2014 Me Jean-Philippe Latreille Me Diana Darilus Lavery, de Billy, s.e.n.c.r.l.

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1 enjeux et développements récents en matière de taxes à la consommation 2014 Me Jean-Philippe Latreille Me Diana Darilus Lavery, de Billy, s.e.n.c.r.l.

2 Qu est-ce qu un prête-nom? Concept de prête-nom en droit civil Contrat de mandat en vertu de l article 2130 du Code civil du Québec («C.c.Q.») Parallèle avec la contre-lettre régie par les articles 1451 et 1452 C.c.Q. Victuni c. Ministre du Revenu du Québec, [1980] 1 RCS 580 2

3 Divers concepts similaires en common law Contrat de mandat (agency agreement) Contrat de prête-nom (nominee agreement) Simple fiducie (bare trust) 3

4 Objectifs de l utilisation de sociétés prêtenoms dans un contexte immobilier Confidentialité de l identité du réel propriétaire Faciliter l administration de l immeuble Planification fiscale 4

5 Rôle du prête-nom dans un contexte immobilier Détenteur du titre de propriété de l immeuble face aux tiers Partie aux contrats avec les locataires Perception des paiements en lien avec les baux Partie aux contrats avec des fournisseurs en lieu et place du véritable propriétaire 5

6 Problématiques en taxes à la consommation 1) Remise de la TPS/TVQ par le mandataire sans choix valide 2) Réclamation de CTI/RTI par le mandataire 3) Choix invalide relatif aux coentreprises 4) Inscription volontaire du mandataire remise en question par les autorités fiscales 6

7 1) Remise de la TPS/TVQ par le mandataire sans choix valide Dans une relation mandant-mandataire, la TPS/TVQ doit être remise aux autorités fiscales par le mandant Exception : choix en vertu du paragraphe 177(1.1) de la Loi sur la taxe d accise («LTA») et de l article de la Loi sur la taxe de vente du Québec («LTVQ») Mandataire inscrit Mandataire agissant dans le cadre de ses activités commerciales Mandant tenu de percevoir la taxe Exclut les ventes aux enchères Choix conjoint 7

8 1) Remise de la TPS/TVQ par le mandataire sans choix valide (suite) Choix en vertu du paragraphe 177(1.1) LTA et de l article LTVQ ne décharge pas le mandant de sa responsabilité face à la remise de la TPS/TVQ par son mandataire Le choix ne permet pas au mandataire de réclamer les CTI/RTI au nom du mandant Cette disparité rend ce choix peu utile dans plusieurs cas 8

9 2) Réclamation de CTI/RTI par le mandataire Dans une relation mandant-mandataire, les CTI/RTI doivent être réclamés par le mandant Le choix en vertu du paragraphe 177(1.1) LTA et de l article LTVQ n a aucune conséquence à cet égard 9

10 3) Choix invalide relatif aux coentreprises Une coentreprise n est pas une «personne» pour les fins de la LTA et de la LTVQ Une coentreprise ne peut pas être un «inscrit» pour les fins de la TPS/TVQ Impossible pour une coentreprise de : Percevoir et remettre la TPS/TVQ dans le cadre de la production de déclarations de TPS/TVQ Réclamer des CTI/RTI 10

11 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) Chaque participant à la coentreprise doit se conformer aux obligations en matière de TPS/TVQ en proportion de sa part des revenus et des dépenses Choix conjoint en vertu des articles 273 LTA et 346 LTVQ afin de nommer un «entrepreneur» qui est inscrit 11

12 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) Le choix permet à l «entrepreneur» de percevoir et remettre la TPS/TVQ au nom des autres participants Contrairement au choix du paragraphe 177(1.1) LTA et de l article LTVQ, ce choix permet aussi à l «entrepreneur» de réclamer des CTI/RTI au nom des autres participants La fourniture par l entrepreneur au profit d un coentrepreneur est réputée ne pas être une fourniture de coentreprise Responsabilité solidaire des coentrepreneurs pour les activités visées par la convention de coentreprise 12

13 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) Conditions pour effectuer un choix valide : i. Convention écrite de coentreprise ii. Choix conjoint iii. Activité visée par règlement iv. Entrepreneur inscrit participant 13

14 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) i. Convention écrite de coentreprise Désignation de l «entrepreneur» Octroi des pouvoirs opérationnels et de contrôle Détail des fonctions 14

15 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) ii. Choix conjoint Choix précise la date d entrée en vigueur, qui ne peut pas être antérieure à l existence de la convention écrite ni à l entrée en vigueur de ladite convention Choix peut être fait rétroactivement Formulaire FP-621 Énoncé de politique P-187 de l Agence du revenu du Canada (l «ARC») Les sujets techniques de l heure Colloque 18 Symposium sur les taxes à la consommation (2013), position de Revenu Québec («RQ») 15

