Les investissements étrangers dans l immobilier canadien

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1 Les investissements étrangers dans l immobilier canadien La compréhension des principaux enjeux sous-jacents à l acquisition, à la location, au financement ou à l aménagement d un immeuble au Canada permettra aux investisseurs étrangers d évaluer de façon appropriée les risques et avantages associés à un investissement proposé. Le droit immobilier au Canada relève principalement de la compétence des provinces. Sauf au Québec, le droit immobilier s est développé parallèlement à la common law anglaise. Au Québec, le droit immobilier est régi par le Code civil du Québec (qui découle du Code Napoléon). Les droits de propriété au Canada ne sont pas protégés par la Constitution. Par conséquent, le gouvernement et les autorités quasi gouvernementales peuvent exproprier les propriétaires d un immeuble à la condition de leur verser une compensation appropriée. Les droits fonciers sont généralement détenus directement en fief simple (c.-à-d. le titre de propriété absolu d un terrain, libre de toute autre revendication du titre de propriété, que quelqu un peut vendre ou céder à quelqu un d autre par testament ou héritage) ou aux termes de baux à titre d intérêt à bail. Les immeubles en copropriété sont également répandus au Canada. Toutes les provinces tiennent un registre public des titres fonciers qu il est possible de consulter pour vérifier la propriété et dans lequel les droits fonciers sont enregistrés. Véhicules d investissement Plusieurs structures juridiques permettent d investir dans l immobilier canadien, notamment les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite, les copropriétés (couramment appelées «coentreprises»), les sociétés par actions, les fiducies, les entreprises individuelles ou toute combinaison de ce qui précède. Le choix d une structure d investissement dépendra de facteurs tels que les besoins en matière de planification fiscale, les questions liées à la responsabilité et les aspects commerciaux ainsi que les règles et règlements auxquels l investisseur étranger est assujetti. (Pour obtenir de plus amples renseignements à ce sujet, se reporter au chapitre 2, «Les formes d organisation de l entreprise au Canada».) par Adrian Hartog

2 Acquisitions Le premier document à rédiger dans le cadre d une acquisition d immeuble est habituellement la convention d achat et de vente intervenue entre l acheteur et le vendeur, bien que celle-ci soit souvent précédée d une lettre d intention non contraignante qui renferme les principales modalités commerciales dont il a été convenu. Cette convention devrait contenir toutes les modalités commerciales nécessaires de l opération, y compris la description du terrain, le prix d achat, la mise de fonds (s il y a lieu), la date de clôture et toute autre modalité spéciale. De plus, elle renferme généralement les modalités qui sont à l avantage de l acheteur et/ou du vendeur ainsi que les déclarations et garanties du vendeur et, dans une moindre mesure, de l acheteur. EXAMEN DILIGENT Une fois que la convention d achat et de vente est signée, il incombe généralement à l acheteur (habituellement par l intermédiaire de ses conseillers juridiques) de procéder à un examen diligent de l immeuble acquis. Cet examen consiste à effectuer des recherches de titres et de zonage ainsi qu un examen des baux et des levés de l immeuble. On demande généralement à un ingénieur indépendant de vérifier les questions d ordre environnemental et l état physique de l immeuble (particulièrement lorsqu il s agit d un immeuble comportant des bâtiments plus anciens). ASSURANCE DE TITRES Les conseillers juridiques de l acheteur peuvent fournir à ce dernier un avis sur le titre (bien qu une assurance de titres similaire à celle que l on retrouve aux États-Unis soit également disponible au Canada et soit très souvent souscrite dans le cadre d opérations immobilières). L acheteur qui dispose d une assurance de titres se fie à la police pour la confirmation du titre plutôt que sur l avis d un avocat. Location On peut aussi bien louer qu acheter un immeuble. BAUX FONCIERS L entente de location peut prendre la forme d un bail foncier à long terme aux termes duquel un locataire loue des terrains vacants et y aménage un immeuble. Une fois l aménagement terminé, le locataire sous-loue les locaux à des locataires qui font du commerce de détail ou en ont besoin pour des bureaux ou à des locataires industriels, selon le type d aménagement. Les tenures à bail peuvent être achetées et vendues de la même manière que les fiefs simples.

