PROCEDURES D ALERTE, AMIABLES & COLLECTIVES

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1 PROCEDURES D ALERTE, AMIABLES & COLLECTIVES 1 PROCEDURE D ALERTE 1.1 Par les commissaires aux comptes S il y a des faits de nature à compromettre la continuité de l exploitation, Dans une SA, Information du président Le commissaire aux comptes interroge le président du conseil d administration ou du directoire sur ses faits par lettre recommandée avec avis de réception. Celui-ci doit répondre dans les 15 jours Réunion du conseil A défaut de réponse ou si le commissaire aux comptes juge la réponse peu convaincante, il invite le président du conseil d administration ou du directoire à convoquer le conseil d administration ou de surveillance, dans les 8 jours, pour qu il délibère des faits relevés, réunion à laquelle il doit lui-même être convoqué. La réunion doit se tenir dans les 15 jours de l envoi de la convocation. Le commissaire aux comtes transmet copie de cette invitation au président du tribunal de commerce et, si l entreprise est cotée sur un marché règlementé, à l autorité des marchés financiers. Un extrait du procès-verbal des délibérations du conseil d administration ou de surveillance est communiqué au commissaire aux comptes, au président du tribunal de commerce, au comité d entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, le cas échéant, à l AMF, dans les 8 jours qui suivent la réunion du conseil Assemblée générale En cas d inobservation des dispositions qui précèdent ou si le commissaire aux comptes considère que la continuité de l exploitation reste compromise, il invite, par lettre recommandée avec avis de réception, le président du conseil d administration ou du directoire à faire délibérer une assemblée générale des actionnaires sur les faits relevés. Cette demande est faite dans le délai de 15 jours à compter de la réception de la délibération du conseil ou du délai imparti pour y pour celle-ci. Elle est accompagnée d un rapport spécial du commissaire aux comptes qui sera présenté à l assemblée et transmis, par le 1 / 26

2 président, au comité d entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. L assemblée devra obligatoirement être tenue dans le mois suivant la date de notification de cette demande. En cas de carence du conseil d administration ou du directoire, c est le commissaire aux comptes, lui-même,, qui convoquera l assemblée générale Avis au président du tribunal de commerce Si, à l issue de l assemblée générale, les doutes subsistent, le commissaire aux comptes informe de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui en communique les résultats Dans les autres formes de sociétés commerciales Demande d explications Dans les mêmes formes que précédemment. Dans les 15 jours, le dirigeant doit établir sa réponse et la faire parvenir au commissaire au compte par courrier recommandé avec avis de réception. Copies de la demande et de la réponse doivent être adressées au comité d entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et, s il en existe un, au conseil de surveillance Rapport à l assemblée Comme précédemment, rapport spécial du commissaire aux comtes ; même suivi de procédure Avis au président du tribunal de commerce Idem que Par les associés Dans une SA Un ou plusieurs actionnaires, représentant au moins 5% du capital ou une association d actionnaires si la société est cotée sur un marché règlementé, peuvent, 2 fois par exercice, poser par écrit des questions au président du conseil d administration ou du directoire sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l exploitation. Celui-ci devra donner sa réponse par écrit dans le délai d 1 mois et adresser copie de la question et de sa réponse au commissaire aux comptes. 2 / 26

