Vers la transparence et un modèle de contrat d investissement

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Catherine Ruel
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1 Vers la transparence et un modèle de contrat d investissement Tirer profit des investissements en Afrique, 8-9 novembre 2013, Malabo, Guinée Equatoriale Carin Smaller, IISD csmaller@iisd.org

2 PLAN Un appel pour la transparence Le contexte des contrats: Interaction entre les sources de droit applicable Les bons contrats : les enjeux

3 Un appel pour la transparence La manque de transparence nuit à la responsabilité du gouvernement (et investisseurs), et augmente les possibilités de corruption et autres actes inappropriés Consensus mondial en faveur de la transparence des contrats (ex. ONU, BM, etc ) Possibilité de soutien communautaire et public général

4 Législation et règlements sur la transparence Certains gouvernements publient des contrats ou ont reformé la législation sur la transparence ne dissuade pas les investisseurs... en fait, renforce la prévisibilité et la confiance des investisseurs (ex. Liberia, Éthiopie, Ghana, RDC) D autres ont inclu une provision sur la transparence dans les contrats d investissement (ex. MMDA)

5 3 sources de droit pertinentes Le droit national de l Etat d accueil Les Contrats d investissement Les traités de protection et promotion des investissements qui peuvent être accompagnés d autres initiatives de transparence Observatoires fonciers / investissements Processus d investissements multi-acteurs Accords bilatéraux de mise en transparence

6 Les contrats d investissement Un contrat d investissement entre un État et un investisseur étranger: - Est un contrat international dans la domaine public. Pas un contrat privé. - Peut être régi par le droit de l État d accueil, le droit d un autre État, ou par le droit international. - Contient généralement une clause d arbitrage international - Prévoit souvent des clauses de stabilisations

7 Clauses de Stabilisation Définition: Clause de gel de tout/ou partie du droit national de l État d accueil pour une durée plus ou moins longue Conséquences: Modification législative ou règlementaire est interdite ou doit s accompagner d une indemnisation Deux types de clauses de stabilisation: - Fiscales: seules les règlementations fiscales sont gelées (ex.: royalties). Souvent Tolérées! - Générales: Toute règle affectant l investissement est gelée (environnementale, santé publique, droits fondamentaux des travailleurs, sécurité, etc.) Inacceptables!

8 Traités de protection et promotion des investissements Plus de 3000 traités existent aujourd hui Caractéristiques: Traité signé entre deux ou plusieurs États mais dont les bénéficiaires directs sont des investisseurs étrangers. Clauses typiques (contenu controversé) - Non-discrimination (Traitement national et traitement de la Nation la plus favorisée) - Expropriation - Traitement juste et équitable - Libre transfert des capitaux - Arbitrage Investisseur-Etat

9 Le problème: Traités et contrats peuvent prévaloir Droit national généralement incomplet dans ces domaines dans les pays en développement Droits fonciers, droit à l eau; environnement; santé et sécurité publique; droits fondamentaux des travailleurs; droits des autochtones; droits des investissements, incitations fiscales; droits des communautés locales; Politiques de sécurité alimentaire et d accès à l eau. De ce fait, traités et contrats peuvent ensemble: Garantir un droit à toutes les ressources nécessaires pour atteindre les objectifs de l investissement Restreindre la possibilité de modifier le droit national applicable à l investissement

10 LES BONS CONTRATS: 10 ÉTAPES 1. Préparer l environnement de négociation Déterminer les besoins du pays selon la stratégie de développement rurale et agricole Comprendre les facteur économique Connaître la valeur des ressources naturelles Acceptation et consentement de la communautaire (libre, préalable et éclairé)

11 2. Réaliser des études de faisabilite Étude de faisabilité et plan d'affaires (business plan) vérifiées par un tiers indépendant La mauvaise conception du projet et le défaut de détermination de sa viabilité sont les principales causes du taux élevé d échec des investissements agricoles (Banque mondiale)

12 3. Réaliser des études d impact Impacts sur l'environnement et le plan de gestion L'impact social et le plan d action Avant construction et exploitation Incorporés dans le contrat Rapport annuel sur la mise en œuvre des plans de gestion Malheureusement, trop fréquemment absentes (Banque mondiale)

13 4. Répartir les droits découlant des régimes fonciers et d accès à l eau Questions foncières Questions d accès à l eau Problématique: droits informels et faible pour les propriétaires et utilisateurs locaux contre les investisseurs étrangères qui on des droit concrète et sur par les contrats et traités, et qui sont opposable dans un cours d arbitrage

14 5. Déterminer les incitations financières et autres Débats sur l efficacité des ces incitations dont la plupart des cas ils ne fonctionnent pas! Peuvent favoriser les investisseurs étrangers contre les nationaux Privent les pays de recettes fiscale dont ils ont besoin

15 6. Éviter les dispositions de stabilisation Disposition fiscale limitée tolérée Clause de stabilisation générale sont inacceptable! 7. Préciser les obligations de l investisseur en matière de développement Engagements pour contribuer à créer des emplois, établir des industries, transférer les technologies, acheter des produits et services locaux et vendre une partie de la production sur le marché local Accord de développement communautaire

16 8. Déterminer les paramètres environnementaux Législation nationale sur l environnement, l eau, etc Contrat peut combler la lacune dans la lois nationale et imposer des normes internationales 9. Choisir un mécanisme approprié de règlement des différends 10. Veiller à ce qu il y ait des activités de rapport, surveillance et évaluation

17 Pour les contrats: Ressources utiles International Bar Association, Model Mining Development Agreement (Modèle de convention d exploitation minière), IIDD, Modèle de contrat agricole, 2013 (à venir) Liberia, Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: «Principes pour des contrats responsables (...)», Pour les traités: SADC, Modèle d accord international sur l investissement, 2012 IIDD, Modèle d accord international sur l investissement pour le développement durable, Guide du négociateur, Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: «Principes pour des contrats responsables (...)», CNUCED, aspx MAIS pas de modèle ou de programme parfait; dépends du contexte national, des lois et règlements.

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