Le nouveau régime des sûretés personnelles en cas de faillite OU La loi du 20 juillet 2005 (MB 28/07/05) modifiant la loi sur les faillites

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1 Le nouveau régime des sûretés personnelles en cas de faillite OU La loi du 20 juillet 2005 (MB 28/07/05) modifiant la loi sur les faillites Date Xavier DEWAIDE Avocat Vanden Eynde Legal Avenue de la Toison d'or, Bruxelles Tél : + 32 / (0) Fax : +32 / (0) contact : xd@vdelegal.be Web site : 1/5

2 A l occasion de sa réforme de 2002, la loi sur les faillites avait prévu que : - l excusabilité éteint les dettes du failli et décharge les personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont rendues caution de ses obligations ; - le conjoint qui s est personnellement obligé à la dette de son époux est délivré de cette obligation par l effet de l excusabilité ; Cette réforme avait été notamment initiée par le fait que, jusque lors, l excusabilité constituait une exception purement personnelle au débiteur et qu en conséquence, les dettes en tant que telles n étaient pas éteintes de sorte que les cautions pouvaient encore être appelées même en cas d excusabilité du failli (Cass., 16 novembre 2001, Pas., p.1877). Les critiques n ont pas tardé à s abattre sur cette partie de la réforme puisque dans le même temps, le législateur avait érigé en principe que la personne morale ne pouvait être déclarée excusable, créant de ce fait une discrimination entre les cautions des personnes physiques et celles des personnes morales. La cour d arbitrage a, par de nombreux et répétés arrêts, portés des coups de butoir décisif à cette disposition notamment (voir les arrêts des 5 mai 2004, 12 mai 2004 et 30 juin 2004, à titre exemplatif). Par ailleurs, si la volonté du législateur concernant la protection des cautions était évidente, force est de constater qu il ne s était pas donné les moyens de sa volonté puisque qu aucune disposition légale n était prévue pour faire obstacle aux mesures judiciaires initiées par les créanciers «garantis» dans l attente de la décision sur l excusabilité. La nécessité d une réforme pensée s imposait donc. 1. De quoi parle-t-on? La réforme porte la possibilité pour le Tribunal de Commerce de prononcer la décharge des personnes qui se sont constituées sûreté personnelle du failli. 2. Personnes visées La réforme vise les personnes physiques (a) qui, à titre gratuit (b), se sont constituées sûreté personnelle (c) du failli (d). a) Personnes physiques : les personnes morales sont donc, en toutes hypothèses, exclues du bénéfice de cette réforme. b) A titre gratuit : il s agit sans doute de la disposition sur laquelle la jurisprudence sera extrêmement utile. Si la cour d arbitrage considère qu il faut prendre en compte les avantages directs et indirects, force est de constater que la question est loin d être résolue. A titre d exemple, la caractère gratuit s attache-t-il seulement à l octroi de la sûreté personnelle ou à tous avantages promérités dans la société. En d autres termes, un gérant rémunéré concède une sûreté personnelle à son banquier en garantie des engagements de sa société. Cet engagement n est en soi pas rémunéré, mais par contre, et indépendamment de cet engagement, le mandat de gérant est rémunéré. Ce gérant pourra-t-il bénéficier de la décharge? 2/5