3 1.2.2 Dans une Sàrl Tout associé, quelle que soit la proportion de ses droits dans le capital, peut, 2 fois par an, poser, par écrit, des questions au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l exploitation. Le gérant doit répondre par écrit dans le délai d I mois et transmettre la question et la réponse au commissaire aux comptes, s il en existe un. 1.3 Par le comité d entreprise En cas de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l entreprise. Seul le comité central est compétent en cas de pluralité d établissements. Lorsqu il constate de tels faits, le comité d entreprise demande au président ou au gérant de lui fournir des explications. Cette demande doit être satisfaite dès la prochaine séance du comité. S il estime que la réponse est insuffisante ou si elle confirme le caractère préoccupant de la situation, le comité d entreprise (ou sa commission économique dans les entreprises d au moins 1000 personnes) établit un rapport à l employeur, transmis au commissaire aux comptes qu il peut convoquer. Il peut aussi s adjoindre 2 salariés avec voix consultative non membres du comité. Il peut aussi, dans la limite de 2 fois par an, se faire assister d un expertcomptable. Il peut, ensuite, dans les SA, saisir des conclusions de son rapport le conseil d administration ou de surveillance qui devra lui donner une réponse motivée ou, dans les autres formes de société, faire communiquer par le dirigeant ce rapport aux associés. Pour les SA, un extrait des délibérations du conseil contenant la réponse devra être adressée au comité d entreprise dans le mois qui suit sa saisine. Si le comité d entreprise n a pas eu de réponse, il peut demander en justice la nomination d un mandataire chargé de convoque l assemblée générale de la société. Tous les documents échangés entre le comité d entreprise et les organes de la société doivent être communiqués au commissaire aux comtes. Les informations communiquées ont un caractère confidentiel. Dans les entreprises de moins de 50 salariés, le représentant des salariés n est pas habilité à déclencher une procédure d alerte. 1.4 Par le président du tribunal de commerce 3 / 26

4 Lorsqu il résulte de tout acte, documents et procédures qu une société connaît des difficultés, ses dirigeants peuvent être convoqués à un entretien confidentiel par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation. Envoyée un mois à l avance, la convocation expose les faits qui ont motivés son initiative. L entretien donne lieu à procès-verbal signé par les parties présentes ou un procèsverbal de carence qui sera notifié en recommandé avec avis de réception si les dirigeants ne se rendent pas à la convocation. A l issue de la réunion ou en cas de carence, le président du tribunal peut, dans le délai d un mois, obtenir des commissaires aux comptes, des représentants du personnel, des administrations, organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que des services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiements, les renseignements lui permettant de disposer d une information complète sur la situation économique et financière de l entreprise. N.B. Les informations publiques et semi-publiques : Le dépôt au greffe des comptes annuels avec rapports des commissaires aux comptes (ou leur absence de dépôt), Les nantissements sur fonds de commerce et/ou matériels gagés, La publicité des créances fiscales, sociales et douanières impayées, Les protêts sur effets de commerce et chèques, Pour les banques et organismes de crédit, la liste des impayés de la Banque de France, Pour les mêmes, la cotation Banque de France : o Taille de l entreprise : A (CA > 750M ) à M (CA< 100K ) o Solvabilité : 3++ (excellente) à 9 (compromise) et P (procédure collective) 4 / 26

5 2 LES SOUTIENS PUBLICS AUX ENTREPRISES EN DIFFICULTE 2.1 Le réaménagement des dettes fiscales et sociales (CCSF / Codechef) La commission départementale des chefs de services financiers et des organismes de sécurité sociale et de l assurance chômage est présidée par le Trésorier Payeur Général peut octroyer des délais pour le paiement des dettes fiscales et sociales jusqu à 24 /36 mois, dans des conditions de garantie à convenir. Son rôle est d harmoniser les décisions des différents organismes. 2.2 CODEFI et CIRI Le Comité départemental d examen des problèmes de financement des entreprises a compétence pour les entreprises de moins de 400 salariés. Il est présidé par le préfet et réunit les directeurs départementaux des services économiques et fiscaux, le directeur de l URSSAF et le directeur de la Banque de France. Il ne peut être saisi que par l un de ses membres et non par le débiteur. Le Comité interministériel de restructuration industrielle intervient pour les entreprises de plus de 400 salariés. Il est présidé par le ministre de l économie avec la participation, notamment, du directeur du trésor. La mission de ces deux structures est préventive et a pour but de fédérer l ensemble des aides et des soutiens publics et privés pour donner toutes leurs chances de redressement aux entreprises en difficultés dont elles sont saisies. En particulier, le Fonds de développement économique et social, le Fonds de soutien à l industrie ou des prêts participatifs. Elles peuvent, si besoin est, commander un audit financé sur fonds publics afin d évaluer les possibilités de redressement. 2.3 Le médiateur du crédit, récemment institué, repose sur un réseau d intervention composé des directeurs départementaux de la Banque de France. 2.4 Le médiateur des relations interentreprises industrielles et de la sous-traitance, depuis avril 2010, 2.5 L aide des collectivités locale 5 / 26

