REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Cour administrative d appel de Douai N 10DA00763 Inédit au recueil Lebon M. Nowak, président M. David Moreau, rapporteur M. Larue, rapporteur public SCP GABORIT - RUCKER & ASSOCIÉS, avocat(s) 1re chambre - formation à 3 lecture du vendredi 23 décembre 2011 REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d appel de Douai le 28 juin 2010, présentée pour la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES dont le siège est 1 place des Degrés à Puteaux (92800), prise en la personne de son représentant légal, par Me Savignat, avocat ; la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES demande à la Cour : 1 ) d annuler le jugement nos du 27 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté les demandes de la société Cofathec Services, aux droits de laquelle elle vient, tendant, d une part, à l annulation de la décision implicite du centre hospitalier spécialisé de Navarre rejetant sa demande d annulation de la décision du 19 février 2007 de résiliation du marché signé le 1er août 1999, à la condamnation du centre hospitalier spécialisé de Navarre à lui verser les sommes de ,76 euros et de 0,15 euros assorties des intérêts au taux légal à compter du 29 mai 2007 et à ce qu il soit enjoint audit centre hospitalier de prendre possession de l unité de cogénération avec toutes conséquences de droit, et, d autre part, à la condamnation du centre hospitalier spécialisé de Navarre à lui verser une somme de euros au titre du manque à gagner, assortie des intérêts au taux légal à compter du 6 décembre 2007 et à lui verser la contre-valeur des primes d assurance payées pour son compte et couvrant l installation de cogénération ; 2 ) d annuler la décision implicite de rejet de la demande de la société Cofathec Services d annuler la résiliation du marché ; 3 ) de condamner le centre hospitalier spécialisé de Navarre à lui verser les sommes de ,76 euros au titre des échéances de crédit-bail restant dues et 0,15 euros au titre de la reprise de l installation assorties des intérêts au taux légal à compter de l introduction de la demande préalable du 29 mai 2007, la somme de euros à titre indemnitaire assortie des intérêts à taux légal à compter du 6 décembre 2007 ainsi que la contre-valeur des primes d assurance payées pour son compte ; 4 ) d enjoindre au centre hospitalier spécialisé de Navarre de prendre possession de l unité de cogénération sous astreinte de euros par jour de retard à compter de l expiration d un délai de deux mois suivant la notification de l arrêt ; 5 ) de mettre à la charge du centre hospitalier spécialisé de Navarre une somme de euros au titre de l article L du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la note en délibéré, enregistrée le 9 décembre 2011, présentée pour le centre hospitalier spécialisé de Navarre ;

2 Vu le code civil ; Vu le décret n du 27 mai 1977 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l audience ; Après avoir entendu au cours de l audience publique : - le rapport de M. David Moreau, premier conseiller, - les conclusions de M. Xavier Larue, rapporteur public, - les observations de Me P.-Y. Fouré, avocat, pour le centre hospitalier spécialisé de Navarre ; Considérant que par un marché du 12 mars 1999, le centre hospitalier spécialisé de Navarre a confié à la société Sochan, aux droits de laquelle est venue la société Cofathec Services, un marché d exploitation de chauffage ayant pour objet, d une part, le financement, la conception, l établissement et l exploitation d une unité de cogénération, et d autre part, la mise à disposition au profit exclusif du centre hospitalier de l énergie thermique produite par cette unité ; que le terme de ce marché était fixé par l article 9 du cahier des clauses particulières au 30 juin 2012 ; que par une décision en date du 19 février 2007, le centre hospitalier spécialisé de Navarre a prononcé la résiliation du contrat à effet du 30 juin 2007 ; que le centre hospitalier a rejeté implicitement tant le recours gracieux formé le 29 mai 2007 par la société Cofathec Services à fin d annulation de cette décision que la demande du même jour de prise de possession de l installation de cogénération et de paiement des sommes de ,76 euros et 0,15 euros ; que la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, venant aux droits de la société Cofathec Services, relève appel du jugement du 27 avril 2010 par lequel le Tribunal administratif de Rouen a rejeté les demandes de celle-ci tendant, d une part, à l annulation de la décision implicite de rejet de son recours gracieux et à la condamnation du centre hospitalier spécialisé de Navarre à lui verser les sommes de ,76 euros et 0,15 euros au titre de la reprise de l installation de cogénération et, d autre part, à la condamnation de ce centre hospitalier à lui verser une somme de euros au titre du manque à gagner résultant de