Employé, travailleur autonome ou employé incorporé

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1 Employé, travailleur autonome ou employé incorporé MODÉRATEUR : Ronald J. McRobie Fasken Martineau PANÉLISTES : Jean-François Cloutier Fasken Martineau Serge Gloutnay Fasken Martineau 3e Symposium Fasken Martineau 10 mai 2011 Marie-Andrée Legault Justice Canada

2 Introduction Travailleurs autonomes Avec employé rémunéré non constitué en société Avec employé rémunéré constitué en société Sans employé rémunéré non constitué en société Sans employé rémunéré constitué en société 9 % 23 % 50 % 17 % Source : Statistique Canada 2

3 Introduction Travail autonome a tendance à croître en période de récession Entre 1999 et 2007, le taux de travail autonome a peu changé Entre 1999 et 2007, l emploi rémunéré a grimpé en moyenne de 2,2 % par année alors que le travail autonome augmentait de 0,9 % Entre octobre 2008 et octobre 2009, le travail autonome a augmenté de 4,3 %, tandis que l emploi rémunéré a reculé de 3,3 % 3

4 Introduction Travail autonome a tendance à croître en période de récession La croissance du travail autonome en 2009 est survenue dans un contexte de pertes considérables d emplois rémunérés, ce qui évoque la possibilité qu une part importante des personnes qui ont perdu un emploi rémunéré se soient tournées vers le travail autonome pour rester actives sur le marché du travail Source : Statistique Canada Perspective Mars

5 Droit fiscal c. droit du travail Constats Une personne peut être un travailleur autonome au sens des lois fiscales mais ne pas l être au sens du Code Civil du Québec («C.c.Q.») La statut de travailleur autonome au sens des lois fiscales n a pas le caractère de chose jugée au sens des lois du travail 5

6 Statuts fiscaux Employé («E») Travailleur autonome («TA») Société Petite entreprise («PE») Entreprise de prestation de services personnels - Employé incorporé («EPSP») 6

7 Taux d imposition - E Nature du revenu Salaire, bonis, avantages imposables Dividende déterminé (2) Dividende non déterminé (3) Gain en capital Taux marginal combiné (maximum) ,22 % 30,68 % 36,35 % 24,11 % (1) (1) Les particuliers sont assujettis à des taux progressifs d imposition (2) Dividende versé à même le revenu d une société qui a été imposée au taux élevé des sociétés (i.e. non admissible à la déduction pour PE) (3) Dividende «ordinaire» 7

8 Avantages et inconvénients - E Profiter d avantages sociaux de l employeur : assurance invalidité, assurance-maladie, CSST, régime de retraite, programme de fidélisation Profiter de la protection des lois du travail Éviter tout fardeau administratif que requièrent la tenue de livres, les obligations d enregistrement et de production de rapports en matière de retenue à la source, de TPS et de TVQ, de déclaration de revenus de sociétés 8

9 Taux d imposition - TA Mêmes taux d imposition que pour les E Déduction permise à l égard de toutes les dépenses raisonnables encourues pour gagner du revenu Les E ne peuvent déduire que les dépenses prévues spécifiquement dans les lois fiscales 9

10 Avantages et inconvénients - TA Bénéficier de déductions dans le calcul de son revenu qui ne sont pas permises à un E Choisir de faire affaire via une société Pour bénéficier du régime plus avantageux accordé au revenu de dividendes Pour bénéficier d un report d impôt et d un effet de levier Pour répartir le paiement des dividendes entre les membres de la famille 10

11 Taux d imposition Sociétés Taux d imposition (%) Entreprises en général Fédéral Québec 18 11,9 29,9 16,5 11,9 28, ,9 26,9 Petite entreprise Fédéral Québec Entreprise de prestation de services personnels Fédéral Québec 18 11,9 29,9 16,5 11,9 28, ,9 26,9 N.B. Les revenus des particuliers sont assujettis à des taux progressifs combinés d impôt fédéral/québec variant de 28,53 % à 48,22 % 11

12 Critères EPSP EPSP Particulier (incluant les membres de sa famille) détient au moins 10 % des actions d une catégorie donnée selon le paragraphe 248(1) L.I.R. Raisonnable de considérer que le lien en serait un d emploi avec le client si la société n existait pas Exception : plus de 5 employés à temps plein tout au long de l année 12

13 Critères EPSP PE Société exploitée activement ayant $ et moins à titre de revenu d entreprise 13

14 Avantages et inconvénients PE-EPSP Dépenses raisonnables admissibles (frais de transport, formation des employés, publicité et outils de travail) Dépenses admissibles restreintes pour une EPSP Salaire, rémunération versée à un actionnaire constitué en société Avantage conféré à un actionnaire constitué en société Frais judiciaires ou extrajudiciaires pour recouvrer des sommes dues pour services rendus 14