3 LOCATION COMMERCIALE La plupart des locaux commerciaux destinés à des bureaux et au commerce de détail et une grande partie des locaux industriels standard au Canada sont offerts aux termes d un bail commercial seulement. La plupart des opérations de location commerciale débutent par la signature d une convention à fin de bail, qui est toutefois souvent précédée d une lettre d intention non contraignante. La convention à fin de bail est généralement une convention liant les parties qui renferme les modalités commerciales convenues par les parties au sujet, notamment, des locaux, de la durée de location, du loyer et des incitations à la prise à bail. Les locaux commerciaux au Canada sont généralement loués aux termes d un bail net net, qui oblige le locataire à payer le loyer de base plus une quote-part des impôts fonciers, des assurances, des services publics et des autres frais d entretien de l immeuble commercial. Aux termes d un bail visant des locaux destinés au commerce de détail, le locataire pourrait également être tenu de payer un loyer calculé en fonction d un pourcentage de son chiffre d affaires annuel. LOCATION RÉSIDENTIELLE Les baux résidentiels sont réglementés par les lois provinciales. Dans certains cas, la loi aura préséance sur les modalités du bail, peu importe l intention des parties. Dans certaines provinces, la capacité du bailleur d augmenter les loyers résidentiels est restreinte par la réglementation provinciale. Financement La plupart des prêts immobiliers sont obtenus auprès de prêteurs institutionnels comme des banques, des sociétés de fiducie, des caisses de retraite, des caisses populaires et des sociétés d assurance. Les modalités de crédit varient d un établissement à l autre et dépendent de la nature de l opération et des risques qu elle comporte. TAUX D INTÉRÊT Les taux d intérêt sur les prêts immobiliers peuvent être fixes pendant une certaine période ou être variables et établis en fonction du «taux préférentiel» fixé périodiquement par l établissement de prêt. Le taux préférentiel est établi en fonction d un taux annoncé par la Banque du Canada à l occasion. L emprunteur peut contracter un prêt en devises et choisir le taux en fonction duquel son taux d intérêt sera fixé, notamment les taux des obligations du gouvernement du Canada, le taux interbancaire offert à Londres (TIOL) et le taux des acceptations bancaires. Les prêteurs exigent généralement des frais, comme des commissions d engagement et des frais de traitement. Généralement, il incombe à l emprunteur de payer tous les frais et honoraires juridiques et autres coûts engagés par le prêteur pour financer l immeuble.

4 SÛRETÉ PRINCIPALE ET SÛRETÉ ACCESSOIRE Les établissements de prêt demandent généralement une sûreté principale et sûreté accessoire sur l immeuble et les actifs connexes en garantie du prêt. La sûreté principale se compose généralement d une hypothèque ou d une charge, d une débenture renfermant une charge fixe sur un immeuble ou, dans certains cas où il y a plus d un prêteur, un acte de fiducie qui garantit des obligations hypothécaires ou des débentures et prévoit une charge spécifique sur l immeuble. La sûreté accessoire se compose souvent d une cession de bail et de loyers, d une convention de sûreté générale et d un cautionnement. PRÊTEURS ÉTRANGERS Étant donné que bon nombre de prêteurs étrangers au Canada sont des filiales d importantes banques du monde, ils participent généralement à des prêts syndiqués montés par d importants établissements de prêt canadiens. Qu ils agissent par l intermédiaire d un syndicat ou directement, les prêteurs étrangers peuvent se voir imposer des retenues d impôt et d autres formes d impôt sur l intérêt qui leur est versé. Préoccupations d ordre environnemental Le Canada compte bon nombre de lois détaillées portant sur la protection de l environnement. Ces lois attribuent la responsabilité des dommages causés à l environnement au propriétaire foncier et aux pollueurs. Étant donné que bon nombre de prêteurs étrangers au Canada sont des filiales d importantes banques du monde, ils participent généralement à des prêts syndiqués montés par d importants établissements de prêt canadiens. Certaines obligations incombent au propriétaire d un immeuble qui déverse des contaminants et des matières dangereuses dans l environnement. Il y a lieu de préciser que les propriétaires subséquents d un immeuble peuvent hériter des responsabilités associées à des pratiques de gestion des déchets inappropriées. (Se reporter également au chapitre 16 «Le droit de l environnement au Canada».) ÉVALUATION DES RISQUES POUR L ENVIRONNEMENT L acheteur doit évaluer les risques pour l environnement associés à l immeuble qu il achète. Au Canada, les représentants gouvernementaux ne peuvent garantir qu un immeuble est libre de tout risque. On peut vérifier l état d un immeuble sur le plan environnemental en inspectant les registres publics et les registres de la société visée. Dans presque tous les cas, l acheteur devrait procéder à un «audit environnemental» de l immeuble, qui peut comprendre des essais scientifiques et une analyse technique de l immeuble. Les établissements de prêt exigent souvent cet audit avant de consentir des fonds.

