Le guide de l IISD pour la négociation de contrats d investissement pour les terres arables et l'eau

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1 Le guide de l IISD pour la négociation de contrats d investissement pour les terres arables et l'eau PREMIÈRE PARTIE : Préparer les négociations DEUXIÈME PARTIE : Un modèle de contrat Carin Smaller avec la collaboration d Howard Mann, de Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Laszlo Pinter, Matthew McCandless et Jo-Ellen Parry Novembre 2014

2 2014 THE INTERNATIONAL INSTITUTE FOR SUSTAINABLE DEVELOPMENT Publié par l'institut International du Développement Durable l Institut international du développement durable L Institut international du développement durable (IISD) contribue au développement durable en formulant des recommandations sur les politiques concernant le commerce et les investissements internationaux, la politique économique, les changements climatiques et l énergie, la gestion du capital naturel et social ainsi que le rôle habilitant des technologies de l information dans ces domaines. Nous rendons compte des négociations internationales et partageons le savoir que nous avons acquis lors de projets collaboratifs. Cela se traduit par une recherche plus rigoureuse, un développement des capacités dans les pays en développement, des réseaux de meilleure qualité entre le Nord et le Sud ainsi que de meilleures connexions mondiales entre les chercheurs, praticiens, citoyens et décideurs. L IISD a pour vision un mieux-vivre durable pour tous, et pour mission d assurer un avenir durable aux sociétés en favorisant l innovation. L IISD est un organisme de bienfaisance enregistré au Canada, et visé par l alinéa 501(c)(3) de l Internal Revenue Code des États-Unis. Le financement de ses dépenses de fonctionnement de base provient du gouvernement du Canada, par l entremise du Centre de recherche pour le développement international (CRDI), ainsi que du ministère des Affaires étrangères du Danemark et du gouvernement du Manitoba. Des fonds de projets lui sont également accordés par différents gouvernements, au Canada comme à l étranger, des organismes des Nations Unies, des fondations et des entreprises privées. Siège 111 Lombard Avenue, Suite 325, Winnipeg, Manitoba, Canada R3B 0T4 Tel: +1 (204) Fax: +1 (204) Website: Bureau de Genève International Environment House 2, 9 chemin de Balexert, 1219 Châtelaine, Genève, Suisse Tel: Fax: Website: Le guide de l IISD pour la négociation de contrats d investissement pour les terres arables et l'eau, novembre 2014 Novembre 2014 Ce rapport a été rédigé par Carin Smaller, avec la collaboration d Howard Mann, de Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Laszlo Pinter, Matthew McCandless et Jo-Ellen Parry. ISBN REMERCIEMENTS L'auteure remercie tout particulièrement l'agence Suisse du Développement et de la Coopération (DDC) pour l'inestimable soutien accordé aux travaux de IISD sur l'investissement en agriculture et l'eau. L'auteure est aussi extrêmement reconnaissante envers les personnes suivantes pour leurs conseils et observations: Hon. Ciata A. Bishop, Marieclaire Colaiacomo, Grahame Dixie, Jonathan Lindsay, Haziz Mirza, Bezualem Bekele Mogessie, Richard Newfarmer, Marina Ruete, Bernard Schanzenbaecher, William Speller, Damon Vis-Dunbar, Francine Mukazi Picard et Suzy Nikièma Le document a été traduit en français par Isabelle Guinebault sous la supervision de Francine Mukazi Picard et Suzy Nikièma. I

3 TABLE DES MATIÈRES RÉSUMÉ... 1 INTRODUCTION... 3 Première partie : Préparer les négociations LE CADRE JURIDIQUE DES CONTRATS D INVESTISSEMENT La législation nationale Les contrats d investissement Les traités internationaux d investissement La relation entre les différentes sources de droit S inspirer du MMDA Les initiatives mondiales et régionales sur l'investissement étranger dans les terres arables MODIFIER LA DYNAMIQUE DES NÉGOCIATIONS Satisfaire les intérêts des principales parties-prenantes La valeur des ressources Comprendre les besoins des investisseurs Le contrat comme point de départ L ENVIRONNEMENT PRÉALABLE AUX NÉGOCIATIONS Donner la priorité au développement rural et à la sécurité alimentaire Sélectionner l investisseur Les systèmes de propriété foncière La gestion des ressources en eau L engagement de la communauté Identifier les terres et l eau appropriées pour l investissement Les terres disponibles et appropriées pour l investissement L eau disponible Les services écosystémiques de la zone concernée Les éventuels effets de la modification de l utilisation des sols Les éventuels effets sur la sécurité alimentaire locale Les éventuels effets des changements climatiques Deuxième partie : Un modèle de contrat DÉFINITIONS JURIDIQUES DROITS FONCIERS ET PROPRIÉTÉ Durée et droits L exclusion des droits miniers L inspection du site, des livres de comptes, des registres et des autres informations relatives au projet La sécurité L ÉTUDE DE FAISABILITÉ ET LES ÉTUDES D'IMPACTS LA PRÉCONSTRUCTION L étude de faisabilité et le plan d affaires Les études d impact et les plans de gestion QUESTIONS FINANCIÈRES Le loyer (et les redevances) Les mesures fiscales et les droits de douane Les comptes et les registres La vérification des comptes Le ratio d endettement Les prix de transfert...31 II

4 8.0 LES OBLIGATIONS DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE ET SOCIAL L emploi Les critères de l emploi La formation et le développement des compétences Les normes de travail La santé et la sécurité L eau potable Le logement L éducation Les installations médicales Les systèmes de plantation satellites La construction d installations de transformation Le plan de développement économique local L Accord de développement communautaire LES OBLIGATIONS ENVIRONNEMENTALES La législation nationale sur l environnement L engagement pour l amélioration continue des méthodes de production Les permis d utilisation de l eau et les redevances La gestion des sols La gestion de la pollution et des produits chimiques LES CLAUSES DE STABILITÉ LES MÉCANISMES DE PLAINTE ET LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS Les mécanismes de plainte Le règlement des différends LA DIVULGATION L EXAMEN PÉRIODIQUE LA CESSION LA RÉSILIATION DU CONTRAT LE SUIVI ET EXÉCUTION La transparence et l'information du public L élaboration de rapports, le suivi et la mise en œuvre...53 CONCLUSION RÉFÉRENCES...55 III