15 Rôle du gouvernement S assurer du respect et d une application équitable des lois fiscales La Loi de l impôt sur le revenu (L.I.R.) S assurer que les programmes sociaux bénéficient aux personnes qu ils visent Loi sur l Assurance-emploi (L.A.E.) S assurer que les employeurs ne qualifient pas de TA une personne qui est en réalité un E afin d éviter d assumer les charges sociales 15

16 Cadre d analyse fiscal Critères de l Agence du revenu du Canada Québec Exécution d un travail Rémunération Lien de subordination Contrôle ROC Propriété des outils Chances de profits ou risques de pertes Intégration Source : Agence du revenu du Canada Employé ou travailleur indépendant? 16

17 Cadre d analyse fiscal La situation des parties doit être analysée dans sa globalité Aucun critère n est déterminant en lui-même Critères : Attitude des parties quant à leur relation Contrôle Propriété des outils Chances de profits et risques de pertes Intégration dans l entreprise Résultat spécifique 17

18 Cadre d analyse fiscal Adoption de l article 8.1 de la Loi d interprétation Codification du principe de complémentarité entre le droit privé d'une province et une loi fédérale L adoption de cet article a remis en doute les critères énoncés dans l arrêt Wiebe Door Services (C.F.) et approuvés dans l arrêt Sagaz Industries (C.S.C.) 18

19 Cadre d analyse fiscal Si une loi fédérale réfère à un terme relevant du droit privé sans le définir, on aura recours aux règles déterminées selon le régime applicable dans la province La L.A.E. ne définit pas le «contrat de louage de services» ni le terme «employé» La L.I.R. définit le mot «emploi» comme étant le poste qu occupe un particulier au «service» d une autre personne mais ne définit pas le sens de cette expression 19

20 Contrat de travail Notion 2085 C.c.Q. Exécution d un travail Rémunération Lien de subordination Lien de subordination est au cœur de la définition de contrat de travail 20

21 Contrat de service Notion 2098 et 2099 C.c.Q. Le prestataire de services s'engage envers un client à fournir un service moyennant un prix Le prestataire de services a le libre choix des moyens d'exécution du contrat Aucun lien de subordination entre le prestataire de services et le client quant à l exécution des services 21

22 Cadre d analyse fiscal Conclusions de l analyse de la jurisprudence depuis 2001 L article 8.1 a redonné ses lettres de noblesse au droit civil Malgré un flottement jurisprudentiel, le cadre d analyse est celui du droit civil 22

23 Cadre d analyse fiscal Conclusions de l analyse de la jurisprudence depuis 2001 Possibilité de recourir aux critères de la Common Law, dans la mesure où ils constituent des indices d encadrement Même si, en pratique, l analyse en fonction de la Common Law donnera souvent résultat similaire cela n exclut pas résultat différent 23

24 Relation globale des parties Analyse de la relation globale des parties suppose l étude : Intention des parties Indices d encadrement 24

25 Intention des parties 1425 et 1426 du C.c.Q. Interprétation du contrat Recherche de l intention commune des parties plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes utilisés Nature du contrat Circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu Interprétation que les parties ont déjà donnée au contrat Usages 25

26 Intention des parties Conclusions de l analyse de la jurisprudence quant à l intention des parties : La stipulation des parties quant à leur intention est un instrument utile d interprétation L intention déclarée des parties aura une grande importance en l absence de preuve contraire non équivoque L intention exprimée par les parties sera retenue, dans la mesure où les agissements des parties viendront confirmer cette intention alléguée 26

27 Indices d encadrement Lien de subordination Intégration Propriété des outils Chances de profits et risques de pertes? 27

28 Indices d encadrement Lien de subordination Lien de subordination signifie pouvoir de direction et de contrôle Sens du mot contrôle n est pas le sens limité donné traditionnellement par la Common Law Il doit être pris en un sens beaucoup plus large La C.A.F. est d accord avec cette notion plus large du contrôle 28

29 Indices d encadrement Lien de subordination Il ne faut pas confondre contrôle du résultat du travail avec le contrôle de l employé Il ne s agit pas de déterminer si un donneur d ouvrage exerce effectivement un contrôle sur l employé, mais plutôt s il a le pouvoir de contrôler l exécution de son travail 29

30 Indices d encadrement Intégration Bien qu on réfère habituellement à l intégration comme à un critère classique provenant de la Common Law, l intégration constitue un indice d encadrement en droit civil 30

31 Cadre d analyse C.c.Q. Lien de subordination Pouvoir de donner des ordres et directives Contrôler l exécution du travail Sanctionner les manquements Dépendance économique 31

32 Cadre d analyse C.c.Q. Libre choix des moyens d exécution du contrat Embauche de personnel ou de sous-traitant Sous réserve de 2101 C.c.Q. Outils ou équipements nécessaires à l exécution du contrat 32