6 Elles peuvent fournir une aide si elle est nécessaire à la protection de leurs intérêts économiques et sociaux locaux (Ex. Heuliez, Saic Velcorex). 2.6 Les aides fiscales Dans des conditions strictement encadrées, des exonérations d IS, de taxe professionnelle (maintenant contribution économique territoriale) ou foncière peuvent être obtenues lors de la reprise d une entreprise en difficulté. 6 / 26

7 3 LES PROCEDURES AMIABLES L ensemble des dispositions concernant les procédures amiables et collectives relève de la «loi de sauvegarde des entreprises» du 26 juillet 2005, de l ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme des sûretés, de la loi du 19 février 2007 créant la fiducie, de la loi du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l économie et de l ordonnance du 18 décembre Un principe de droit : la définition de la cessation des paiements : C est le fait d être dans l incapacité de faire face au passif exigible avec l actif disponible. Cette définition lapidaire a été récemment adoucie en écartant du passif exigible les dettes qui avaient fait l objet d un accord de rééchelonnement ou les réserves de crédit à disposition de l entreprise. 3.1 Octroi de délais de paiements Il est possible à une entreprise, ayant à faire face à une crise de liquidités. Elle peut négocier avec ses créanciers, son pool bancaire ou la commission des chefs de services financiers «Codechef» des atermoiements plus ou moins long. Elle peut aussi, si elle présente des perspectives sérieuses de surmonter ses difficultés, solliciter d un juge l octroi de délais afin, dans la limite de 2 années, obtenir un délai de grâce, au titre de l article du code civil. 3.2 Le Mandat Ad Hoc Sous réserve que l entreprise ne soit pas en cessation de paiements, un Mandataire ad hoc chargé de la mission de l aider dans la recherche et la mise en place de solutions susceptibles de résoudre les difficultés de l entreprise peut être nommé par le président du tribunal de commerce à la demande du chef d entreprise. Ce dernier peut même proposer un nom de son choix auquel n est pas tenu le président du tribunal de commerce. L ordonnance qui le désigne est exécutoire à titre provisoire et ne fait l objet d aucune publicité. Elle est simplement notifiée à la société par le greffier. Seul le débiteur peut interjeter appel. Du fait même de son caractère confidentiel, le comité d entreprise n a pas à intervenir dans la procédure. Le Mandataire ad hoc est indépendant (il ne peut pas avoir été rémunéré par l entreprise dans les 24 mois qui précèdent sa nomination ni avoir été juge consulaire au cours des 5 dernières années voir le statut du conciliateur - ), sa rémunération est soumise à l approbation du président du tribunal de commerce mais il n est pas tenu de justifier d une assurance professionnelle. 7 / 26

