NOS BREVES / JANVIER 2014

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1 NOS BREVES / JANVIER 2014 AU SOMMAIRE CONTRATS, CONCURRENCE, PROPRIETE INTELLECTUELLE L utilisation d une recherche prédictive par un moteur de recherche engage sa responsabilité Distribution sélective des produits dermo-pharmaceutiques CORPORATE, FUSIONS-ACQUISITIONS, BOURSE Dissolution par TUP : le délai d'opposition des créanciers maintenu à 30 jours! Mésentente entre l associé majoritaire et le dirigeant : «juste motif» de révocation DROIT SOCIAL Les sanctions antérieures invoquées à l appui d un licenciement disciplinaire? La revendication du statut de cadre dirigeant par les cadres Nouveau cas d annulation d un contrôle URSSAF CONTENTIEUX DES AFFAIRES ET RESTRUCTURING Représentant d une personne morale dirigeante d une société : les conditions d action en comblement de passif DROIT FISCAL Tentative de limitations des effets du plafonnement ISF en fonction des revenus Tentative de suppression de tout abattement en matière de plus-value sur terrains à bâtir À L INTERNATIONAL Europe : vers un renforcement de la protection des données personnelles ACTU LAMY LEXEL Entrepreneur Venture Gestion entre au capital de Power Solutions et de OXXA, avec Lamy Lexel

2 CONTRATS, CONCURRENCE, PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE La responsabilité de Google, du fait de la fonction de recherche prédictive de son moteur de recherche, peut être engagée. Un professionnel peut agir contre Google sur le fondement du droit commun de la responsabilité délictuelle en cas d association par la fonctionnalité de recherche prédictive («Google suggestions») du nom du professionnel avec un qualificatif injurieux. La Cour de Cassation, dans un arrêt en date du 19 juin 2013, avait jugé que la fonction de recherche prédictive du moteur de recherche Google était le résultat d un processus automatique dans son fonctionnement et aléatoire dans ses résultats, de sorte qu en associant le nom d un professionnel avec un qualificatif injurieux, Google ne commettait pas une injure publique au sens de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a précisé cependant, le 23 octobre 2013, que le professionnel pouvait agir contre Google sur le fondement du droit commun de la responsabilité délictuelle. Le Tribunal a ainsi jugé que Google avait commis une négligence fautive engageant sa responsabilité dès lors que l internaute ne disposait d aucune information sur le choix de l affichage des «Recherches associées» et que la notice d information fournie par Google était floue et ambigüe. Par ailleurs, le Tribunal a jugé que, dans ce cas d espèce, Google avait commis une faute en refusant de supprimer les suggestions en cause alors même qu il était informé de leurs conséquences préjudiciables pour le professionnel. Distribution sélective des produits dermo-pharmaceutiques Un fabricant de produits dermo-pharmaceutiques a été condamné pour rupture abusive du contrat de distribution passé avec ses distributeurs, la clause du contrat visant à interdire la vente de ses produits via Internet étant jugée nulle. Suite à l arrêt de la Cour de Cassation en date du 24 septembre 2013, il convient de rappeler qu une restriction de concurrence, telle que dans ce cas d espèce, permet de justifier l interdiction par un fabricant de produits cosmétiques de la vente de ses produits sur Internet, peut bénéficier d une exemption individuelle au sens des articles du TFUE et L du Code de commerce, mais à la double condition que cette restriction contribue à un progrès économique et qu elle soit indispensable à la réalisation de ce progrès. CORPORATE, FUSIONS-ACQUISITIONS, BOURSE Dissolution par transmission universelle de patrimoine : le délai d'opposition des créanciers maintenu à 30 jours! Dans une brève parue en novembre dernier, nous vous avions informés du fait que la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, adoptée le 5 novembre 2013, comportait une disposition qui portait de 30 à 60 jours le délai d opposition des créanciers, courant à compter de la publication dans un journal d annonces légales pour les dissolutions par transmission universelle du patrimoine.