5 RÉSUMÉ Le Guide de l IISD pour la négociation de contrats d investissement pour les terres arables et l eau est un instrument juridique et politique destiné aux gouvernements et aux communautés impliquées dans la négociation de contrats d'investissement avec les investisseurs étrangers. Il met l accent sur un type particulier de contrat concernant les locations à long terme de terres arables. La première partie, Préparer les négociations, vise à aider les parties-prenantes dans la phase préparatoire. La deuxième partie, Un modèle de contrat, se présente comme un contrat d investissement pour la location de terres arables et propose des modèles de dispositions. Ce type de contrats d investissement fait partie d un cadre juridique plus large que régit l investissement étranger, et qui couvre trois domaines du droit : la législation nationale, les contrats d investissement et les traités internationaux d'investissement. La législation nationale est à la base de tout investissement éventuel et devrait régir la plupart des questions connexes, notamment celles portant sur l instrument juridique à utiliser, par exemple le bail, la licence ou le permis. Ensuite, le contrat définira un sous-ensemble de questions spécifiques à l investissement en question, telles que sa portée, sa durée et le montant du loyer. Les traités d investissement devraient en principe avoir une portée plus limitée, et couvrir surtout les violations flagrantes telles qu une expropriation sans indemnisation. Toutefois, nombre d États ne disposent pas de la législation nationale nécessaire, et finissent par négocier des contrats portant sur un large éventail de questions économiques, sociales et environnementales normalement régies par la législation nationale. Compte tenu de cette réalité, ce guide suggère des alternatives permettant de veiller à ce que les contrats contribuent au bénéfice à long terme de toutes les parties-prenantes, et favorisent le développement durable. La première partie aborde la phase préparatoire. Élément précurseur du succès de toute négociation, il faut veiller à consacrer suffisamment de temps et de ressources à cette phase, qui inclut les étapes suivantes : (1) Identifier les besoins du pays en matière de développement rural et de sécurité alimentaire, (2) Comprendre et cartographier les systèmes de propriété foncière et les droits de l eau sur le site proposé, (3) Comprendre l'économie du projet, notamment la valeur des ressources naturelles, (4) Réaliser une sélection minutieuse de l'investisseur. Évaluer notamment la capacité financière des investisseurs, leurs plans commerciaux, connaissances techniques, expérience dans le domaine de l agriculture, expérience dans l interaction avec les communautés locales, et leur capacité à mener des études d'impacts, (5) Établir un dialogue avec la communauté vivant sur et autour du site du projet, et (6) Mener à bien un contrôle attentif des éventuels effets économiques, sociaux et environnementaux, et définir la portée des questions devant faire l objet d une évaluation plus rigoureuse. La deuxième partie, Un modèle de contrat, revêt la forme d un contrat d investissement. Chaque section ou article débute par un commentaire puis propose un modèle de disposition. Le commentaire expose la question et explique en quoi il est important d en tenir compte dans le contrat. Les modèles de dispositions s inspirent du Modèle d accord minier pour le développement (MMDA) et de près de 80 accords agricoles examinés en vue de l élaboration du présent guide. La majorité de ces contrats (71) concernent l Afrique, six l Asie et un l Amérique latine. La table des matières de la deuxième partie est l un des outils essentiels de ce guide ; elle offre aux négociateurs une liste des différentes questions susceptibles de se poser. Les négociateurs peuvent l utiliser pour déterminer les éléments à inclure dans leurs contrats. Lorsque la législation nationale couvre pleinement une question spécifique de la liste, il est inutile de l'inclure dans le contrat. Celui-ci peut alors se contenter de mentionner que la législation nationale s applique en la matière. Mais lorsque la législation nationale est faible ou en cours d élaboration, le contrat peut alors combler ces lacunes. La deuxième partie aborde les points suivants : (1) Les droits et la propriété foncière. Ce chapitre fixe la date et la durée du contrat. Il définit les droits de l investisseur à accéder au site du projet et à l utiliser. Il inclut les dispositions relatives à la carte du site du projet présentant les limites géographiques. La surface totale de terres allouée ainsi que l objet du projet doivent apparaître clairement et se fonder sur une évaluation et une sélection adéquates. L État a le droit d accéder au site du projet et de l inspecter le cas échéant. (2) L étude de faisabilité et les études d impacts. Cette partie dresse la liste des actions que l investisseur doit mener à bien avant de prendre possession des terres et d être autorisé à démarrer la construction et l exploitation. C est le cas notamment de l étude de faisabilité et le plan d affaire. Elle inclut également les études d'impacts environnementaux et sociaux, ainsi que les plans de gestion des incidences éventuelles. Ces documents doivent être préparés par l investisseur, vérifiés par une tierce partie indépendante et approuvés par le gouvernement avant la signature du contrat. 1

6 (3) Les questions financières, telles que les loyers, les redevances, les droits de douane, les comptes, les vérifications externes, le ratio d endettement et les prix de transfert. (4) L engagement de l investisseur à contribuer au développement économique et social. Il est important de préciser dans le contrat d investissement les obligations de l investisseur en matière de développement durable ; cet élément est souvent négligé. Cette partie transforme les promesses des investisseurs en engagements juridiques contraignants. Notamment en matière d emploi, de formation de la main d'œuvre, d intégration des paysans locaux dans le cadre des systèmes de plantations satellites, d établissement d industries de transformation, de transfert de la technologie requise, d achat de marchandises et de services locaux, et de la vente d une partie de la production sur le marché local. Cette partie inclut également les engagements envers la communauté locale par la conclusion d'un accord juridiquement contraignant de développement communautaire, et l'élaboration d'un plan de développement économique local. L approche adoptée sera différente pour chaque investissement, et les requêtes faites aux investisseurs devraient rester réalistes et réalisables. Il pourrait être dangereux d imposer à l investisseur des attentes et des obligations trop coûteuses. (5) Les obligations environnementales, notamment l obligation d appliquer les lois et réglementations environnementales existantes ; l engagement en faveur de l