8 C est une procédure très souple utilisée pour négocier une partie du passif de l entreprise mais comme elle ne débouche pas sur un accord officiel, l entreprise n est absolument pas protégée des actions des créanciers pendant le processus de négociation. 3.3 La conciliation Pour demander l ouverture d une procédure de conciliation, il faut éprouver une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Seul le débiteur peut demander, par une requête écrite accompagnée d un dossier complet sur l entreprise, son ouverture. Le président désigne un conciliateur, qui peut être celui proposé par le débiteur, pour une période n excédant pas 4 mois, pouvant être prorogée d 1 mois à l initiative du débiteur. Pendant le cours de la procédure de conciliation, l entreprise ne peut pas faire l objet d une assignation en redressement ou liquidation judiciaire Le statut du conciliateur Pas de statut particulier, mais, ne peut pas avoir été rémunéré par l entreprise au cours des 24 derniers mois précédant sa nomination, sauf au titre d un mandat ad hoc, ne peut avoir été juge consulaire au cours des dernières années, sa rémunération est fixée par le tribunal, après accord écrit du débiteur, en fonction des diligences strictement nécessaires à sa mission La mission du conciliateur Elle consiste à favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers d un accord amiable destiné à mettre fin à aux difficultés de l entreprise. Il anime les négociations mais n a aucun pouvoir de décision, le chef d entreprise gardant seul l entière maîtrise de la gestion de ses affaires. Il est tenu à la confidentialité, Il rend compte au président du tribunal de l état d avancement de sa mission, Il éclaire le juge saisi d une demande de délai de grâce, 8 / 26

9 Il bénéficie des informations que lui transmet le président du tribunal ainsi que des résultats d une éventuelle expertise ordonnée par le président du tribunal, La conclusion de l accord amiable Selon l importance des efforts des créanciers, l accord peut comprendre une clause de retour à meilleure fortune en cas de remise de dette. Comme pour les autres procédures, les créanciers publics peuvent désormais procéder à des remises de dettes, excepté pour la TVA. Le contenu d un accord est constaté par un écrit signé des parties. Deux formules, au choix du débiteur : La simple constatation judiciaire Elle préserve la confidentialité de la procédure. Le président du tribunal de commerce, saisi d une requête conjointe des parties, statue par ordonnance au vu d une déclaration certifiée du débiteur attestant qu il ne se trouve pas en cessation des paiements au moment de l accord ou que ce dernier y met fin. L accord est alors déposé au greffe et des copies, valant titres exécutoires sont délivrées aux parties L homologation de l accord Trois conditions sont à remplir : Le débiteur n est pas en cessation des paiements ou l accord y met fin, Les termes de l accord assurent la pérennité de l entreprise, L accord ne lèse pas les parties non signataires. Pour l homologation de l accord, le tribunal statue en chambre du conseil. La confidentialité est donc moins grande. Il est communiqué aux parties, au conciliateur, au ministère public, au commissaire aux comptes et fait l objet d une publicité au BODACC. Il est à noter que l accord des parties bénéficie également aux co-obligés. Mais il y a, pour les créanciers signataires, plusieurs avantages : La fixation de la date de cessation de paiements d une procédure collective ultérieure ne peut être fixée antérieurement à la date d homologation de l accord. C est une sécurité pour les signataires. Les avantages ou garanties octroyées ne peuvent être remises en cause, Ceux des créanciers qui apportent des fonds ou des concours nouveaux («new money»), bénéficient, à ce titre, du privilège, en cas d ouverture d une procédure judiciaire ultérieure, d être payés en priorité avant toutes les autres créances, selon le rang prévu, 9 / 26

10 Le risque de responsabilité pour soutien abusif est limité à la faute du créancier, L Echec de la procédure de conciliation elle-même Si le rapport du conciliateur fait ressortir qu un accord amiable n est pas possible et que l entreprise est en cessation des paiements, le tribunal statue sur l ouverture d une procédure de redressement judiciaire L inexécution de l accord Saisi par l une des parties, si le tribunal constate l inexécution des engagements résultant de l accord, il peut prononcer la résiliation de celui-ci. Avec la résiliation de l accord, les créanciers se retrouvent dans la situation qui était la leur avant l accord, déduction faite des sommes qui peuvent avoir été encaissées entretemps. Ils recouvrent les abandons éventuels consentis et conservent, le cas échéant, le privilège de la «new money». Il se peut que, sans attendre la résiliation, le débiteur qui n est pas en cessation des paiements demande l ouverture d une procédure de sauvegarde. Si la résolution de l accord entraîne la cessation des paiements, le tribunal statue sur l ouverture d une procédure de redressement judiciaire. 10 / 26