3 Cette mesure technique passée relativement inaperçue venait sérieusement perturber le calendrier des opérations pour lesquelles les sociétés souhaitaient bénéficier d une date d effet au 31 décembre Une fois adoptée, cette nouvelle disposition devait normalement être applicable au lendemain de sa publication au Journal Officiel mais. dès le 6 novembre 2013, le Conseil Constitutionnel a été saisi de ce projet de loi. Le 4 décembre 2013, le Conseil Constitutionnel vient censurer cette disposition, car, introduite par l'assemblée Nationale en première lecture, elle ne figurait pas dans le projet de loi initial et ne présentait aucun lien avec celuici. Elle avait donc été adoptée selon une procédure contraire à la Constitution. Le délai d'opposition des créanciers aux transmissions universelles de patrimoine reste donc fixé à 30 jours et les opérations prévues fin décembre 2013 se sont finalement achevées sans encombre. Mais le sort du délai d opposition des créanciers n est pas pour autant scellé : la censure du Conseil Constitutionnel n'interdit pas au législateur d'adopter une mesure similaire dans le cadre d'un autre projet de loi. Espérons qu à cette occasion, il tienne un peu plus compte des contraintes des entreprises et de leurs conseils Quand la mésentente entre l associé majoritaire et le dirigeant constitue un «juste motif» de sa révocation La Cour d'appel de Paris a donné un nouvel exemple de juste motif pour la révocation d'un dirigeant : le refus persistant du Président d une SAS de faire approuver les comptes annuels et la divergence de vue entre le Président et l'associé majoritaire sur l'évolution de la situation de la société. Une société spécialisée dans la distribution de produits financiers avait été constituée par un associé majoritaire et plusieurs associés minoritaires, également salariés, dont l'un d'entre eux avait été nommé Président. Après deux années d'existence, des pertes importantes sont enregistrées et sont principalement dues au mode de calcul de la part variable de la rémunération des associés minoritaires salariés (qui représentait plus de la moitié du chiffre d'affaires). Cette situation a conduit les associés minoritaires, dont le Président, à renégocier leur rémunération avec l'associé majoritaire, mais les associés ne sont pas parvenus à un accord et leurs relations se sont alors dégradées. L'année suivante, le Président refuse de valider les comptes sociaux. Il est alors révoqué et conteste le bienfondé de cette décision. La Cour d'appel confirme le bienfondé de cette révocation et considère qu elle était justifiée en raison : - du refus persistant du Président de faire approuver les comptes annuels pour de mauvaises raisons, - de l'échec des négociations entre les associés minoritaires et l'associé majoritaire qui suffisait à caractériser les divergences objectives de vue entre l'actionnaire majoritaire et le Président et qui était de nature à compromettre le fonctionnement de la société. La mésentente entre le Président et l'associé majoritaire constitue donc un juste motif de révocation à la condition que celle-ci soit de «nature à compromettre le fonctionnement de la société» et soit fondée sur des critères objectifs. La solution donnée par la Cour d'appel de Paris concernait une SAS dont les statuts prévoyaient que la révocation du Président devait être basée sur de justes motifs. Mais la solution ici rendue vaut également pour tout dirigeant dont la révocation pour juste motif est prévue par la loi (gérant de SARL, directeur général de SA).

