort peut être attendu Si aucun règlement FSMA n est produit, le risque d une application a posteriori augmente [L]e Roi est également habilité à prévenir les conflits d intérêts, d assurances devront respecter. Cette disposition [...] constitue un complément utile dès lors que les matière de conflits d intérêts ne découlent pas toutes des articles 27 à 28bis de la loi du 2 août 2002» Impact sur rétrocessions La transparence résout beaucoup (mais pas tout). Intéressant de l anticiper (ou un atout à exploiter vis-à-vis des clients)? Exposé des Motifs, 7 juin

19 Quelles sont les nouvelles règles? Qualité de l information L information doit être correcte, claire et non trompeuse Lecture conjointe avec la Loi sur les Pratiques du Marché («susceptible d'induire en erreur») Vaut également pour la publicité Défense que l information n a pas été rédigée par l intermédiaire? IMPACT MOYEN Eviter logo ou papier à lettre propre? Attention avec les s Attention à la terminologie telle que «protection du capital», «sans risque» «Les règles de conduite dites MiFID, qui s appliquent actuellement aux établissements de crédit et aux entreprises d investissement, y compris à leurs agents, comprennent aussi bien des règles générales que des règles très précises. Les règles de conduite générales imposent l obligation d agir d une manière honnête, équitable et professionnelle servant au mieux les intérêts des clients, et de ne fournir aux clients que des informations correctes, claires et non trompeuses» Exposé des Motifs, 7 juin

20 Quelles sont les nouvelles règles? Informations appropriées Obligation de fournir des informations appropriées Information relative aux types de contrats, stratégies, coûts, risques etc., pour que le client soit «raisonnablement» en mesure de prendre une décision en connaissance de cause «Les entreprises d assurances et les intermédiaires d assurances sont certes déjà soumis à des règles détaillées en ce qui concerne le contenu des contrats et certaines informations précontractuelles à fournir au preneur d assurance [ ]» Exposé des Motifs, 7 juin 2013 Elaboration par arrêté royal IMPACT MOYEN Le courtier doit-il rédiger ces documents? Des nouvelles brochures d information? Comment démontrer que l information a été fournie? 20

21 Quelles sont les nouvelles règles? Informations appropriées Règles particulières en ce qui concerne les informations appropriées Informations générales Concernant l entreprise, Informations les types complémentaires de contrat, les pour coûts et les frais etc. les assurances d épargne et les assurances d investissement Informations Les stratégies sur le produit proposées (description des risques, des garanties ) La nature et les risques Les rendements (indications des performances passées/futures) Contraintes légales quant à la présentation, avec des mentions obligatoires IMPACT MOYEN Le courtier doit-il rédiger ces documents? Des nouvelles brochures d information? Comment démontrer que l information a été fournie? 21

22 Quelles sont les nouvelles règles? «Know your client» Obligation d évaluer le caractère adéquat («suitability») Si un «conseil» est fourni Informations à recueillir sur: (1) La connaissance et l expérience (à l égard du type d assurance «spécifique») (2) La situation financière (3) Les objectifs IMPACT FORT Distinction cruciale entre «conseillé» et «non-conseillé» Comment mesurer la connaissance et l expérience? Problème du «cumul des casquettes»? «[ ] [C]oncepts tels que suitability ou appropriateness [ ] ne sont pas encore, pour ce secteur, ancrés en tant que tels dans la législation. La pratique montre toutefois qu il n est pas rare que des assurances représentant un placement soient présentées comme alternative aux fonds d investissement, de sorte qu il est clair que des produits strictement financiers et des produits d assurance peuvent servir les mêmes objectifs d investissement» Exposé des Motifs, 7 juin