la résiliation du marché d exploitation de chauffage dont elle était titulaire, ainsi que le remboursement des primes d assurance relatives à l installation de cogénération restées à sa charge après la résiliation du marché ; Sur la décision de résiliation du marché : Considérant que le juge du contrat, saisi par une partie d un litige relatif à une mesure d exécution d un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité ; que, toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d une telle mesure d exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles ; Considérant que les conclusions de la société Cofathec Services tendant à l annulation de la décision implicite de rejet de sa demande d annulation de la décision de résiliation du marché d exploitation de chauffage doivent être regardées comme contestant la validité de cette mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles ; que, par suite, la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES est fondée à soutenir que c est à tort que ces conclusions ont été jugées irrecevables par le jugement attaqué, lequel doit être annulé dans cette mesure ;

3 Considérant qu il y a lieu d évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de la société Cofathec Services tendant à contester la validité de la décision de résiliation du marché ; Considérant qu il incombe au juge du contrat, saisi par une partie d un recours de plein contentieux contestant la validité d une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, lorsqu il constate que cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé, de déterminer s il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d une date qu il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité ; que, dans l hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut décider, si des conclusions sont formulées en ce sens, que le requérant a droit à l indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles ; Considérant que, pour déterminer s il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il incombe au juge du contrat d apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi qu aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n est pas de nature à porter une atteinte excessive à l intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, aux droits du titulaire d un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse ; Considérant, d une part, qu aux termes de l article D du code de la santé publique, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision litigieuse : Dans le cadre de ses compétences définies à l article L , le directeur d un établissement public de santé peut, sous sa responsabilité, déléguer sa signature à un ou plusieurs membres du corps de direction des hôpitaux ou à un ou plusieurs fonctionnaires appartenant à un corps ou occupant un emploi classé dans la catégorie A ou la catégorie B, ou à un ou plusieurs pharmaciens des hôpitaux. ; Considérant qu il résulte de l instruction que la décision du 19 février 2007 de résiliation du marché d exploitation de chauffage du 12 mars 1999 a été signée par le directeur des services économiques, M. Philip de Saint-Julien ; que l arrêté du 23 mai 2007 de délégation de signature produit par le centre hospitalier spécialisé de Navarre ne saurait justifier la compétence du signataire de l acte contesté dès lors qu il lui est postérieur ; que, par suite, la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES est fondée à soutenir que la décision de résiliation dont il s agit a été prise par une autorité incompétente ; Considérant, d autre part, qu aux termes de l article 11.3 du cahier des clauses particulières du marché d exploitation de chauffage résilié : Si, pendant le délai contractuel, les prix k, P2 ou P3 subissent, dans les conditions définies à l article 10 ci-dessus, un ajustement de plus de 30 %, chacune des deux parties pourra demander la renégociation du marché au terme de l exercice en cours. / Si la renégociation qui s en suit n aboutissait pas dans un délai de six mois, le contrat pourrait être résilié sans indemnité. ; qu en application de l article 10.1 du même cahier, le prix de l énergie (k) fait l objet d un ajustement annuel en fonction d indices de coût moyen ; qu il résulte de ces stipulations combinées que le centre hospitalier spécialisé de Navarre pouvait demander la renégociation du prix de l énergie, sous peine de résiliation unilatérale sans indemnité, dans la seule hypothèse où l application de la formule d ajustement annuel prévu par l article 10.1 aboutissait à une augmentation de plus de 30 % des prix du marché depuis le début de l exécution du contrat ; Considérant qu il appartient au centre hospitalier spécialisé de Navarre d établir que les conditions de la mise en oeuvre des stipulations précitées de l article 11.3, dont il entend se prévaloir pour justifier de la validité de la décision de résiliation, étaient remplies ; que les circonstances que le centre hospitalier a fait valoir à la société Cofathec Services dès le 30 juin 2006 que la facturation du prix de l énergie n était pas conforme à la formule d ajustement prévue par l article 10.1 et que ses prix n étaient pas compétitifs, ne sont pas de nature à justifier la mise en oeuvre de la clause de résiliation prévue à cet article 11.3 ; que, par ailleurs, le centre