4 DROIT SOCIAL Toutes les sanctions antérieures peuvent-elles être invoquées à l appui d un licenciement disciplinaire? A l appui d un licenciement, l entreprise peut invoquer des sanctions qui ont été antérieurement notifiées au salarié, notamment pour justifier de la gravité de la faute. Toutefois, le passé disciplinaire du salarié ne peut éternellement lui porter préjudice, et tant la loi que certaines conventions collectives fixent un délai au terme duquel l employeur ne peut plus faire état des sanctions antérieures. Ce délai de prescription est de trois ans selon le Code du travail. Certaines conventions collectives, comme notamment celle des Établissements Privés d Hospitalisation à but non lucratif, peuvent fixer un délai plus court. Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a jugé que le fait d invoquer une sanction datant de plus de deux ans (prescription fixée par la Convention collective applicable) cause nécessairement un préjudice au salarié, qui est fondé à solliciter le versement de dommages et intérêts. Une solution similaire doit être à notre sens envisagée en cas de non-respect du délai légal de prescription de trois ans. Est-ce que tous les salariés Cadres peuvent revendiquer le statut de Cadre dirigeant? Bien que très attrayant, notamment par le fait que celui qui en bénéficie est exclu des règles liées à la durée du travail, le statut de Cadre dirigeant ne doit être accordé que lorsque le Cadre remplit strictement les conditions fixées par la loi et la Jurisprudence, conditions qui sont appréciées de manière restrictive. Ainsi, trois critères doivent être réunis : - l exercice de responsabilité dont l importance implique une grande indépendance dans l organisation de l emploi du temps, - la parfaite autonomie du cadre dans ses prises de décisions, - le versement d une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de l entreprise. La Cour de cassation est venue ajouter une quatrième condition qui, malgré son évidence, se devait d être rappelée : seuls relèvent de la catégorie de cadre dirigeant les cadres participant effectivement à la direction de l entreprise. C est en se fondant sur ce dernier critère que la Cour de cassation a considéré qu une cadre ne pouvait être placée dans la catégorie de Cadre dirigeant dès lors qu elle ne participait pas à la Direction stratégique de l entreprise et qu elle a condamné la Société au paiement de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires, de congés payés ainsi que d une indemnité compensatrice de repos compensateurs.

5 Nouveau cas d annulation d un contrôle URSSAF : l absence de mention dans la lettre d observations notifiée à l entreprise de la faculté de se faire assister du Conseil de son choix En matière de contrôle URSSAF, la lettre d observations qui est adressée au Dirigeant doit indiquer qu il dispose de la faculté de se faire assister du Conseil de son choix pour répondre aux observations de l agent de contrôle. Cependant, les conséquences d un tel oubli n avaient jamais été précisées. Pour la première fois, il a été jugé que cette omission entraîne l annulation du redressement. Par extension, une solution similaire devrait être retenue s agissant de l avis préalable au contrôle, qui doit également indiquer à son destinataire qu il dispose de la possibilité d être assisté du Conseil de son choix. En effet, il a récemment été précisé que, sous peine d annulation du contrôle, le cotisant devait être informé de la date de la première visite de l inspecteur du recouvrement afin, notamment, de lui permettre d être assisté du Conseil de son choix. Une telle information, visant à garantir les droits de la défense des cotisants, revêt désormais, en matière de contrôle URSSAF, un caractère substantiel. CONTENTIEUX DES AFFAIRES ET RESTRUCTURING Conditions de l action en comblement de passif contre le représentant d une personne morale dirigeante d une société Une action en comblement de passif peut valablement être exercée par le liquidateur judiciaire contre le seul représentant (personne physique) d une personne morale dirigeante d une société, sans que cette personne morale dirigeante fasse elle-même l objet d une telle action. Le Code de commerce (article L.651-2) prévoit que le dirigeant d une personne morale placée en liquidation judiciaire, qui a commis une faute de gestion ayant contribué à l insuffisance d actif à l origine de la liquidation, peut être condamné à supporter tout ou partie de cette insuffisance d actif. Cette action dite en «comblement de passif» peut être intentée par le liquidateur judiciaire à l encontre des dirigeants, personnes physiques ou morales, d une personne morale de droit privé (société, association ) placée en liquidation judiciaire, ainsi qu à l encontre des personnes physiques, représentants permanents des dirigeants personnes morales. Un arrêt rendu le 19 novembre 2013 par la chambre commerciale de la Cour de cassation précise les conditions de mise en œuvre de cette action à l encontre du représentant, personne physique, d une société dirigeante. Dans cette affaire, une société avait pour Président une autre société. Le représentant légal de la personne morale dirigeante de la société placée en liquidation judiciaire a été personnellement poursuivi en comblement de passif de la société liquidée, sans que la société dirigeante n ait été elle-même poursuivie. Pour la première fois, la Cour de cassation a jugé que l action en comblement de passif pouvait être valablement engagée à l encontre du seul représentant de la société dirigeante, sans que cette société n ait été condamnée ni même poursuivie à combler le passif de la filiale qu elle dirigeait. Cette solution est sévère vis-à-vis des représentants des personnes morales dirigeantes d une société placée en liquidation judiciaire, puisqu en cas de faute de gestion, ils peuvent être personnellement condamnés à combler le passif de la filiale placée en liquidation judiciaire, alors même que la personne morale dirigeante disposerait des fonds nécessaires pour combler l insuffisance d actif.