11 4 LES PROCEDURES COLLECTIVES Elles sont au nombre de 3 : La procédure de sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire. Aujourd hui, toute personne physique ou morale exerçant une activité professionnelle à titre indépendant - artisans, agriculteurs, professions libérales et, bien sûr, commerçant -, est soumise au droit des procédures collectives. Les autoentrepreneurs, statut de création récente, y sont soumis également. L ouverture d une procédure collective peut se faire : sur saisine volontaire du tribunal par le débiteur (procédure de sauvegarde ou redressement judiciaire), sur saisine par un créancier (redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) sur saisine d office ou par le ministère public (redressement judiciaire ou liquidation judiciaire). Lorsqu aucun espoir de redressement ne peut être envisagé sérieusement, une entreprise en cessation des paiements est mise en liquidation judiciaire. Dans le cas contraire, elle peut faire l objet d une procédure de sauvegarde si elle n est pas encore en état de cessation des paiements ou de redressement judiciaire si elle est en cessation des paiements. 4.1 Difficultés justifiant de l ouverture d une procédure Une société peut demander le bénéfice d une procédure de sauvegarde si, sans être en cessation des paiements, elle justifie de difficultés qu elle n est pas en mesure de surmonter. Si elle est en état de cessation des paiements, elle ne peut que demander le bénéfice du redressement judiciaire, à la condition de justifier de son probable redressement. 4.2 Formalités de saisine La procédure de sauvegarde ne peut être ouverte qu à la demande d une entreprise. Elle exposera la nature des difficultés rencontrées et les raisons pour lesquelles l entreprise n est pas en mesure de les surmonter. Cette demande est accompagnée d un dossier financier complet déposé au greffe du tribunal de commerce compétent. L entreprise précisera également si elle s engage, et dans quel délai, à établir l inventaire des actifs ou si elle demande au tribunal de désigner un mandataire à cet effet. 11 / 26

12 4.2.2 La procédure de redressement ou de liquidation judiciaire peut être ouverte à la demande d une entreprise par le dépôt d une déclaration de cessation des paiements accompagnée d un dossier similaire à celui exigé pour la demande d ouverture d une procédure de sauvegarde. C est l équivalent de l ancienne formulation : «dépôt de bilan», formulation qui n existe plus aujourd hui dans les textes. Il est de l intérêt du dirigeant de procéder à cette déclaration dans les 45 jours de la survenance de la cessation des paiements sauf à courir le risque d être poursuivi en responsabilité par la suite. 4.3 Décision du tribunal Le tribunal ne peut statuer qu après avoir entendu ou dûment appelé le dirigeant et les représentants du comité d entreprise ou à défaut les délégués du personnel. Il peut aussi, avant de statuer, commettre un juge pour recueillir tous renseignements sur la situation de la société et entendre toute personne, par exemple le commissaire aux comtes, dont l audition lui paraît utile. 4.4 Jugement d ouverture En fonction de la demande, de l état avéré ou non de la cessation des paiements et de la possibilité réelle ou non de redressement, le tribunal peut décider de l ouverture d une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Le jugement est exécutoire de plein droit sauf appel du ministère public ou du débiteur du seul jugement ouvrant une liquidation judiciaire ou d un jugement étendant la procédure à d autres personnes que le débiteur. En dehors de ces cas, les recours sont possibles, sans toutefois suspendre l exécution provisoire, et les délais sont très brefs. Il fixe alors provisoirement la date de cessation des paiements qui ne peut être antérieure de plus de 18 mois de la date du jugement d ouverture ni à la date de conclusion d un accord amiable dans le cadre d une procédure de conciliation ou à l immatriculation de la société au registre du commerce. La période entre la date de cessation des paiements et la date du jugement d ouverture est qualifiée de «période suspecte». La date de cessation des paiements peut être modifiée au cours des 12 mois suivants, en particulier pour tenir compte d actes qu il convient de frapper de nullité comme les actes sans contrepartie effective, les paiements anormaux volontaires, les garanties suspectes, les opérations sur les options de souscription ou d achat d actions ou les transferts fiduciaires garantissant des dettes antérieures. 12 / 26