4 hospitalier n allègue ni n établit que le prix k aurait subi un ajustement de plus de 30 % ni qu une renégociation du marché aurait été engagée au terme de l exercice en cours et n aurait pas abouti dans un délai de six mois, conditions dont la réalisation était et est contestée par la société Cofathec Services et la société requérante ; que, par suite, le centre hospitalier spécialisé de Navarre ne justifie pas de la validité de la mesure de résiliation du marché d exploitation de chauffage en application de l article 11.3 du cahier des clauses particulières ; Considérant qu il résulte de l instruction que le centre hospitalier spécialisé de Navarre a conclu le 1er juin 2007 un nouveau contrat de fourniture d énergie avec un autre opérateur ; que, par suite, et nonobstant la gravité des vices entachant la décision de résiliation du marché, il n y a pas lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles présentée par la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES ; Sur les conclusions indemnitaires de la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES : Considérant que l invalidité de la résiliation du marché d exploitation de chauffage est constitutive d une faute de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier spécialisé de Navarre ; que, par suite, la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES a droit à la réparation de l ensemble des préjudices en procédant ; En ce qui concerne l indemnisation du manque à gagner : Considérant que la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES a droit à l indemnisation de la marge nette qu elle aurait pu réaliser sur la durée du marché restant à courir après le 30 juin 2007 ; qu il résulte des pièces comptables produites par la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, qui ne sont pas contestées par le centre hospitalier spécialisé de Navarre, que le résultat annuel moyen généré par le marché entre 2002 et 2007 a été de euros ; que le manque à gagner pour les cinq années qui restaient à courir après la résiliation fautive du contrat, intervenue à effet du 1er juillet 2007, peut donc être évalué à euros ; qu il y a lieu, par suite, de condamner le centre hospitalier spécialisé de Navarre à verser à la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES la somme de euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2007, date de réception de la réclamation préalable présentée par la société Cofathec Services ; En ce qui concerne l indemnisation des coûts liés à l installation de cogénération restés à la charge de la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES après la résiliation du marché : S agissant des échéances de crédit-bail : Considérant qu aux termes de l article 8.2 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché résilié : La personne responsable du marché accepte ou rectifie le décompte, la facture ou le mémoire. Elle le complète éventuellement en faisant apparaître les avances à rembourser, les pénalités, les primes et les réfactions imposées. / Le montant de la somme à régler au titulaire est arrêté par la personne responsable du marché. Il est notifié au titulaire si le décompte, la facture ou le mémoire a été modifié ou s il a été complété comme il est dit à l alinéa précédent. Passé un délai de trente jours à compter de cette notification, le titulaire est réputé, par son silence, avoir accepté ce montant ; qu aux termes de l article 24.1 du même document : La personne publique peut à tout moment, qu il y ait ou non faute du titulaire, mettre fin à l exécution des prestations faisant l objet du marché avant l achèvement de celles-ci par une décision de résiliation du marché. / Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 25 à 28, le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu il subit du fait de cette décision comme il est dit à l article 31 ; qu aux termes de l article 30.1 du même document : Le marché résilié est liquidé en tenant compte, d une part des prestations terminées et admises et d autre part, des prestations en cours d exécution dont la personne responsable du marché accepte l achèvement. / Le décompte de liquidation du marché qui contient éventuellement l indemnité fixée à l article 31 est arrêté par décision de la personne publique et notifié au titulaire ; Considérant que la réparation du préjudice subi par le titulaire du fait de la résiliation fautive du marché n est