23 Quelles sont les nouvelles règles? «Know your client» Obligation d évaluer le caractère approprié («appropriateness») Dans le cas ou aucun «conseil» n est fourni Recueil d information (uniquement) concernant les connaissances et l expérience (à l égard du type d assurance «spécifique») «I am not convinced that applying the appropriateness test in Article 25(2), MiFID II in a non-advised sale of a complex product such as an insurance PRIP, achieves an optimal outcome for consumers, since this test does not include specifying the demands and needs of customers as is currently contained in Article 12(3), IMD1, thus reducing consumer protection» Gabriel Bernardino, Chair of EIOPA, 19 September 2013 Voir slide précédent IMPACT FORT 23

24 Quelles sont les nouvelles règles? «Know your client» Obligation d évaluer le caractère approprié(«appropriateness») «I am not convinced that applying the appropriateness test in Article 25(2), MiFID II in a non-advised sale of a complex product such as Dans le cas ou aucun «conseil» Menace n est ou opportunié an insurance? PRIP, achieves an fourni optimal outcome for consumers, since this test does not include «Connaissez votre client» peut mener à une meilleure visibilité specifying the demands and Recueil d information du portefeuille (uniquement) «total» de en clients existants needs of customers as is currently contained in Article 12(3), ce qui concerne les connaissances et IMD1, thus reducing consumer l expérience (relative «Suitability a un» type peut mener à une relation de «confiance» plus protection» d assurance profonde «spécifique (cf.») The Trusted Advisor, 2000 : «Have I earned the right to give an answer?») Voir slide précédent IMPACT FORT Gabriel Bernardino, Chair of EIOPA, 19 September

25 Quelles sont les nouvelles règles? «Know your product» Obligation de comprendre les produits (et de pouvoir les expliquer) Va plus loin que «MiFID» Ceci vaut également pour les responsables de la distribution et les employés IMPACT FORT Comment documenter? Comment prouver? «Ainsi, il est par exemple possible qu un client auquel est fourni un conseil en investissement se voie proposer des instruments financiers adaptés à sa situation et remettre les documents requis [ ], sans toutefois que la personne en contact avec ce client ne connaisse et ne comprenne l instrument financier de manière suffisante pour pouvoir expliquer s il s agit de parts d un organisme de placement collectif ou d un titre de créance et pour pouvoir exposer les principales conséquences de cette distinction pour le client (par exemple, le risque de contrepartie dans le cas d un titre de créance).» Exposé des Motifs, 7 juin

26 Quelles sont les nouvelles règles? «Know your product» Obligation de comprendre les produits (et de pouvoir les expliquer) Menace ou opportunité? IMPACT FORT Comment documenter? Comment prouver? ««Ainsi, il est par exemple possible qu un client auquel est fourni un conseil en investissement se voie proposer des instruments financiers adaptés à sa situation et remettre les documents requis [ ], sans toutefois que la personne en contact avec ce client ne connaisse et ne comprenne l instrument financier de manière suffisante pour pouvoir expliquer s il s agit de parts d un organisme de placement collectif ou d un titre de créance et pour pouvoir exposer les principales conséquences de cette distinction pour le client (par exemple, le risque de contrepartie dans le cas d un titre de créance).» Va plus loin «que La connaissance «MiFID» requise des produits porte sur les caractéristiques essentielles du produit concerné. Le revenu fixe ou non, le risque de perte de la mise mais Ceci vaut également pour les également la nature juridique du produit (qui peut responsables de la distribution et les notamment influencer l évaluation du risque de employés contrepartie) sont autant d aspects importants à pouvoir expliquer. A l inverse, cela ne signifie pas que la personne en contact avec le client doive connaître et pouvoir reproduire tous les détails d un prospectus» Exposé des Motifs, 7 juin 2013 Exposé des Motifs, 7 juin

27 Quelles sont les nouvelles règles? Obligation de tenue d un dossier Obligation de tenir un dossier par client Ce qui est déjà requis d un intermédiaire prudent Client peut demander les documents par la suite Mais: Règlement FSMA en préparation IMPACT MOYEN Mise en place d une procédure «Check the box» 27