13 Le tribunal détermine ensuite la durée de la période d observation, d une durée maximale de 6 mois, renouvelable 1 fois, toujours pour une durée de 6 mois maximum, à la demande du débiteur et, théoriquement, à la demande du ministère public, pour une nouvelle période de 6 mois. Au total, la période d observation peut durer 18 mois. Seul le ministère public peut former des voies de recours contre ces décisions. Il est à noter que, pour le seul redressement judiciaire, le tribunal, au terme d un délai de 2 mois, décidera s il y a lieu à poursuite de la période d observation après avoir constaté, au vu d un rapport de l administrateur judiciaire, ou à défaut du débiteur, qu il dispose à cette fin des capacités de financement suffisantes. Le tribunal nomme ensuite les organes de la procédure : Le juge-commissaire C est l homme-orchestre de la procédure. Il doit veiller à son déroulement rapide et à la protection des intérêts en présence. Il est le contact permanent du tribunal avec les autres organes de la procédure. Il joue, en quelque sorte un rôle de supervision général Le mandataire judiciaire Toute procédure collective est dotée d un mandataire judiciaire, choisi sur une liste nationale. Son rôle est, soit de défendre les intérêts des créanciers dans une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, soit une mission de liquidateur en cas de liquidation judiciaire L administrateur judiciaire La qualité d administrateur judiciaire est incompatible avec l exercice de toute autre profession, à l exception de celle d avocat. Choisi sur une liste nationale, la désignation d un administrateur judiciaire n est obligatoire que pour les sociétés dont le chiffre d affaires est supérieur à 3M ou l effectif comprenant au moins égal à 20 salariés. Pour les plus petites entreprises, le chef d entreprise est souvent présumé capable de continuer seul la gestion de son entreprise. Sa mission est une mission de «représentation» quand le chef d entreprise est dessaisi, d «assistance» au chef d entreprise ou de simple «surveillance». En redressement judiciaire, l administrateur judiciaire exerce obligatoirement une fonction d assistance ; en procédure de sauvegarde, c est le tribunal qui décide mais, généralement, l administrateur judiciaire est nommé pour une simple surveillance. Il peut aussi bénéficier d un ou plusieurs experts, aux fins de l assister dans sa mission de gestion, lesquels qui sont désignés par le tribunal et sont alors rémunérés à la charge de la procédure. 13 / 26

14 4.4.4 Les contrôleurs Au nombre de 1 à 5, choisis parmi les créanciers qui en font la demande, ils sont désignés par le jugecommissaire. Des liens de parenté ou en capital avec le débiteur sont incompatibles avec la fonction. Leur rôle est limité mais ils disposent d une information privilégiée et peuvent donc peser sur la procédure Le représentant des salariés Désigné le comité d entreprise ou à défaut les délégués du personnel ou à défaut par les salariés eux-mêmes, par voie d élection, sauf procès-verbal de carence dressé par le débiteur, il est invité au jugement d ouverture de la procédure et à chaque fois que le débiteur sera entendu en chambre du conseil à donner le point de vue des salariés de l entreprise Les experts en diagnostic d entreprise Choisis sur une liste nationale, leur mission est fixée dans le jugement qui les désigne. En fait, leur nomination est assez rare, les administrateurs judiciaires étant réticents à se faire assister de tels experts. Ils leur préfèrent des techniciens dont la rémunération est à la charge du débiteur. Enfin, le jugement est inscrit au K bis de l entreprise et publié dans un journal d annonces légales local et au BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales) 4.5 La période d observation A tout moment, pendant la période d observation, un redressement peut être converti en liquidation par le tribunal si l entreprise n a plus les moyens d assurer son fonctionnement courant. Une procédure de sauvegarde ne peut être convertie en redressement judiciaire qu à la demande du débiteur sauf s il se trouve en état de cessation des paiements. La procédure peut également être close par extinction du passif L inventaire Il doit commencer dans les 8 jours de l ouverture de la procédure. En procédure de sauvegarde, seul l inventaire est obligatoire et il peut être réalisé par le débiteur lui-même. 14 / 26