5 pas au nombre des indemnités prévues par les articles 24.1 et 30.1 du cahier des clauses administratives générales et n a par suite pas à être incluse dans le décompte du marché ; que le centre hospitalier spécialisé de Navarre ne peut donc utilement se prévaloir du caractère définitif du décompte pour contester la recevabilité de la demande présentée par la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES au titre des loyers de crédit-bail restés à sa charge après la résiliation du marché ; qu au demeurant, eu égard à ses termes, le courrier du 4 avril 2008 ne peut être regardé comme un décompte au sens de l article 8.2 précité du cahier des clauses administratives générales ; que, par suite, la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES est fondée à soutenir que c est à tort que sa demande tendant à l indemnisation des échéances de crédit-bail a été jugée irrecevable par le jugement attaqué, lequel doit être annulé dans cette mesure ; Considérant qu il y a lieu d évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES tendant à l indemnisation des échéances de crédit-bail restées à sa charge après la résiliation du marché ; Considérant, en premier lieu, qu en l absence de justification d une aggravation de son préjudice, la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES n est pas recevable à présenter en appel des conclusions indemnitaires excédant le montant de ,76 euros qu elle a demandé en première instance ; Considérant, en second lieu, qu aux termes de l article 4.3 de la convention d occupation domaniale conclue le 5 janvier 2001 entre le centre hospitalier spécialisé de Navarre et la société Cofathec Services : Les biens financés par la société Cofathec Services deviendront, au terme des douze années d exploitation, la propriété pleine et entière du centre hospitalier, ce qui est accepté sans réserves par les parties en présence. ; qu aucune clause de ce contrat ne prévoit une prise de possession anticipée de l installation de cogénération par la personne publique en cas de résiliation du marché d exploitation de chauffage ; qu il résulte de ce qui précède que la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES garde la responsabilité de l unité de cogénération jusqu au 31 octobre 2012 ; que la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES a dès lors droit à l indemnisation des charges nettes liées à l installation de cogénération supportées après la prise d effet de la résiliation jusqu à la date d expiration normale du marché résilié, fixée au 30 juin 2012 ; Considérant, en troisième lieu, que la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES fait valoir sans être contestée que le centre hospitalier n a pas respecté l article X de la convention d occupation domaniale du 5 janvier 2001 qui lui imposait, en cas de rupture anticipée du marché de maintenance, de faire obligation au nouvel exploitant de racheter la chaleur produite par l unité de cogénération afin de préserver l économie générale du contrat ; que l unité de cogénération restée à sa charge n est donc pas productive de recettes en termes d énergie thermique ; qu il résulte également de l instruction que cette unité n a plus produit d énergie électrique depuis le 1er juillet 2007 ; qu aucune recette d exploitation ne peut donc venir en diminution des coûts de location de l installation restés à la charge de la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES après la résiliation du marché ; Considérant, en quatrième lieu, que la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES pouvant déduire la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les loyers versés à la société Unifergie, son préjudice doit être évalué sur la base des montants acquittés hors taxe ; Considérant, en cinquième lieu, qu il résulte de l instruction, et notamment de l attestation en date du 4 novembre 2011 de la société Unifergie, que la société Cofathec, puis la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES ont continué de s acquitter des loyers trimestriels, d un montant unitaire de ,31 euros HT, dus en application du contrat de crédit-bail relatif à l unité de cogénération ; qu entre le 1er juillet 2007 et le 30 septembre 2011, le montant des loyers ainsi versés s est élevé à ,27 euros HT ; S agissant de la demande tendant au paiement d une somme de 0,15 euro au titre de la reprise de l installation :