16 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) iii. Activité visée par règlement La construction et l exploitation immobilière sont visées, mais l acquisition d un immeuble ne l est pas Le budget fédéral 2014 annonce la modification d un avant-projet de loi Les participants à une coentreprise pourront exercer le choix de l article 273 LTA dans la mesure où : 1) les activités de la coentreprise sont exclusivement commerciales; et 2) les participants exercent exclusivement des activités commerciales. 16

17 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) iv. Entrepreneur inscrit participant L entrepreneur doit être un «participant» dans la coentreprise Selon la définition de l ARC dans l énoncé de politique P-106, le terme «participant» réfère à une personne qui aux termes d une convention écrite de coentreprise : investit des ressources et garde sa part des recettes ou assume sa part des pertes résultant des activités de la coentreprise; ou sans intérêt financier mais qui est désignée comme l exploitant de la coentreprise et qui est responsable de la gestion ou des opérations de la coentreprise. 17

18 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) iv. Entrepreneur inscrit participant (suite) L interprétation de l ARC de ce que signifie être «responsable de la gestion ou des opérations de la coentreprise» : pouvoir de gérer les activités quotidiennes de la coentreprise sans la participation ni l approbation des autres participants remplir les déclarations de TPS n est pas suffisant pas nécessaire d avoir le pouvoir de prendre des décisions opérationnelles importantes (exemple : achat/vente d actifs principaux) 18

19 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) iv. Entrepreneur inscrit participant (suite) L interprétation de l ARC de ce que signifie être «responsable de la gestion ou des opérations de la coentreprise» (suite) : totalité ou la plupart des principales fonctions nécessaires à l exploitation de la coentreprise l «entrepreneur» doit avoir un pouvoir discrétionnaire ou des responsabilités autonomes la principale responsabilité de l «entrepreneur» ne doit pas consister à détenir le titre de propriété au bénéfice des autres participants et à exercer des fonctions restreintes uniquement sur les instructions des participants 19

20 3) Choix invalide relatif aux coentreprises (suite) iv. Entrepreneur inscrit participant (suite) Une simple fiducie (bare trust) ne peut être un «entrepreneur» Une société prête-nom (nominee corporation) sous forme de coquille vide qui ne fait que détenir les actifs au nom des réels propriétaires ne peut être un «entrepreneur» RQ a une interprétation similaire à celle de l ARC concernant le choix de l article 346 LTVQ 20

21 Exemple Lettre d interprétation no (21 janvier 2013) Faits exposés Une société prête-nom et d autres entités interviennent à une convention de coentreprise Les autres entités sont des «participants» au sens de la définition de l ARC dans l énoncé de politique P-106 et l activité de la coentreprise est une activité visée par règlement 21

22 Exemple Lettre d interprétation no (suite) Faits exposés (suite) Les rôles de la société prête-nom selon l entente de prête-nom (nominee agreement) sont de : détenir le titre de propriété de l immeuble au nom des autres entités remettre aux autres entités les revenus découlant de l immeuble transmettre rapidement aux autres entités toute communication relative à l immeuble s occuper des affaires fiscales relativement à la conformité aux règles de TPS/TVH, incluant la remise de la taxe nette aux autorités fiscales 22

23 Exemple Lettre d interprétation no (suite) Faits exposés (suite) La société prête-nom agit selon les instructions des autres entités et ne détient aucune discrétion La société prête-nom n a pas d employés; elle n a que des administrateurs (représentation de chaque entité via un administrateur) Aucune considération n est payée à la société prête-nom par les autres entités 23

24 Exemple Lettre d interprétation no (suite) Faits exposés (suite) La société prête-nom maintient des comptes bancaires sous son nom pour les autres entités, selon leurs instructions Les paiements relativement aux activités de la coentreprise sont faits au nom de la société prête-nom La société prête-nom paie toutes les dépenses d opération de la coentreprise selon les instructions des autres entités La société prête-nom est désignée dans l entente de prête-nom comme une «simple fiducie» (bare trust) 24

25 Exemple Lettre d interprétation no (suite) Questions posées à l ARC Est-ce qu une société prête-nom (nominee) peut être considérée comme un «participant» au sens du paragraphe 273(1) LTA? Peut-elle être considérée comme l «entrepreneur» de la coentreprise? Peut-elle s inscrire volontairement aux fins de la TPS/TVH en ce sens qu elle exerce une activité commerciale? 25

26 Exemple Lettre d interprétation no (suite) Position de l ARC Rappelle sa définition de «participant» dans l énoncé de politique P-106 La société prête-nom doit être «responsable de la gestion ou des opérations de la coentreprise» afin d être qualifiée de «participant» Si la société prête-nom ne peut être qualifiée de «participant», elle ne peut être désignée comme l «entrepreneur» de la coentreprise 26

27 Exemple Lettre d interprétation no (suite) Position de l ARC (suite) Dans le présent scénario, les fonctions de la société prête-nom ne sont pas assez importantes pour que la société soit considérée comme étant responsable de la gestion ou des opérations de la coentreprise : aucun pouvoir discrétionnaire aucune responsabilité autonome fonction première de détenir le titre de propriété de l immeuble au nom des autres entités exerce de simples fonctions limitées sous la direction des autres entités décharge de responsabilité pour la société prête-nom etc. 27