6 FISCAL Quand l obstination du gouvernement se heurte à la persévérance du Conseil Constitutionnel La Loi de finances pour 2014 et la Loi de finances rectificative pour 2013, adoptées en 2013, comportaient plusieurs dispositifs visant à réintroduire des modifications, qui l an dernier, avaient fait l objet d une censure par le Conseil constitutionnel. En dépit des modifications adoptées, le filtre du Conseil Constitutionnel s est traduit par l annulation de plusieurs dispositions adoptées par le Parlement Tentative de limitations des effets du plafonnement ISF en fonction des revenus Une disposition adoptée avait pour objectif de légaliser la doctrine administrative en réintroduisant, parmi les revenus à retenir pour le calcul du plafonnement, ceux des contrats d assurance-vie ou de capitalisation monosupport comme multi-supports. L Administration fiscale, dans sa publication (BOFIP en date du 14 juin 2013, soit la veille de la date limite de dépôt des déclarations d ISF 2013), avait en effet repris cette disposition, pourtant déjà censurée par le Conseil constitutionnel en décembre Ainsi qu il était prévisible, le Conseil constitutionnel a une nouvelle fois censuré la tentative législative. L Administration, ayant par ailleurs vu sa doctrine invalidée par le Conseil d État en décembre, a immédiatement supprimé le paragraphe 200 du BOI-PAT-ISF qui prévoyait la prise en compte des revenus capitalisés des contrats d assurance-vie. Ainsi, le plafonnement de l ISF n a pas à tenir compte de ces revenus, ni pour 2013 ni pour Des réclamations doivent être envisagées pour ceux ayant appliqué la doctrine administrative en Tentative de suppression de tout abattement en matière de plus-value sur terrains à bâtir La Loi de finances inclut la réforme des plus-values immobilières qui s applique s agissant des immeubles bâtis depuis le 1er septembre Concernant les terrains à bâtir (TAB), elle prévoyait la suppression de tout abattement pour durée de détention. Ainsi, pour les cessions de TAB réalisées à compter du 1er mars 2014, la plus-value brute, sans abattement, aurait dû être taxée à 34,5% (outre contribution exceptionnelle). C était sans compter sur la persévérance du Conseil Constitutionnel qui, comme l an dernier, a invalidé la mesure, reprochant au dispositif de ne pas tenir compte de l érosion monétaire. L Administration fiscale a immédiatement pris acte de cette censure en confirmant, dans sa doctrine en date du 9 janvier 2014, que les plus-values de cessions de TAB continueront à bénéficier de l'abattement pour durée de détention applicable depuis le 1er février 2012 : 2% pour chaque année de détention au-delà de la 5ème ; 4% pour chaque année de détention au-delà de la 17ème ; 8% pour chaque année de détention au-delà de la 24ème année. Cet abattement est le même pour calculer la plus-value soumise à l impôt sur le revenu et aux contributions sociales, conduisant à une exonération totale au bout de 30 ans. Gageons que ce feuilleton connaitra de nouveaux rebondissements en 2014, devant inciter les vendeurs de TAB à finaliser leurs transactions en cours au plus vite.