amélioration continue des méthodes de production ; les permis d utilisation de l eau et les redevances ; le maintien de la quantité et de la qualité des sols ; et la gestion de la pollution, notamment l utilisation des produits chimiques et des engrais. (6) Les clauses de stabilité. Ces clauses permettent de geler la législation nationale à son état au moment de la signature du contrat. Le guide recommande de ne pas faire usage de ces clauses, mais admet que certains gouvernements puissent avoir recours à une clause de stabilité fiscale limitée ; cette partie comporte donc un exemple de modèle de clause. (7) Les mécanismes de plainte et le règlement des différends. Les mécanismes de plainte permettent à l investisseur de recevoir les préoccupations et les plaintes des communautés locales et des employés, et de les résoudre. Ils devraient être conçus en consultation avec la communauté, et être compréhensibles, accessibles, transparents et culturellement adaptés. Le règlement des différends concerne les litiges survenant entre l État d accueil et l investisseur. Le pays d accueil préfèrera recourir aux tribunaux locaux pour régler les différends survenant au titre du contrat, plutôt qu à l arbitrage international. Lorsque l arbitrage international est inévitable, il devrait être précédé d efforts visant à régler le différend à l amiable. (8) La résiliation du contrat ou le transfert des droits à une tierce partie (la cession). Le taux d échec des projets d investissement agricoles est élevé. Nombreux sont les investisseurs débutants qui perdent de l'argent, et les premiers projets connaissent un fort taux d échec. Il faut en général deux ou trois changements de propriétaire et l injection de nouveaux capitaux avant que le projet ne devienne rentable. De ce fait, le chapitre portant sur la résiliation et le transfert des droits à une tierce partie est essentiel. Il garantit que l investisseur comme l État disposent d une stratégie de sortie adéquate le cas échéant. Le guide de l IISD souligne également l importance de la transparence. Tous les contrats d investissement et les autres documents connexes devraient au moins être rendus publics, à l exception des informations commerciales réellement sensibles. Lorsque les gouvernements décident de fixer des normes de transparence au niveau national, les investisseurs sont plus enclins à divulguer les informations, car les mêmes normes s appliquent à tous les acteurs. Si les contrats sont rendus publics, les termes des accords seront probablement beaucoup plus justes et équilibrés. La transparence réduit également les risques de corruption et de subornation, et améliore les chances d obtenir le soutien de la communauté. L élaboration d un contrat adéquat n est que la première étape. Rien ne garantit que les engagements pris seront réalisés par l'investisseur et exécutés par le gouvernement. Tout comme pour la mauvaise application de la législation nationale, la mise en œuvre des engagements et des obligations contenues dans le contrat représente une difficulté bien plus grande et à plus long terme, notamment lorsque les États disposent de capacités limitées, comme c'est souvent le cas dans les pays en développement. Les gouvernements ne devraient pas sous-estimer le temps et les coûts liés au suivi des investissements agricoles et à la mise en œuvre des engagements. Les communautés et la société civile jouent un rôle important dans le suivi et l élaboration de rapports portant sur les actions du gouvernement et des investisseurs ; l accès à l information et une communication ouverte peuvent les y aider. L amélioration des cadres juridique et politique de l investissement permettra aux gouvernements de maximiser les bénéfices tout en minimisant les risques associés à l investissement dans les terres arables et l eau. Cela les aidera également à renforcer la sécurité alimentaire et à atteindre un développement rural durable. Ce guide contribue à la réalisation de ces objectifs.. 2

7 INTRODUCTION Le Guide de l IISD pour la négociation de contrats d investissement pour les terres arables et l eau est un instrument juridique et politique destiné aux gouvernements et aux communautés impliquées dans la négociation de contrats d'investissement avec les investisseurs étrangers. Il met l accent sur un type particulier de contrat concernant les locations à long terme de terres arables conclues entre les États et les investisseurs étrangers. Pour sa préparation, près de 80 contrats ont été examinés. La majorité de ces contrats (71) concernent l Afrique, six l Asie et un l Amérique latine. La première partie permet de préparer les négociations. Elle présente le rôle des contrats dans le cadre plus large de l investissement ; les principales questions que les gouvernements, les investisseurs et les communautés doivent maîtriser avant d entamer les négociations ; et certains processus qui peuvent permettre d améliorer l efficacité des négociations. Le développement permanent de la législation et des réglementations nationales est le facteur déterminant des effets positifs de l investissement étranger. Il s agit du meilleur moyen juridique d assurer une réflexion approfondie autour des intérêts nationaux. Toutefois, dans la réalité existante, les contrats négociés entre un État et un investisseur jouent un rôle majeur dans la gestion des relations entre le gouvernement, l investisseur et la communauté. La deuxième partie, Un modèle de contrat, se présente comme un contrat d investissement pour la location de terres arables et propose des clauses types. Elle ne fixe pas le cadre de chaque situation. Chaque contrat sera nécessairement différent, en fonction de la nature et de la situation du projet, du système juridique national, et des besoins du pays et de sa réalité. L approche adoptée dans le modèle de contrat doit être globale et couvrir toutes les questions pouvant se poser, mais dans la pratique, chaque pays examinera sa propre législation nationale pour déterminer les éléments à inclure dans ses contrats. L éventail et le détail des questions couvertes dépendront également de la taille de l'investissement. Les négociateurs peuvent utiliser la table des matières de cette partie comme liste de contrôle. Les parties sont responsables de déterminer les éléments à inclure dans chaque contrat avant et pendant les négociations. À noter que la location de terres arables n est pas la seule forme d'investissement possible dans l'agriculture. Des modèles agricoles et d investissement alternatif se sont avérés être économiquement rentables et socialement et politiquement plus acceptables que les investissements à très grande échelle. Ils devraient être étudiés minutieusement avant de s engager dans des transactions foncières à grande échelle, et faire partie de la panoplie des stratégies d investissement du gouvernement pour le secteur agricole. Mêmes s ils ne sont pas exempts de défauts, les co-entreprises, les coopératives ou entreprises paysannes, les contrats de gestion, l agriculture contractuelle et autres systèmes de plantations satellites 2 sont devenus la voie agricole préférée de nombreuses entreprises agroalimentaires et chaînes de supermarchés. Ces modèles assurent un revenu aux paysans et leur permettent de garder la propriété de leurs terres et de leurs ressources en eau (Vermeulen & Cotula, 2010 ; Cotula & Leonard, 2010). Cependant, la réalité est que des contrats sont signés entre les États et les investisseurs (ou entre les autorités locales et les investisseurs). Ce guide propose des voies garantissant que ces contrats contribuent au bénéfice à long terme de toutes les parties-prenantes impliquées. 