Mise à disposition de salariés : Les nouvelles obligations de l entreprise depuis la loi Cherpion du 28 juillet 2011

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1 Mise à disposition de salariés : Les nouvelles obligations de l entreprise depuis la loi Cherpion du 28 juillet 2011 Françoise Pelletier, avocat associé Karine Bézille, avocat counsel Mardi 5 juin 2012

2 Propos introductifs Avant la loi : licéité du prêt de main d œuvre exclusif à but non lucratif Article L du code du travail : autorisation de principe mais absence d encadrement Risque de «dérapages» conduisant à des infractions pénales : prêt de main d œuvre illicite et délit de marchandage Dispositif peu connu et peu utilisé 2

3 Propos introductifs Evolution de l environnement juridique du prêt de main d œuvre : Initiatives liées à la crise économique Accord national du 7 mai 2009 relatif à des mesures urgentes en faveur de l emploi dans la métallurgie Accord national interprofessionnel du 8 juillet 2009 sur la gestion des conséquences de la crise économique sur l emploi : des dispositions exceptionnelles et temporaires Rapport Chaudron (février 2009) sur les «tiers employeurs» Arrêt du 18 mai 2011: appréciation de l absence de but lucratif du côté non seulement de l entreprise prêteuse, mais également de l entreprise utilisatrice Vote de la loi du 28 juillet 2011, dite loi Cherpion : encadrement du prêt de main d œuvre 3

4 Sommaire 1. Prêt de main d œuvre exclusif, contrat de prestation de services et opérations illicites : des réalités juridiques à ne pas confondre 2. Présentation de la loi Cherpion du 18 juillet 2011: l encadrement du prêt de main d œuvre exclusif 3. Situations particulières et difficultés persistantes

5 1. Prêt de main d œuvre exclusif, contrat de prestation de services et opérations illicites: des réalités juridiques à ne pas confondre

6 1.1 Distinction entre le prêt de main d œuvre exclusif et la sous-traitance Prêt de main d œuvre exclusif L opération de prêt de main d œuvre exclusif consiste pour une entreprise, dite «entreprise prêteuse» à prêter un salarié pour une durée déterminée à une entreprise dite «utilisatrice» qui sera intégré à la communauté de travail. Dans ce type d opérations, le salarié pendant la mise à disposition est placé sous l autorité matérielle de l entreprise utilisatrice. Même si le salarié prêté reste sous la subordination hiérarchique de son employeur (contrat ni rompu, ni suspendu). L opération pour être licite doit être faite sans but lucratif. 6

7 1.1 Distinction entre le prêt de main d œuvre exclusif et la sous-traitance Sous-traitance / prestation de services L opération de sous-traitance se distingue du prêt de main d œuvre exclusif en ce que l opération est beaucoup plus large et ne vise pas la seule fourniture de main d œuvre. L opération sous-entend nécessairement un but lucratif. Conditions de licéité : Objet du contrat : le savoir-faire spécifique du sous-traitant Rémunération forfaitaire de la prestation accomplie par le sous-traitant Modalité d exécution du contrat : l encadrement par le sous-traitant du personnel mis à disposition Indépendance du sous-traitant 7

8 1.2 Distinction entre opérations licites et illicites Infractions pénales liées à la fourniture de main d œuvre Délit de prêt de main d œuvre illicite (article L du Code du travail) : Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite Délit de marchandage (article L du Code du travail): Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit 8

9 1.2 Distinction entre opérations licites et illicites Interdiction des prêts de main d œuvre exclusifs à but lucratif Caractérisation du but lucratif (avant la Loi du 28 juillet 2011): Coté prestataire / prêteur : le profit tiré de l opération correspondant à la différence entre le prix facturé au donneur d ordres et le prix de la main d œuvre mise à disposition Côté donneur d ordre / entreprise utilisatrice : l avantage tiré de la mise à disposition de personnel, par exemple l économie des coûts engendrés par l emploi de salariés 9

10 1.2 Distinction entre opérations licites et illicites Zoom sur le prêt de main d œuvre intragroupe : portée de l arrêt du 18 mai 2011 (Cass. soc. 18 mai 2011, n ) Principe : Licéité des mises à disposition intra-groupe dès lors que le remboursement du coût du prêt du salarié se fait à l euro près (Cass. crim. 20 mars 2007, n ; Cass. soc. 8 avril 2009, n ) Caractérisation du but lucratif : Eviter le paiement des charges sociales françaises (Cass. crim. 12 mai 1998, n : s agissant d une filiale suisse ayant pour objet exclusif la fourniture de main d œuvre à sa société mère) Economie réalisée par la société utilisatrice du fait de l absence de frais de gestion de personnel (Cass. soc.,18 mai 2011 n ) Enseignements à tirer 10

11 1.2 Distinction entre opérations licites et illicites Sanctions des opérations illicites Sanctions pénales Personnes physiques : 2 ans et/ou Peines complémentaires : affichage, interdiction de sous-traiter de la main-d'œuvre pour une durée de 2 à 10 ans Personnes morales : Peines complémentaires : affichage, fermeture, interdiction d exercice Sanctions civiles Nullité du contrat de prestation de services Co-emploi Dommages-intérêts en réparation du préjudice subi 11

12 2. Présentation de la loi Cherpion du 28 juillet 2011 : l encadrement du prêt de main d œuvre exclusif

13 2.1 Nouvelle définition du prêt de main d œuvre à but non lucratif Article L complété (Loi du 28 juillet 2011, article 40) «Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite.» (disposition inchangée) «Une opération de prêt de main d œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l entreprise prêteuse ne facture à l entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l intéressé au titre de la mise à disposition.» =>Un changement de logique : caractérisation du but lucratif du côté de l entreprise prêteuse 13