28 Exemple Lettre d interprétation no (suite) Position de l ARC (suite) Conclusion la société prête-nom n est pas un «participant»; elle ne peut donc pas être un «entrepreneur» l ARC ne tranche pas la question de savoir si la société prête-nom exerce une activité commerciale aux fins de l inscription à la TPS/TVH 28

29 Exemples 2 & Lettre d interprétation no (26 novembre 2012) 2013 Lettre d interprétation no (28 mars 2013) Question posée à l ARC : est-ce que les simples fiducies (bare trusts) et les (nominee corporations) peuvent être désignées comme l «entrepreneur» d une coentreprise aux fins de l article 273 LTA? L ARC reconnaît qu en pratique, des et des simples fiducies sont souvent désignées en tant qu «entrepreneur» aux fins de l article 273 LTA 29

30 Exemples 2 & 3 (suite) 2012 Lettre d interprétation no Lettre d interprétation no Une simple fiducie ne peut être un «entrepreneur», à moins qu elle détienne des pouvoirs et responsabilités (qualification erronée de simple fiducie) La société prête-nom dont la seule fonction est de détenir une propriété au nom d autres entités ne peut pas être un «entrepreneur» Exemple : société prête-nom qui administre l exploitation d un hôtel pourrait être considérée comme un «entrepreneur» 30

31 Position administrative de l ARC Avis no 284 publié en février 2014 Tolérance conditionnelle : toutes les déclarations doivent avoir été produites tous les montants ont été remis conformité des participants à la coentreprise aux règles fiscales pour l avenir Tolérance temporaire : l ARC ne cotisera pas pour les périodes de déclaration se terminant avant le 1 er janvier

32 Position administrative de l ARC (suite) Choix invalide en vertu de l article 273 LTA Société prête-nom ou simple fiducie désignée à tort à titre d entrepreneur de la coentreprise Société prête-nom ou simple fiducie n est pas responsable de la gestion ou des opérations Ne rencontre pas la qualification de «participant» pour les fins de l article 273 LTA 32

33 Position administrative de Revenu Québec RQ a confirmé qu elle règlera les dossiers relatifs aux coentreprises aux fins de la TVQ en adoptant une tolérance administrative similaire à celle de l ARC 33

34 Position administrative de Revenu Québec (28 janvier 2014) Aucune cotisation ne sera établie pour le passé si la TPS/TVQ a été versée à RQ Annulation des pénalités et intérêts pour les cotisations déjà établies Tolérance conditionnelle et temporaire suivant les mêmes critères que l ARC Évaluation de l existence d une coentreprise au cas par cas 34

35 Position administrative de Revenu Québec (suite) Tolérance administrative temporaire élargie à d autres dossiers en contexte immobilier qui ne concernent pas les coentreprises, mais plutôt des propriétaires uniques Dossiers sans perte fiscale Cotisation couvrant seulement les 24 derniers mois 35

36 Position administrative de Revenu Québec (suite) Inscription rétroactive du ou des mandants propriétaires afin de réclamer les CTI/RTI refusés au mandataire (CTI/RTI des 24 derniers mois réclamés dans leur dernière période de déclaration) Intérêts/pénalités de 4 % applicables si aucune perte fiscale 36

37 4) Inscription volontaire remise en question par les autorités fiscales Société prête-nom qui exerce une activité commerciale peut être tenue de s inscrire aux fins de la TPS/TVQ ou avoir droit de le faire Pertinence du droit de s inscrire volontairement : Utilisation des numéros de TPS/TVQ du prête-nom sur la documentation Choix mandant-mandataire prévu aux dispositions 177(1.1) LTA et LTVQ Choix de coentreprise prévu aux articles 273 LTA et 346 LTVQ 37

38 4) Inscription volontaire remise en question par les autorités fiscales (suite) Question de savoir si une société prête-nom est tenue ou peut s inscrire volontairement aux fins de la TPS/TVQ est une question de faits Fournitures taxables de services à titre de mandataire au profit des participants à une coentreprise (ou du mandant) pourraient être considérées comme l exercice d une activité commerciale 38

39 4) Inscription volontaire remise en question par les autorités fiscales (suite) Inscription volontaire : activité commerciale Définition large d «activité commerciale» et d «entreprise» Activité commerciale : comprend l exploitation d une entreprise et dans le cas d une société, critère d attente raisonnable de profit non applicable; Entreprise : comprend tout affaire quelconque avec ou sans but lucratif. 39

40 4) Inscription volontaire remise en question par les autorités fiscales (suite) La société prête-nom doit-elle recevoir une rémunération? Contestation de l inscription de la société prête-nom par les autorités fiscales Conseils : Prévoir un frais mensuel payable au prête-nom pour son rôle; et Ouverture d un compte bancaire pour le prête-nom. 40

41 Conclusion La prudence est de mise lors de l utilisation de dans un contexte immobilier Il faut se rappeler que la tolérance administrative des autorités fiscales est conditionnelle et temporaire 41