2 Un système de plantations satellites est «un partenariat contractuel entre les cultivateurs ou les propriétaires terriens et une entreprise pour la production de produits commerciaux» (Mead, 2001, 5). 3

8 Le guide de l IISD pour la négociation de contrats d investissement pour les terres arables et l'eau PREMIÈRE PARTIE : Préparer les négociations Carin Smaller avec la collaboration d Howard Mann, de Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Laszlo Pinter, Matthew McCandless et Jo-Ellen Parry. Novembre 2014

9 1.0 LE CADRE JURIDIQUE DES CONTRATS D INVESTISSEMENT Les contrats d investissement font partie d un cadre juridique plus large qui régit l investissement étranger, et qui couvre trois principales sources de droit : La législation nationale de l État où l investissement est réalisé (l État d accueil), Les contrats d investissement conclus entre l'investisseur et l État d accueil (également appelés contrats d État), Les traités internationaux d investissement conclus entre deux États : l État d accueil et l État d origine de l investisseur (cette source inclut également les traités bilatéraux d'investissement et les chapitres relatifs à l'investissement contenus dans les accords commerciaux). Le guide examine les contrats d investissement. Pour de plus amples détails sur les deux autres sources de droits, voir Smaller et Mann (2009). 1.1 La législation nationale La législation nationale est la première source de droit régissant l investissement étranger. C est également la plus importante. La législation nationale doit préciser ce que les investisseurs étrangers et locaux peuvent faire ou non, ainsi que leur manière de procéder. Notamment par le biais de lois et réglementations relatives à l entrée des investisseurs étrangers, aux mesures incitatives de l investissement étranger direct (IED), à la fiscalité, à la propriété foncière, aux droits relatifs à l eau et aux redevances connexes, aux conditions pour la consultation de la communauté, mais aussi tout un ensemble de lois relatives aux effets potentiels de l investissement sur l environnement et la communauté avoisinante. La législation nationale peut veiller à ce que l investissement contribue positivement au développement économique, tout en respectant l'environnement. Par exemple, si les lois relatives à la propriété foncière précisent des droits fonciers clairs et acquis, elles assureront que les communautés locales ne soient pas déplacées contre leur volonté et sans indemnisation. Les lois relatives à l eau garantiront la distribution équitable d eau de qualité acceptable pour les différents utilisateurs sans toutefois tarir la source. Les lois environnementales qui réglementent l utilisation de produits chimiques, de pesticides et d'engrais garantiront que la production agricole intensive ne polluera pas les cours d'eau et n épuisera pas les sols. Elles veilleront également à ce que le stockage, l utilisation, l application et le rejet des produits chimiques soient appropriés. Enfin, les lois relatives au travail assureront la mise à disposition d équipements de sécurité sur le lieu de travail. Si ces domaines du droit sont correctement développés, ils permettent de promouvoir des incidences positives de l'ied, et agissent comme rempart contre ses aspects négatifs. Mais dans de nombreux cas, ces lois nationales régissant l utilisation des sols, de l eau, des produits chimiques et la pollution sont souvent faibles. Dans certains pays, le domaine le plus développé du droit national est celui relatif à la protection des droits de l investisseur. Même lorsque tout un arsenal de lois existe, leur contrôle et leur application sont souvent limités. Par exemple, la plupart des pays disposent de lois nationales relatives aux études d'impact environnemental et social, mais soit elles ne s appliquent pas aux projets agricoles (Deininger, Byerlee et al., 2011), soit elles sont mal mises en œuvre (Mirza, Speller, Dixie, & Goodman, 2014). 1.2 Les contrats d investissement Dans la plupart des pays où sont réalisés les investissements dans les terres arables et l'eau, le rôle du contrat est essentiel. Celui-ci établira non seulement le coût, la quantité et la durée de la location de la terre, mais couvrira également, dans la plupart des cas, tout un éventail de questions. Par exemple, la fiscalité et les mesures incitatives pour les investisseurs, le droit d exporter la production, le droit d importer de l équipement et du personnel, toutes les exigences logistiques ou d infrastructures connexes (par ex. les routes, voies de chemin de fer, ports), l accès à l eau et son utilisation, et d autres questions opérationnelles. En bref, le contrat d investissement identifie les principaux éléments fiscaux et économiques négociés pour cet investissement. Le contrat doit également stipuler les principaux éléments de développement durable : les droits économiques, environnementaux et sociaux, ainsi que les droits de l homme. Idéalement, la législation nationale évolue et se développe en tenant compte de tous les éléments dont un pays aura besoin pour se retrouver dans une situation où le gouvernement n'aura plus besoin de négocier des contrats d investissement. Toutefois, les contrats d investissement jouent pour le moment un rôle important pour de nombreux pays. Lorsque les contrats sont transposés dans la législation nationale par le pouvoir législatif, ils peuvent prévaloir sur celle-ci. Ces contrats peuvent également saper la législation nationale existante, en substituant les lois par des dispositions du contrat moins efficaces, ou en limitant la possibilité d améliorer les lois ou d en élaborer de nouvelles en utilisant des clauses de stabilité, décrites plus bas. S il existe un traité d investissement, l investisseur peut faire valoir le traité pour faire exécuter un contrat contraire à la législation nationale, notamment si le contrat est très clair quant à certaines questions qui sont moins développées dans la législation nationale. En plus, les contrats d investissement déterminent l ensemble des lois applicables à l interprétation du contrat en cas de litige, et désignent le tribunal qui aura la charge de trancher un litige au titre du contrat. Les trois principales options sont : (1) les tribunaux du pays d accueil ; (2) un arbitrage dans le pays d accueil au titre de la législation nationale ; ou (3) un processus d arbitrage international. Dans de nombreux cas, les investisseurs choisissent l arbitrage international pour éviter toute éventuelle partialité des tribunaux nationaux. PREMIÈRE PARTIE : PRÉPARER LES NÉGOCIATIONS 5