28 Quelles sont les nouvelles règles? Reporting adéquat Obligation de compte rendu adéquat par client Principalement la responsabilité de l entreprise d assurance ou de l émetteur Qu est-ce qui est «adéquat»? (cf. «MiFID II») Mais: Règlement FSMA en préparation IMPACT MOYEN Mise en place d une procédure Problématique de conservation 28

29 Twin Peaks II Menace ou opportunité? (Quand) est-ce que vous êtes impactés? Les nouvelles règles sont-elles une menace ou une opportunité? Comment éviter que cela tourne mal? 29

30 Comment éviter que cela tourne mal? Trois «bombes à retardement» En vigueur? Art. 30ter 9 septembre 2013; 1 janvier 2014 Mystery shopping 9 septembre 2013; 1 janvier 2014 L action en réparation collective 2014 (?) 30

31 Comment éviter que cela tourne mal? S il est satisfait aux conditions d application de l art. 30ter ( ) Investisseur mécontent doit apporter les preuves suivantes Preuve que l on est utilisateur de produits ou services financiers Preuve qu une opération a eu lieu Preuve qu un manquement visé a été commis Preuve que ce manquement a été commis par une des personnes visées Preuve qu un dommage a été subi suite à cette opération ( ) alors l investisseur a un avantage de preuve considérable Présomption réfragable que l opération financière en question résulte du manquement 31

32 Art. 30ter (6/12) Condition d application nr.3 : Le manquement Preuve qu un manquement visé est commis art. 27, 1 art. 27, 2 art. 27, 3 art. 27, 4 art. 27, 5 art. 27, 6 art. 27, 7 art. 27, 8 art. 27, 2bis MiFID Manquements visés (en vert) Obligation de loyauté L information doit être correcte, claire et non trompeuse Obligation de fournir des informations appropriées Obligation d évaluer le caractère adéquat Obligation d évaluer le caractère approprié Obligations en matière d execution-only Obligation de tenue d un dossier Obligation de compte rendu au client Application de l art. 27, 2 sur comptes d épargne Dispositions miroirs dans les Etats membres d origine 32

33 Comment éviter que cela tourne mal? Renforcement des compétences de la FSMA Compétences additionnelles pour la détection de problèmes «Mystery shopping» Accès aux parties des sites web réservées aux clients Accès à certains données des services externes de traitement des plaintes Le pouvoir d'agir contre des irrégularités Action en cessation Publication Astreinte Amendes 33

34 Comment éviter que cela tourne mal? L action en réparation collective Loi prévue pour printemps 2014 Caractéristiques principales Introduction de l action au nom du groupe par un «représentant» Compétence exclusive du tribunal de 1 er instance de Bruxelles Champ d application limité, mais l article 27, 2 et 3 de la loi de 2 août 2002 est inclus Manquements visés art. 27, 2 art. 27, 3 L information doit être correcte, claire et non trompeuse Obligation de fournir des informations appropriées 34

35 Comment éviter que cela tourne mal? L action en réparation collective Procédure en trois phases Première phase Deuxième phase Troisième phase Recevabilité : Vérification du «représentant» et que l action en réparation collective est plus efficace qu une action de droit commun Pas de suspension par des éventuelles procédures pénales Négociations obligatoires (min. 3 mois et max. 6 mois) accord de réparation homologué débat contradictoire Exécution de l accord/décision avec le concours d un liquidateur 35

36 Conclusions Protégez-vous avec de bons documents Rédigés en langage clair, compréhensible Signés Appliquer «suitability» immédiatement Protégez vous encore mieux avec les bonnes procédures Les procédures doivent être simples et claires Formez vos employés pour qu ils comprennent les produits «Preuve, preuve, preuve» 36

37 Conclusions Que peut vous apporter Liedekerke Banking? Know-how: Newsletters et formations Conseil: Documents et procédures Thierry Tilquin Head Corporate & Finance Tom Van Dyck Partner Banking t.vandyck@liedekerke.com (direct) (mobile) Négociations: Avec des clients ou la FSMA Litiges: Gagner votre procès Jan Vincent Lindemans Partner Banking jv.lindemans@liedekerke.com