6 Considérant que la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES n est pas fondée à demander le paiement de la somme de 0,15 euros sur le fondement de l article du cahier des clauses particulières dès lors que la somme d un franc symbolique prévue par cet article constitue la contrepartie de la cession de l unité de cogénération au centre hospitalier spécialisé de Navarre, laquelle ne peut intervenir, ainsi qu il a été dit précédemment, que le 31 octobre 2012 en application de l article 4.3 de la convention d occupation domaniale du 5 janvier 2001 ; que les conclusions tendant à cette fin doivent dès lors être rejetées ; S agissant des primes d assurances : Considérant que la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, qui se borne dans ses conclusions à demander la condamnation du centre hospitalier spécialisé de Navarre à lui payer la contre valeur des primes d assurance payées pour son compte sans en préciser le montant, ne produit, pour justifier des sommes exposées à ce titre, en dépit de la mesure d instruction qui lui a été adressée, que des tableaux internes sans produire ni les contrats d assurance ni les appels de prime correspondants ; que, par suite, sa demande ne peut qu être rejetée ; Considérant qu il résulte de l ensemble de ce qui précède qu il y a lieu de condamner le centre hospitalier spécialisé de Navarre à verser à la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, dans une limite totale de ,76 euros, une somme de ,27 euros au titre des loyers de crédit-bail échus entre le 1er juillet 2007 et le 30 septembre 2011, ainsi que le montant des loyers restant à échoir entre le 1er octobre 2011 et le 30 juin 2012, sur présentation par la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES des justificatifs de paiement correspondants ; que la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES a droit par ailleurs aux intérêts à taux légal sur les loyers versés au titre de la période allant du 1er juillet 2007 au 30 septembre 2011 à compter de leur date d échéance respective ; Sur les conclusions tendant à ce qu il soit enjoint au centre hospitalier spécialisé de Navarre de prendre possession de l unité de cogénération : Considérant qu il résulte des stipulations précitées de l article 4.3 conclues le 5 janvier 2001 entre le centre hospitalier spécialisé de Navarre et la société Cofathec Services que la personne publique n a vocation à devenir propriétaire de l installation qu à compter du 31 octobre 2012, au terme de douze années d exploitation, sans qu aucune clause ne prévoit une possibilité de reprise anticipée en cas de résiliation du marché d exploitation de chauffage ; que, par suite, il n y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES tendant à ce qu il soit enjoint au centre hospitalier spécialisé de Navarre de prendre possession de l unité de cogénération avant cette date ; Sur l application de l article L du code de justice administrative : Considérant qu en application des dispositions de l article L du code de justice administrative, il y a lieu, dans les circonstances de l espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier spécialisé de Navarre le versement à la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES la somme de euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu en revanche, ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu une somme soit mise à la charge de la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, qui n est pas, dans la présente instance, la partie perdante, au titre des frais de même nature exposés par le centre hospitalier spécialisé de Navarre DECIDE Article 1er : Le jugement nos du 27 avril 2010 du Tribunal administratif de Rouen est annulé en tant qu il a rejeté comme irrecevable les conclusions de la société Cofathec Services tendant, d une part, à l annulation de la décision du 19 février 2007 du centre hospitalier spécialisé de Navarre résiliant le marché d exploitation de chauffage et, d autre part, à l indemnisation des loyers de crédit-bail restés à sa charge après

7 cette résiliation. Article 2 : Le centre hospitalier spécialisé de Navarre est condamné à verser à la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES une somme de euros au titre du manque à gagner résultant de la résiliation du marché. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 7 décembre Article 3 : Le centre hospitalier spécialisé de Navarre est condamné à verser à la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, dans une limite totale de ,76 euros, d une part, une somme de ,27 euros au titre des loyers de crédit-bail échus entre le 1er juillet 2007 et le 30 septembre 2011, et, d autre part, les loyers restant à échoir entre le 1er octobre 2011 et le 30 juin Les loyers versés au titre de la période du 1er juillet 2007 au 30 septembre 2011 seront assortis des intérêts au taux légal à compter de chacune de leur date d échéance. Article 4 : Le centre hospitalier spécialisé de Navarre versera à la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES une somme de euros au titre de l article L du code de justice administrative. Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES est rejeté. Article 6 : Les conclusions du centre hospitalier spécialisé de Navarre présentées au titre de l article L du code de justice administrative sont rejetées. Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES et au centre hospitalier spécialisé de Navarre.