3 c) Sûreté personnelle : la loi ne vise plus uniquement les cautions mais toutes les sûretés personnelles (càd pas celles tenues aux dettes par l effet de la loi) constituées à l avantage du failli. d) Failli : vise tant la personne physique que la personne morale faillie. 3. Procédure A) Préalables Afin d assurer l efficacité du système, le législateur a prévu plusieurs actes qui devront être posés tantôt par le failli, le créancier «garanti», le curateur ou la personne qui sollicite la décharge. Lors de l aveu de faillite, l article 10 de la loi sur les faillite prévoit que le commerçant est tenu de joindre plusieurs documents à sa déclaration (essentiellement comptables et sociaux). Cet article 10 est complété en ce que la réforme y ajoute l obligation de joindre, à ces documents, «la liste mentionnant le nom et l'adresse des personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont constituées sûreté personnelle du commerçant» (art. 10, 5 nveau). Le créancier garanti» devra, quant à lui, faire état de la sûreté personnelle dans sa déclaration de créance ou, au plus tard, dans les 6 mois à dater du jugement déclaratif de faillite, sauf si la faillite est clôturée plus tôt 1. Cette déclaration devra mentionner les nom, prénom et adresse de la personne physique qui, à titre gratuit, s'est constituée sûreté personnelle du failli. Le non-respect de cette formalité est sanctionné par le fait que la sûreté personnelle sera déchargée. Remarquons qu à dater du jugement déclaratif de faillite, les voies d'exécution à charge de la personne physique qui, à titre gratuit, s'est constituée sûreté personnelle du failli sont suspendues jusqu'à la clôture de la faillite (art 24 bis nveau). Cette nouvelle disposition permet d éviter que les créanciers ne puissent contourner les nouvelles dispositions légales protectrices. Au sujet de cet article 24bis nveau, il faut également remarquer que la réforme vise les «voies d exécution». Il faut donc en conclure que rien n empêche le créancier de prendre jugement contre la sûreté personnelle mais qu il sera empêché de faire procéder à l exécution de son titre. Le curateur quant à lui devra veiller à publier aux annexes du Moniteur belge 2 et à adresser aux personnes ayant consenti une sûreté personnelle un courrier recommandé avec accusé de réception contenant le texte des articles 72bis, 72 ter et Il faut sans doute comprendre cette disposition comme signifiant qu à défaut d avoir effectué cette déclaration avant la clôture de la faillite, si celle-ci intervient dans les 6 mois du prononcé, la sûreté personnelle sera déchargée. C est au plus tard à la clôture que le tribunal se prononce sur la décharge. 2 La réforme de 2002 avait mis à charge du greffe la publication, du jugement déclaratif et des mentions obligatoires, aux annexes du MB. Il est regrettable que l obligation de publication dans le cadre de la réforme du régime des sûretés personnelles n ait pas été également mise à charge du greffe. Cela aboutit à deux publications distinctes au lieu d une seule. 3/5

4 En ce qui concerne le courrier recommandé, la loi prévoit que le curateur doit leur adresser dès que ces personnes sont connues. Notons qu à l inverse des personnes-sûretés et des créanciers «garantis», la loi ne prévoit aucune sanction dans l hypothèse où le curateur ne respecterait pas ses obligations 3. Les personnes physiques qui se sont constituées sûretés personnelles ont également des obligations. A titre liminaire, la loi prévoit que pour pouvoir prétendre à la décharge, ces personnes doivent avoir déposé au greffe du tribunal de commerce une déclaration attestant que «leur obligation (NDLA : comprendre la sûreté personnelle conférée) est disproportionnée à leurs revenus et à leur patrimoine». Cette déclaration doit également mentionner l identité, la profession et le domicile de cette personne. A cette déclaration, il convient de joindre : 1 la copie de sa dernière déclaration à l'impôt des personnes physiques ; 2 le relevé de l'ensemble des éléments actifs ou passifs qui composent son patrimoine ; 3 toute autre pièce de nature à établir avec précision l'état de ses ressources et les charges qui sont siennes. Cette déclaration et ses annexes sont jointes au dossier de faillite. A titre pratique, il paraît utile de conseiller également de prévoir au sein de la déclaration, le nom de la faillite en cause ainsi que l identité du curateur et l identification précise du créancier garantie ainsi que les montants. La loi ne prévoit pas de délai pour le dépôt de cette déclaration. Il est toutefois un préalable indispensable pour permettre la décharge par le Tribunal. B) Décharge La loi prévoit que le débat sur la décharge des personnes physiques qui se sont constituées sûretés personnelles se déroule en chambre du conseil. L examen de la décharge sera effectué au moment de la clôture de faillite sur base de l article 73 (clôture pour absence ou insuffisance d actif) ou 80 (clôture avec répartition). Toutefois, la loi prévoit également la possibilité de solliciter l examen de cette décharge lorsque 6 mois se sont écoulés depuis le jugement déclaratif de faillite. La loi ne précise pas la forme de cette demande, la simple requête pourrait être utilisée. Il est prévu qu il soit entendu le failli, la personne qui s est constituée sûreté personnelle et les créanciers «garantis» 4. Le tribunal doit prononcer lorsqu il constate que la personne qui la sollicite n a pas frauduleusement organisé son insolvabilité et que son obligation, en qualité de sûreté personnelle, est disproportionnée à ses revenus et à son patrimoine 5. 3 Le curateur pourrait engager sa responsabilité vis-à-vis de la sûreté personnelle, laquelle responsabilité serait néanmoins fortement atténuée dans l hypothèse d une publication aux annexes du MB. 4 La loi ne prévoit dès lors pas l audition du curateur. Puisque cette audience se déroule en chambre du conseil, ce dernier ne serait dès lors pas admis à y participer. 4/5