7 À L INTERNATIONAL Europe : vers un renforcement de la protection des données personnelles La commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures (ci-après «LIBE») du Parlement européen a récemment pris une décision visant à renforcer la protection des données personnelles pour relever les défis de l ère numérique. Deux projets de textes sont visés dans ce vote de la LIBE : - un règlement général qui couvrirait l essentiel du traitement des données personnelles au sein de l Union européenne (ci-après «UE»), d application directe au sein des Etats membres ; - une directive qui couvrirait la prévention, la détection et la poursuite des infractions pénales ainsi que les peines à appliquer, laquelle nécessitera une transposition en droit interne. Les principaux éléments apportés par ces projets sont les suivants : 1. Le transfert de données à un pays tiers Si un pays tiers demande à une entreprise la divulgation de données à caractère personnel et traitées au sein de l UE, cette dernière devra au préalable, avant tout transfert d information, recevoir l autorisation du Contrôleur européen de la protection des données. 2. Le droit à l effacement Les données personnelles d un individu devront être effacées si celui-ci en fait la demande. En outre, si un citoyen demande à un contrôleur de données d effacer ses informations à caractère personnel, ce dernier devra envoyer cette demande aux entreprises qui produisent lesdites informations. 3. Le consentement explicite Dès lors que le traitement des données est fondé sur le consentement de l individu, alors l entreprise qui traite lesdites données devra, avant tout traitement de ces données, obtenir l autorisation préalable et explicite de l individu concerné. 4. Le profilage Le profilage, pratique utilisée en vue d analyser ou prédire les performances professionnelles, la situation économique, la localisation, la santé ou le comportement d un individu, ne sera autorisé que si la personne concernée donne son consentement préalable, si la loi le prévoit ou s il est nécessaire pour l exécution d un contrat. En tout état de cause, le profilage ne devra pas aboutir à de la discrimination ni être uniquement basé sur un traitement automatique des données. 5. Les sanctions En cas de violation des règles qui prévalent en matière de protection des données personnelles, les entreprises encourraient l amende la plus élevée des deux suivantes : jusqu à 100 millions d euros ou 5% de leur chiffre d affaires annuel mondial, et ce afin de renforcer son caractère dissuasif. Le vote pris par la LIBE donne mandat au Parlement européen pour entamer des négociations avec le Conseil des ministres de l UE, dans lequel les ministres de chaque Etat membre sont représentés pour adopter des textes législatifs et coordonner les politiques. Cette décision vise notamment les géants américains qui sont en conflit permanent avec les institutions locales de chacun des pays européens visant à assumer la protection des données personnelles. L exploitation des données personnelles hors UE serait alors mieux contrôlée et protégée. La législation actuelle, qui n avait pas anticipé l essor d Internet, pourrait donc être révisée dans un sens favorable aux citoyens européens, et ce afin de protéger leurs données. Au vu des sanctions qui seraient prévues, il conviendra donc de bien l anticiper, notamment dans le cadre des procédures américaines de disclosure ou de l émergence du cloud computing.

8 ACTU LAMY LEXEL Entrepreneur Venture Gestion entre au capital de Power Solutions et de OXXA, avec Lamy Lexel La fin de l année 2013 a été fructueuse pour Entrepreneur Venture Gestion, acteur majeur du marché du capital investissement depuis plus de 12 ans, qui a investi, successivement, au capital de deux sociétés, Power Solutions et Oxxa. Power Solutions, société de conception et d installation de réseaux de chaleur, a ouvert son capital à Entrepreneur Venture Gestion dans le cadre d une levée de fonds portant sur un montant de Cette entrée au capital a été réalisée par le biais d une émission d actions de préférence au profit des fonds d investissement de proximité gérés par Entrepreneur Venture Gestion, et d une émission d emprunts obligataires. Un management package a également été mis en place sous la forme de BSCPCE. Dans un second temps, OXXA, créée il y a plus de 22 ans, initialement sous le nom Sogerec, a opéré une levée de fonds avec Entrepreneur Venture Gestion pour un montant de par émission et souscription d actions de préférence, et par émission d un emprunt obligataire. Cette société de recyclage de plastique se donne ainsi les moyens de financer son développement. Jean-Pierre GITENAY (avocat associé), Jean-Philippe VILLEROY (avocat) du cabinet LAMY LEXEL ont accompagné l investisseur Entrepreneur Venture Gestion, tout au long de ces deux opérations.

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