33 Cadre d analyse Loi sur les normes du travail («L.n.t.») 3 L.n.t. Loi ne d applique pas au cadre supérieur uniquement 93 L.n.t. Loi d ordre public 33

34 Cadre d analyse L.n.t. 1 L.n.t. «employeur» : quiconque fait effectuer un travail par un salarié «salarié» : une personne qui travaille pour un employeur et qui a droit à un salaire «entrepreneur dépendant» 34

35 Cadre d analyse L.n.t. La Cour d appel a énoncé que le statut fiscal d une personne n est pas déterminant quant au statut de salarié L interprétation des termes «salarié» et «entrepreneur» selon les lois fiscales ne correspond pas à celle qui est donnée en vertu de la L.n.t. 35

36 Conséquences L.n.t. Salaire (39.1 à 51.1 L.n.t.) Jours fériés (59.1 à 65 L.n.t.) Congés annuels (66 à 77 L.n.t.) Absences pour cause de maladie, d accident ou d acte criminel (79.1 à 79.6 L.n.t.) Absences et congés pour raisons familiales ou parentales (79.7 à L.n.t.) Harcèlement psychologique (81.18 à L.n.t.) 36

37 Conséquences Résiliation C.c.Q. Contrat à durée déterminée Au terme du contrat, aucun délai de congé En cours de contrat, la durée non écoulée Contrat à durée indéterminée Pour un motif sérieux, sans délai de congé (2094 C.c.Q.) Sans motif sérieux, moyennant un délai de congé (2091 et 2092 C.c.Q.) 37

38 Conséquences Résiliation 82 et 82.1 L.n.t. Un employeur doit donner un avis écrit à un salarié avant de mettre fin à son contrat de travail Sauf si le contrat est pour une durée déterminée 38

39 Conséquence Résiliation 124 et 128 L.n.t. Pour un salarié ayant deux ans de service continu, plainte pour congédiement sans une cause juste et suffisante Ordonnance de réintégration du salarié 39

40 Conséquences Résiliation Le client peut, unilatéralement, résilier le contrat, quoique la prestation du service ait déjà été entreprise (2125 C.c.Q.) Le prestataire de services ne peut résilier unilatéralement le contrat que pour un motif sérieux et, même alors, il ne peut le faire à contretemps (2126 C.c.Q.) 40

41 Conséquences Résiliation Le client est tenu de : Payer au prestataire de services, en proportion du prix convenu : Les dépenses et frais actuels La valeur des travaux exécutés avant la fin du contrat ou avant la notification de la résiliation La valeur des biens fournis Réparer tout autre préjudice que l'autre partie a pu subir Le prestataire de services est tenu de : Restituer les avances qu'il a reçues en excédent de ce qu'il a gagné Réparer tout autre préjudice que l'autre partie a pu subir 41

42 Incorporation Résiliation Absence de lien de droit permettant au propriétaire de la personne morale de réclamer un délai de congé ou déposer une plainte pour congédiement sans cause juste et suffisante. Le voile corporatif peut être levé en certaines circonstances 42

43 Clauses contractuelles Résiliation 2092 C.c.Q. est d ordre public Le salarié ne peut renoncer au droit qu'il a d'obtenir une indemnité en réparation du préjudice qu'il subit, lorsque le délai de congé est insuffisant ou que la résiliation est faite de manière abusive 124 L.n.t. est d ordre public Le salarié ne peut renoncer à ce recours 43

44 Clauses contractuelles Principes Au-delà des termes du contrat, les tribunaux évalueront la réalité de la relation contractuelle entre les parties Par ailleurs, si le contrat de service contient les clauses typiques d un contrat d emploi, il sera difficile de prétendre à l existence d une relation client / prestataire de services 44

45 Clauses contractuelles Clauses à éviter dans un contrat de service Clauses octroyant au client un pouvoir de direction et contrôle du travail (rapports d activité, contrôle de la quantité ou de la qualité de la prestation) Clauses décrivant les tâches de façon trop détaillée, ou imposant des règles de conduite et de comportement Clauses relatives à l assignation plus ou moins régulière du travail Clauses relatives aux congés annuels, jours fériés ou congés de maladie 45

46 Clauses contractuelles Clauses à éviter dans un contrat de service Clauses prévoyant un horaire ou une présence obligatoire à un lieu de travail Clauses de préavis ou délai de congé Clauses d exclusivité ou de non-concurrence Clauses de remboursement de l ensemble des dépenses Clauses selon lesquelles les outils sont fournis par le client Clauses relatives aux avantages sociaux et aux assurances Clauses relatives à l immunité à l égard de toute poursuite pour une faute commise de bonne foi 46

47 Clauses contractuelles Clauses à prévoir Clause de reconnaissance de statut ou de l intention des parties, même si elle ne lie pas le tribunal Clause relative au paiement du prix et au mode de facturation, incluant la TPS et la TVQ le cas échéant 47

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