10 Une clause très controversée, à savoir la clause de stabilité, figure dans de nombreux contrats d investissement, notamment ceux conclus par les pays en développement. Ces clauses permettent de geler la législation nationale à son état au moment de la signature du contrat. Cela signifie que l investisseur n est pas tenu d appliquer les lois et réglementations nouvelles ou amendées, ou qu il peut exiger de l'état une indemnisation pour ces lois et réglementations qui affectent son investissement. Les clauses de stabilité peuvent s appliquer pendant une période spécifique, ou pour toute la durée du contrat et tout éventuel renouvellement. L étude indépendante la plus importante sur les clauses de stabilité a été préparée en 2008 pour le Représentant Spécial du Secrétaire Général des Nations Unies chargé des questions des droits de l'homme et des entreprises transnationales et autres entreprises, et pour la Société financière internationale de la Banque mondiale. Elle conclut que l Afrique est la région du monde où les clauses de stabilité sont le plus fréquentes. L étude souligne également que la portée de ces clauses peut varier (depuis la définition étroite de questions fiscales jusqu à l inclusion de toutes les lois et règlementations), tout comme l importance de leurs impacts (la mesure dans laquelle elles excluent l application de lois nouvelles ou amendées, ou exigent une indemnisation) (Shemberg, 2008). Les clauses de stabilité peuvent prendre la forme de clauses qui gèlent le droit applicable à un investissement au moment où l investissement a été réalisé, ou de clauses d équilibre économique, qui exigent du gouvernement qu'il indemnise l'investisseur pour tous les coûts liés à la mise en conformité avec la nouvelle législation, ou qu il l exempte de la respecter. Dans la pratique, les effets de ces deux formes de clause sont les mêmes puisque la plupart des gouvernements des pays en développement ne disposent pas des ressources financières pour payer les investisseurs étrangers pour qu ils respectent les changements introduits par la nouvelle loi applicable à l'investissement. Et toutes deux ont d'importants effets sur la capacité des gouvernements à promulguer de nouvelles lois pour atteindre leurs objectifs de développement durable. Ils ne peuvent pas, par exemple, adopter de nouvelles mesures environnementales pour se protéger de l écoulement des pesticides ou des engrais, ou pour interdire les produits chimiques, ou décider de relever le salaire minimum. Les clauses de stabilité ont également un effet dissuasif sur les gouvernements souhaitant adopter de nouvelles lois par crainte des poursuites au titre de l'arbitrage international. Le non-respect des clauses de stabilité peut non seulement donner lieu à des recours pour violation du contrat, mais aussi à des recours pour violation d un traité international. Plusieurs des arbitrages investisseur-état connus portaient sur des modifications des législations environnementales, des lois sur le zonage et du montant des redevances, entre autres. Cette question est abordée plus en détail aux points 1.3 ci-dessous, et 10 dans la deuxième partie. 1.3 Les traités internationaux d investissement Les traités d investissement visent à offrir aux investisseurs d un pays investissant sur le territoire de l'autre État des protections spécifiques au titre du droit international (Bernasconi-Osterwalder, Cosbey, Johnson, & Vis- Dunbar, 2011). Ce sont par exemple les Traités bilatéraux d investissement (TBI) ou les chapitres sur l investissement contenus dans les accords commerciaux. D après la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED, n.d.), plus de TBI et chapitres sur l investissement ont été signés à ce jour. Compte tenu de la prolifération des traités et chapitres sur l investissement, il est probable qu une part importante des projets étrangers dans l'agriculture relève d'un traité d'investissement. Quand c est le cas, le traité offrira à l investisseur tout un ensemble de droits et de recours en plus de ceux offerts par la législation nationale ou le contrat. Ces droits priment sur la législation nationale, cette dernière devant être conforme aux termes du traité. L investisseur peut contester toutes les lois et autres activités gouvernementales qui ne seraient pas conformes au traité (Smaller & Mann, 2010). Les traités d investissement ont été conçus pour protéger les investisseurs étrangers d un éventail de mesures gouvernementales. En théorie ils réduisent les risques liés à l'investissement et permettent d accroitre les flux d investissement vers les pays en développement. Mais il n est absolument pas certain que cet objectif soit atteint : après 50 ans d utilisation de ces traités, aucune relation empirique entre les traités d investissement et les flux d investissement n a été clairement établie (Bernasconi- Osterwalder et al., 2011 ; Poulson, 2010 ; Sauvant & Sachs, 2009). Mais il est clair que les traités d investissement, qui définissent souvent largement les droits des investisseurs, comportent un large éventail d'incidences éventuelles, car ils limitent la marge de manœuvre politique des gouvernements et leur capacité à adopter de nouvelles lois et réglementations, notamment ceux des pays en développement (Bernasconi-Osterwalder, Cosbey, Johnson, & Vis-Dunbar, 2011). Si les traités n incluent en général aucune obligation pour l'investisseur, ou seulement des obligations limitées, ils leur offrent habituellement la possibilité de faire valoir leurs droits dans le cadre d un arbitrage international, possibilité déjà utilisée à 600 reprises à ce jour par des entreprises contre leurs États d'accueil. Dans le secteur agricole, les traités d investissement peuvent offrir aux investisseurs étrangers d autres droits visant à garantir non seulement la propriété du terrain, mais également son exploitation. L on trouve régulièrement dans les traités d investissement la disposition dite du «traitement juste et équitable». Elle est devenue une norme extensive incluant des éléments relatifs à la transparence des prises de décisions gouvernementales ainsi qu une interdiction des actions arbitraires et discriminatoires. Dans PREMIÈRE PARTIE : PRÉPARER LES NÉGOCIATIONS 6