14 2.1 Nouvelle définition du prêt de main d œuvre à but non lucratif Définition du «but lucratif» L entreprise prêteuse ne peut refacturer à l entreprise utilisatrice que : Les salaires versés au salarié salaire de base et primes, mais quid de la participation et de l intéressement? Les charges sociales afférentes Les frais professionnels remboursés à l intéressé au titre de la mise à disposition déplacement, hébergement, mais quid des frais de cantine ou de médecine du travail? 14

15 2.1 Nouvelle définition du prêt de main d œuvre à but non lucratif Les interrogations restantes Frais de gestion de la société prêteuse Facturation non prévue par la loi Cherpion Etat du droit «antérieur» Réponse ministérielle du 10 mai 1999 (JO AN 20 mars 2000) : «frais modérés et justifiés» Jurisprudence plus rigoureuse ANI de 2009 Le point fait débat : acte anormal de gestion? => une circulaire serait en préparation 15

16 2.1 Nouvelle définition du prêt de main d œuvre à but non lucratif Les interrogations restantes (suite) Articulation de la loi avec la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation et la définition des infractions pénales Maintien de la jurisprudence en cas de non application des nouvelles règles de mise en œuvre ou de «détournement» de la loi (recours systématique à de la mise à disposition, mise à disposition longue durée ou à durée indéterminée, etc.) 16

17 2.2 Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion Convention de mise à disposition entre l entreprise prêteuse et l entreprise utilisatrice «2 Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse» Contenu obligatoire de la convention Identité et qualification du salarié concerné : une convention spécifique par salarié mis à disposition? La durée de la mise à disposition : durée déterminée / indéterminée Contenu et modalités de facturation 17

18 2.2 Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion Convention de mise à disposition entre l entreprise prêteuse et l entreprise utilisatrice Autres clauses de la convention Motif de recours à la mise à disposition Gestion du salarié mis à disposition : organisation de la mission, délivrance des instructions, contrôle de l exécution 18

19 2.2 Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion Avenant au contrat de travail du salarié «prêté» «3 Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail» Nécessité d un accord écrit du salarié : mise à disposition entraînant ou non une modification du contrat de travail Contenu de l avenant Objet : travail confié, poste, contexte Durée de la mise à disposition Période probatoire : obligatoire en cas de modification du contrat Conditions d exécution de la mission 19

20 2.2 Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion Dissociation des pouvoirs «attributs» de l employeur Pouvoir de direction et pouvoir disciplinaire Transfert de «l autorité «matérielle»? Risque de co-emploi Statut du salarié vis-à-vis de l entreprise prêteuse Contrat ni rompu ni suspendu Réintégration à l issue de la mise à disposition : même poste ou poste équivalent Statut collectif applicable au salarié Statut de l entreprise prêteuse : article L al.11 («il conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse») Statut de l entreprise utilisatrice pour les «conditions d exécution du travail» : durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire, jours fériés, santé et sécurité (article L ) Une application cumulative de conventions collectives? Les difficultés pratiques 20

21 2.2 Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion Consultations obligatoires nouvelles des institutions représentatives du personnel Du côté de l entreprise prêteuse «Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de l'entreprise prêteuse sont consultés préalablement à la mise en œuvre d'un prêt de main-d'œuvre et informés des différentes conventions signées. Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de l'entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé dans l'entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés mentionnée au second alinéa de l'article L » 21

22 2.2 Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion Du côté de l entreprise utilisatrice «Le comité d'entreprise et le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, les délégués du personnel de l'entreprise utilisatrice sont informés et consultés préalablement à l'accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de prêts de main-d'œuvre.» 22

23 3. Situations particulières et difficultés persistantes

24 3.1 Mise à disposition «pour motif économique» Absence de dispositions spécifiques Un cumul de procédures? Articulation des consultations des IRP : Cumul : consultation au titre de L et au titre des dispositions générales L Ou consultation spéciale se substituant aux principes généraux Respect de la procédure de modification du contrat pour motif économique (article L du code du travail)? 24

25 3.2 Mises à disposition de courte durée / partielles / successives Recommandation : signature d une convention cadre et de conventions individualisées Aménagement de la consultation des IRP? 25

26 3.3 Le cas particulier des salariés protégés Encadrement légal : article L alinéa 10 «La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d'un mandat représentatif.» Mandat au sein de l entreprise prêteuse Compétence de l inspection du travail? pour autoriser la mise à disposition? pour autoriser une cessation anticipée de la mise à disposition? =>Absence de texte et solution pratique Exercice du mandat 26

27 3.3 Le cas particulier des salariés protégés Electorat et éligibilité au sein de l entreprise utilisatrice Electeurs aux élections de DP et CE Conditions pour le décompte des effectifs Présence depuis 12 mois continus Eligibles aux élections de DP Conditions pour le décompte des effectifs Présence depuis 12 mois continus Option des salariés 27

28 Questions

29 Annexes

30 Synthèse Opérations interdites / autorisées Opération de fourniture de main d œuvre But lucratif But non lucratif Caractère exclusif Interdiction, sauf travail temporaire, travail à temps partagé, mise à disposition de mannequins ou de sportifs Autorisée Caractère non exclusif Autorisée, sauf si elle a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d éluder la réglementation du travail Autorisée 30

31 Synthèse Sanctions pénales Peines principales Peines complémentaires Personnes physiques 2 ans d emprisonnement et/ou d amende Affichage et publication du jugement, interdiction d exercice Personnes morales d amende Dissolution, fermeture, exclusion des marchés publics temporaire ou définitive, affichage et publication du jugement, etc. 31

32 Vos contacts Françoise pelletier Avocat associé Tél. : Karine Bézille Avocat counsel kbezille@lpalaw.com Tél. :