5 CONTRÔLES D AMÉNAGEMENT L aménagement d un immeuble est assujetti à la réglementation provinciale, principalement au niveau municipal. Les municipalités contrôlent généralement l utilisation des sols et la densité de l aménagement au moyen de plans officiels et de règlements de zonage. Bon nombre d entre elles exigent des droits d aménagement à l égard des nouveaux projets d aménagement situés sur leur territoire. Plusieurs provinces restreignent et réglementent la subdivision des immeubles. Les nouveaux projets de construction sont également assujettis aux lois provinciales et municipales. En plus de réglementer l entretien des structures existantes, les codes du bâtiment fixent des normes particulières de construction d immeubles. Avant d autoriser le début des travaux de construction, la plupart des municipalités exigent l obtention de permis de construction et de toutes les approbations des autorités de réglementation requises. LOIS CONCERNANT LES COURTIERS IMMOBILIERS Généralement, quiconque souhaite vendre ou acquérir un immeuble recourt aux services d un courtier immobilier. Les courtiers immobiliers sont assujettis à une réglementation spéciale au Canada. Chaque province a des dispositions législatives qui réglementent les opérations immobilières. Ces dispositions sont conçues pour mieux protéger les consommateurs et inspirer confiance dans le processus d achat et de vente d immeubles. En Ontario, le Conseil ontarien de l immobilier (COI) est chargé de réglementer les opérations immobilières et d appliquer la Loi de 2002 sur le courtage commercial et immobilier (LCCI). En vertu de la LCCI, l ensemble des maisons de courtage, des courtiers, des agents immobiliers et des personnes participant à une opération immobilière doivent être inscrits auprès du COI. Les membres du COI acceptent de se conformer à un code de déontologie qui fait partie intégrante de la loi et définit le comportement des membres. Le COI peut porter des accusations en vertu de cette loi et son registrateur a le pouvoir de proposer ou de révoquer l inscription d un courtier ou de l assortir de conditions. Le COI prévoit un processus de formulation de plaintes, de conformité et de discipline pour assurer la prise de mesures efficaces si un membre du COI contrevient à l éthique.

6 LOIS SUR LES COURTIERS HYPOTHÉCAIRES Comme pour les courtiers immobiliers, les maisons de courtage d hypothèques, les prêteurs hypothécaires et les administrateurs d hypothèques sont assujettis à certains règlements au Canada. Ces règlements sont régis par diverses lois provinciales. En Ontario, la Loi de 2006 sur les maisons de courtage d hypothèques, les prêteurs hypothécaires et les administrateurs d hypothèques est en entrée pleinement en vigueur en Cette loi exige que les maisons de courtage d hypothèques, les administrateurs d hypothèques, les courtiers et les agents hypothécaires obtiennent un permis pour faire des affaires en Ontario. La plupart des autres provinces disposent de lois similaires ou envisagent d en adopter. DROITS DE CESSION IMMOBILIÈRE Des droits de cession immobilière sont exigés lors de la cession d immeubles dans certaines provinces et, à Toronto, par la municipalité. Le montant des droits payables varie en fonction de la valeur de la contrepartie payée pour l immeuble. Certains intérêts à bail et autres intérêts fonciers peuvent être exemptés. Le groupe du droit immobilier d Osler comprend que de nos jours, divers éléments entrent en jeu sur le marché immobilier commercial de plus en plus complexe. Adrian Hartog est associé au sein de notre groupe. Adrian Hartog ahartog@osler.com