11 de nombreux cas, les tribunaux ont intégré à la norme les «attentes légitimes» de l investisseur. Les «attentes légitimes» peuvent provenir du contrat d'investissement ou d autres formes d engagements donnés par des représentants gouvernementaux à un investisseur. Dans le secteur agricole, cela signifie qu en acceptant un investissement étranger, le gouvernement d accueil accepte de donner à l investisseur les moyens de lancer l exploitation ; par exemple, de puiser de l'eau pour la production agricole, même si cela pose un problème pour les besoins actuels ou à venir en eau potable de l agriculture paysanne, de la petite industrie ou de la population (Smaller & Mann, 2010). Les traités d investissement imposent en général l indemnisation de l investisseur en cas d expropriation de ses droits. Les obligations internationales en matière d indemnisation peuvent également s appliquer aux mesures gouvernementales qui portent significativement atteinte aux opérations de l investisseur, sans toutefois exproprier la terre elle-même. Dans les pays en développement, l obligation internationale d indemnisation financière peut alors être beaucoup plus importante que celle prévue au titre de la législation nationale. La question devient moins claire quand des droits fondamentaux aux opérations de l entreprise sont réduits sans être totalement supprimés. Il s agit d'une situation prévisible pour les investissements dans les terres arables, investissements qui dépendent tous de la disponibilité de l'eau, et qui concernent, pour beaucoup, des baux de 50 à 99 ans. Si les ressources en eau atteignent un niveau inférieur aux besoins de l'investissement, le pays d'accueil aura une marge de manœuvre limitée et il est possible qu il n y ait pas d indemnisation. Toutefois, si l eau disponible est suffisante, mais le volume alloué à l investisseur est réduit pour satisfaire les besoins des autres utilisateurs, ceci pourrait être considéré par un tribunal comme une expropriation du droit à exploiter l entreprise. Cela pourrait aussi constituer une violation de la norme de traitement juste et équitable résultant de la frustration des attentes légitimes de l'investisseur (Smaller & Mann, 2010). L une des raisons expliquant l imprévisibilité de cette question est qu il existe deux directions contradictoires dans la jurisprudence pour déterminer si des mesures règlementaires adoptées dans un objectif public légitime, notamment la santé publique, la sécurité et l environnement, peuvent être considérées comme une expropriation indirecte et donc sujette à compensation, ou comme une violation de l obligation du traitement juste et équitable. Ceci s explique par une différence idéologique entre les arbitres ayant statué, et par l absence d un processus capable de réconcilier ces arguments concurrents. En conséquence, il est impossible de savoir à l avance si une règlementation sera considérée comme une expropriation si elle est contestée au titre d un traité. Cela dépend en effet des arbitres, de leurs opinions sur le rôle de l'état, et de savoir s il est normal d'adopter de nouvelles mesures règlementaires après la réalisation d'un investissement. L un des facteurs dans ce domaine semble être la portée de l'impact économique d'une mesure règlementaire sur l investisseur étranger. Quand celui-ci est important, il est plus probable que le tribunal arbitral ordonnera l indemnisation de l investisseur étranger. L interdiction de certains produits chimiques ou pesticides pour raisons de santé publique peut contraindre l investisseur à payer des millions pour modifier les méthodes de production agricole, ou peut entrainer des pertes financières dues à des rendements plus faibles. Si les nouveaux traités stipulent que la seule portée de l'impact économique n'est pas suffisante pour trancher cette question, la grande majorité des traités d investissement existants n aborde pas la question (Smaller & Mann, 2010). Les gouvernements et les communautés devraient être au fait de ces réalités à l heure de conclure des contrats de bail foncier avec des investisseurs étrangers. 1.4 La relation entre les différentes sources de droit La relation entre les trois sources de droit est essentielle (voire l illustration n 1). S il n y avait pas de contrats ou de traités d investissement, les investisseurs étrangers seraient traités de la même manière que les investisseurs nationaux au titre de la législation nationale applicable. Toutefois, lorsque l État et l investisseur ont signé un tel contrat, l investisseur pourra obtenir, en fonction des termes du contrat, des droits supplémentaires, d accès à l eau, de propriété ou le droit d exporter toute la production par exemple, qui n'existent pas dans la législation nationale. Les droits contractuels peuvent également remplacer une partie de la législation nationale généralement applicable. En outre, si le contrat comporte une clause de stabilité, l investisseur peut également éviter de devoir se conformer à la législation nationale entrant en vigueur après la date du contrat. Le traité d investissement peut alors conférer à l'investisseur des droits supplémentaires visant à garantir non seulement le titre de l'investissement, mais aussi son exploitation, par exemple le droit de puiser de l eau à des fins agricoles. Grâce aux traités d investissement, les investisseurs étrangers peuvent également acquérir d'autres protections (Smaller & Mann, 2009). Idéalement, la législation nationale régit la plupart des questions relatives à un investissement. Le contrat identifiera donc un ensemble plus limité de questions spécifiques à l investissement, telles que la taille de l investissement, le montant du loyer, les études environnementales, ou la gestion et les questions relatives à la communauté. Le contrat ne devrait pas être utilisé pour contourner ou saper les lois existantes. Les dispositions de stabilité ne devraient pas être utilisées pour empêcher l application de nouvelles lois. Les traités d investissement devraient donc avoir une portée limitée, et couvrir surtout les violations flagrantes telles qu une expropriation sans indemnisation. Toutefois, lorsque la législation nationale est faible ou mal appliquée, les contrats et les traités peuvent avoir une portée légale plus grande que la législation nationale, et peuvent alors être utilisés pour remplacer ou saper cette législation existante. Ces circonstances donnent en outre souvent PREMIÈRE PARTIE : PRÉPARER LES NÉGOCIATIONS 7