5 Si le juge constate que l obligation est disproportionnée, le juge doit décharger de son obligation de sûreté personnelle la personne qui le sollicite. Toutefois cette obligation de prononcé ne s étend pas nécessairement à l ensemble de l engagement puisque la loi prévoit expressis verbis que la décharge peut être totale ou partielle. Pour vérifier l existence d une éventuelle disproportion, le juge va comparer l engagement pris aux ressources et au patrimoine dont dispose le requérant en décharge. Il est important de préciser que la disproportion sera examinée au moment où le juge statue et non au moment où l engagement a été conclu 6. Il est expressément prévu que si plus de 12 mois se sont écoulés depuis la 1 ère déclaration, la personne qui a effectué celle-ci dépose au greffe du tribunal de commerce une copie de sa plus récente déclaration à l'impôt des personnes physiques, un relevé à jour des éléments actifs et passifs qui composent son patrimoine et toute autre pièce de nature à établir avec précision l'état de ses ressources et les charges qui sont siennes. Cette disposition doit être comprise comme d application au moment où il est statué sur la décharge. La loi ne prévoit pas d obligation de publication aux annexes du MB en cas de décharge (au contraire de ce qui est prévu en matière d excusabilité). En ce qui concerne les conjoints, l excusabilité du conjoint failli le libère toujours de ses obligations personnelles pour les dettes de ce dernier. Mais notons que si l époux failli n est pas déclaré excusable, rien n empêche le conjoint d avoir recours aux dispositions concernant la décharge vues ci-avant. 4. Quelques précisions et dispositions transitoires En ce qui concerne l excusabilité, celle-ci peut à présent être également demandée 6 mois après le jugement déclaratif de faillite. La personne morale ne peut toujours pas être déclarée excusable. En ce qui concerne les dispositions transitoires (faillites en cours et non clôturées au 7 août 2005, étant la date d entrée en vigueur de la loi), compte tenu du moment de rédaction du présent article, mentionnons simplement que: - les déclarations des créanciers «garantis» devaient être déposées pour le 7 novembre 2005 (sanction : décharge de la sûreté) ; - le curateur devait avertir par courrier recommandé avec accusé de réception les sûretés personnelles pour le 7 décembre 2005 ; - les déclarations des sûretés personnelles devaient être déposées pour le 7 janvier 2006 (sanction : non décharge) ; Pour les faillites clôturées avant le 7 janvier 2006, le Tribunal doit statuer sur la décharge avant le 7 février 2006 (mais pas avant le 7 janvier 2006, pour que les délais de dépôt soient écoulés). 5 Rappelons qu outre ces conditions de fond, la décharge est subordonnée au respect de la condition de forme du dépôt de la déclaration ainsi qu aux conditions de recevabilité étant d être une personne physique qui à titre gratuit s est constituée sûreté personnelle du failli. 6 Il s agit là d une différence par rapport à d autres exceptions à la convention-loi, tel l article 224 du code civil. 5/5