12 naissance aux clauses de stabilité les plus larges dans les contrats, ce qui limite la possibilité des gouvernements de renforcer la législation nationale, en tous cas celle qui s'applique à l'investisseur. Compte tenu de cette dynamique, il est plus important que jamais pour les pays en développement de veiller à l'évolution constante de leur législation nationale, qui demeure le meilleur mécanisme juridique pour garantir une bonne prise en compte des intérêts nationaux dans les investissements agricoles. À cet égard, les contrats ne sont pas la meilleure voie. Ils sont toutefois une voie importante, qui continue de jouer un rôle majeur dans la gestion des relations entre le gouvernement, l investisseur et la communauté. C est pourquoi l approche du Modèle d accord minier pour le développement (MMDA) présenté dans le présent guide se veut détaillée, tout en laissant à la législation nationale le soin de traiter les questions qu'elle aborde déjà. 1.5 S inspirer du MMDA En avril 2011, le Comité sur le droit minier de l Association internationale du barreau a publié le MMDA 1.0 en vue d aider les représentants des gouvernements des pays en développement et les investisseurs à élaborer des contrats miniers favorables au développement durable (Association internationale du barreau, 2011). Cet ouvrage a été développé avec les contributions de la société civile, du secteur privé et des gouvernements, recueillies au cours de réunions consultatives et de deux cycles de consultation en ligne sur les projets de textes. Le MMDA est une référence importante pour les personnes chargées d'élaborer les contrats d investissement dans le secteur agricole. Les contrats signés par les investisseurs dans le secteur minier et les contrats signés par ceux investissant dans les terres arables présentent des similarités évidentes. Tous deux impliquent le transfert du droit de propriété à l'investisseur, et tous deux sont donc également préoccupants pour les droits des utilisateurs locaux des terres. Tous deux impliquent l utilisation d une part significative des ressources en eau et la possible pollution des cours d'eau. Tous deux comportent des considérations financières, notamment le paiement du loyer, des redevances et des droits de douane, la fiscalité, le financement et la comptabilité. Tous deux comportent également des considérations commerciales, notamment les droits de douane applicables, les frais liés à l importation des équipements et de la main d œuvre, et à l exportation des produits. Ce guide s appuie sur l expérience du MMDA. 1.6 Les initiatives mondiales et régionales portant sur l'investissement étranger dans les terres arables Au cours des dernières années, plusieurs initiatives internationales ou régionales ont vu le jour pour aider les gouvernements à répondre à la vague d intérêt des investisseurs pour les terres et l'eau. Toutes ces initiatives sont volontaires, pour l investisseur comme pour le gouvernement. Certaines exigent l élaboration annuelle de rapports, mais la plupart n incluent pas la fonction de suivi ou de contrôle. Elles établissent cependant des principes importants permettant aux décideurs de s assurer d avoir des investissements agricoles responsables, qui soient transparents, impliquent les communautés, respectent les droits fonciers, contribuent à la sécurité alimentaire, stimulent l emploi, et fassent un usage durable des terres, de l eau et des autres ressources naturelles. Elles représentent des références importantes pour tester les contrats d investissement et suivre les projets sur le terrain. Le tableau 1 propose un aperçu des initiatives et de leurs principes clés (Smaller, 2014). UNE RELATION SAINE UNE RELATION MALSAINE ILLUSTRATION 1. LA RELATION ENTRE LES TROIS SOURCES DE DROIT PREMIÈRE PARTIE : PRÉPARER LES NÉGOCIATIONS 8

13 TABLEAU 1. LES INITIATIVES MONDIALES ET RÉGIONALES SUR LES INVESTISSEMENTS DANS LES TERRES AGRICOLES QUOI? PAR QUI? PRINCIPES CLÉS Principes pour un investissement responsable dans l agriculture et les systèmes alimentaires (CFS- RAI), 2014 Principes directeurs des investissements fonciers à grande échelle en Afrique, 2014 Cadre d action pour l'investissement agricole, 2013 Directives volontaires sur la gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts, 2012 Principles for Responsible Contracts, 2011 Approuvés par le Comité de la sécurité alimentaire mondiale (CSA). Le CSA est l'instance supérieure chargée d examiner et de faire le suivi des politiques sur la sécurité alimentaire mondiale. L'Union africaine, la Commission économique des Nations Unies pour l'afrique et la Banque africaine de développement. L Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) Le Comité de la sécurité alimentaire mondiale (CSA) Professor John Ruggie, UN Special Representative of the Secretary General on Business and Human Rights Principes pour promouvoir les investissements dans l'agriculture qui contribuent à la nutrition et la sécurité alimentaire et au soutien de la concrétisation progressive du droit à une nourriture adéquate. Lignes directrices pour les chefs d'état africains sur l'investissement des terres à grande échelle dans le secteur de l agriculture en Afrique. Propose des questions dans dix domaines d'action pour aider les pays hôtes à évaluer et à concevoir des politiques visant à mobiliser les investissements privés dans l'agriculture. Les dix domaines d'action sont : 1. Politique d'investissement 2. Facilitation et promotion des investissements 3. Développement des infrastructures 4. Politique commerciale 5. Développement du secteur financier 6. Ressources humaines, recherche et innovation 7. Politique fiscale 8. Gestion des risques 9. Conduite responsable des affaires 10. Utilisation durable des ressources naturelles et gestion durable de l'environnement Inclus les objectifs suivants : 1. Améliorer la gouvernance foncière par le biais de conseils et d informations sur les pratiques des régimes fonciers acceptées internationalement. 2. Contribuer à l'amélioration et au développement de politique et de cadres juridiques et organisationnels régissant l'éventail des droits fonciers. 3. Renforcer la transparence et améliorer le fonctionnement des régimes fonciers. 4. Renforcer les capacités et les opérations des agents d'exécution : tribunaux ; administrations locales ; organisations d'agriculteurs et de petits producteurs, pêcheurs, utilisateurs de la forêt, peuples autochtones, secteur privé, société civile et universitaires Dix principes pour les gouvernements et les investisseurs lors de la négociation des contrats : 1. Les parties devraient être bien préparées et avoir la capacité d'aborder les incidences des projets sur les droits humains au cours des négociations. 2. Les responsabilités pour la prévention et l'atténuation des risques sur les droits humains associés au projet devraient être clarifiées avant que le contrat ne soit finalisé. 3. Les lois, les règlements et les normes régissant le projet devraient faciliter la prévention, l atténuation et les mesures visant à remédier aux effets négatifs sur les droits humains. 4. Les clauses de stabilisation, si elles sont utilisées, devraient être soigneusement rédigées afin que toute protection des investisseurs contre des changements futurs n'interfère pas avec les efforts de l'état à répondre à ses obligations en matière de droits humains. 5. Lorsque le contrat prévoit que les investisseurs offriront des services supplémentaires au-delà de la portée du projet, cela devrait être effectué d'une manière compatible avec les obligations en matière de droits humains de l'état et les responsabilités en matière de droits humains de l'investisseur. 6. La sécurité physique des équipements, des installations et du personnel du projet devrait être assurée en conformité avec les normes et les principes des droits humains. 7. Le projet devrait avoir un plan d engagement communautaire efficace tout au long de sa durée, et ce dès les premières étapes. 8. L'État devrait être en mesure de vérifier la conformité du projet avec les normes pertinentes pour protéger les droits humains tout en fournissant aux investisseurs les garanties nécessaires contre les ingérences arbitraires. 9. Les individus et les communautés affectés par les activités du projet devraient avoir accès à un mécanisme de plainte non judiciaire efficace. 10. Les termes du contrat devraient être divulgués, et la portée et la durée des exceptions devraient reposer sur les justifications incontestables. PREMIÈRE PARTIE : PRÉPARER LES NÉGOCIATIONS 9

14 QUOI? PAR QUI? PRINCIPES CLÉS Principes pour l'investissement responsable dans les terres agricoles, 2011 Cadre et lignes directrices sur les politiques foncières en Afrique, 2010 Principes pour l'investissement agricole responsable (PRAI), 2009 Acquisitions et locations de terres à grande échelle : ensemble de principes minimaux et de mesures pour relever le défi au regard des droits de l homme, 2009 Une initiative du secteur privé fonds de pension et fonds spéculatifs. L'Union Africaine, la Commission Économique des Nations Unies pour l'afrique et la Banque africaine de développement. La Banque mondiale, la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), la FAO, le Fonds international de développement agricole (FIDA). Le Professeur Olivier de Schutter, Rapporteur spécial des Nations Unies sur le droit à l'alimentation. Cinq principes préparés par huit fonds d'investissement pour le secteur financier : 1. Promouvoir la durabilité de l'environnement. 2. Respecter les terres et les droits humains. 3. Respecter les droits fonciers et les droits sur les ressources existants. 4. Maintenir des normes d éthiques élevées dans les affaires. 5. Faire des rapports sur les activités et les progrès réalisés. Explique pourquoi le secteur agricole n'a pas joué son rôle principal dans le processus de développement en Afrique et le rôle éventuel qu'il peut jouer. Il énonce les principaux processus opérationnels et des mesures visant à élaborer des politiques foncières et pour en faire le suivi. 1. Les droits à la terre et aux ressources naturelles y afférentes doivent être reconnus et respectés. 2. Les investissements ne devraient pas compromettre la sécurité alimentaire, mais plutôt la renforcer. 3. Le processus pour accéder à la terre et autres ressources ainsi que pour réaliser des investissements connexes doivent être transparents, contrôlés et assurer la responsabilité de toutes les parties prenantes, dans un climat d affaires et un cadre juridique propices. 4. Tous ceux qui sont matériellement affectés doivent être consultés et les accords de consultations documentés et appliqués. 5. Les investisseurs doivent s assurer que les projets respectent la loi, reflètent les meilleures pratiques de l'industrie, sont économiquement viables et entraînent un partage durable des valeurs. 6. Les investissements doivent générer des impacts sociaux et des effets distributifs désirables et ne pas aggraver les situations de vulnérabilité. 7. Les impacts environnementaux liés au projet doivent être quantifiés et des mesures prises pour encourager l'utilisation durable des ressources tout en minimisant le risque/l'ampleur des impacts négatifs et leur atténuation Un ensemble de onze principes fondamentaux et de mesures pour les investisseurs et les États d'accueil : 1. Les négociations doivent être menées en toute transparence et avec la participation des communautés locales. 2. Tout changement dans l occupation des sols ne peut se faire qu avec le consentement préalable, libre et éclairé, des communautés locales concernées. 3. Les États devraient adopter des lois pour protéger les communautés locales et indiquer de manière précise les conditions dans lesquelles des changements dans l utilisation des terres ou des expulsions peuvent avoir lieu. 4. Les communautés locales devraient bénéficier des recettes issues des contrats d investissement. 5. Les États d accueil et les investisseurs devraient mettre en place et promouvoir des systèmes d exploitation agricoles à intensité de main-d œuvre suffisante pour que des emplois puissent être créés. 6. Les États d accueil et les investisseurs devraient s'assurer que les modes de production agricole n'accélèrent pas le changement climatique, l appauvrissement des sols, ou les réserves d'eau douce. 7. Les obligations incombant aux investisseurs doivent être définies en termes clairs et être exécutoires. 8. Les accords d investissement avec les pays importateurs nets de produits alimentaires devraient comporter une clause stipulant qu un pourcentage minimal des récoltes sera vendu sur les marchés locaux. 9. Les études d impact devraient être effectuées avant l achèvement des négociations. 10. Les États devraient consulter et coopérer de bonne foi avec les peuples autochtones concernés. 11. Les travailleurs agricoles salariés devraient bénéficier d une protection sociale adéquate, conforme aux instruments applicables de l Organisation Internationale du Travail. PREMIÈRE PARTIE : PRÉPARER LES NÉGOCIATIONS 10