15 En redressement judiciaire, l inventaire et la prisée du patrimoine du débiteur sont obligatoirement réalisés avec le concours d un commissaire priseur, d un huissier, d un notaire, ou d un courtier en marchandise assermenté. Doivent aussi être détaillés les biens susceptibles d être revendiqués par des tiers : dépôts, biens en location ou en crédit-bail et sous réserve de propriété. Le débiteur remettra aussi à l administrateur judiciaire et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers et des contrats et les informera des instances en cours. Enfin il remettra ses livres de comptes Mesures concernant les dirigeants Pour le seul redressement judiciaire, les droits sociaux qu ils détiennent directement ou indirectement ne sont pas cessibles autrement que dans des conditions fixées par le tribunal. leur rémunération est fixée par le juge-commissaire Pouvoirs de gestion En procédure de sauvegarde, l administration de l entreprise reste assurée par son dirigeant. L administrateur peut avoir une mission de surveillance, auquel cas, il ne contrôlera qu à postériori les actes accomplis par le débiteur, ou d assistance, ce qui équivaut à une double signature. Mais l administrateur a le droit faire modifier sa mission par le tribunal, faire ordonner une cessation partielle d activité ou demander la conversion d une procédure de sauvegarde en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, ce qui rend son rôle déterminant. Il se voit reconnaître également quelques pouvoirs spécifiques comme d exiger la poursuite des contrats en cours et acquiescer aux demandes en revendication de biens En procédure de redressement judiciaire, Le dirigeant reste en place, sauf en cas de représentation du débiteur par l administrateur, mais l administrateur étant obligatoirement chargé d une mission d assistance, son pouvoir est limité à la gestion courante. Il se voit reconnaître également quelques pouvoirs spécifiques comme d exiger la poursuite des contrats en cours, acquiescer aux demandes en revendication de biens et le droit de prononcer les licenciements économiques avec l autorisation du juge-commissaire qui est de son seul ressort, même si, dans la pratique, le débiteur organise le processus. 15 / 26

16 4.5.4 Restrictions à la liberté de gestion L interdiction de payer les dettes nées antérieurement au jugement d ouverture, Les opérations contrôlées Les actes de disposition étrangers à la gestion courante, La constitution d une hypothèque, d un gage ou d un nantissement, la conclusion d un compromis ou d une transaction, La vente d un bien grevé d une sûreté spéciale, tous actes qui ne peuvent être faits qu avec l autorisation du juge-commissaire Gestion courante de la période d observation Le passif antérieur à la date du jugement d ouverture est gelé et les poursuites individuelles arrêtées. Le cours des intérêts légaux et conventionnels est arrêté excepté pour les contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an. Les cautions personnelles de personnes physiques, dont souvent celle du dirigeant, sont également suspendues jusqu à la conclusion du plan de continuation ou la liquidation judiciaire, mais pas le cours des intérêts excepté pour la procédure de sauvegarde. Toute procédure de sauvegarde ou de redressement comporte un volet social plus ou moins important. Pour que d éventuels licenciements puissent bénéficier de l AGS, les licenciements doivent intervenir dans le mois suivant le jugement. La procédure de licenciement est celle du droit commun pour la sauvegarde ; elle est raccourcie pour le redressement judiciaire. Procédure de licenciement économique de droit commun INDIVIDUEL - Reclassement du salarié - Convocation entretien préalable (+ 5 jours après LR ou remise en main propre) - Notification licenciement (+ 7 jours après LR pour les non-cadres +14 jours après LR pour les cadres) - Préavis 16 / 26

17 DE 2 A 9 SALARIES SOUS 30 JOURS DE 10 SALARIES ET + SOUS 30 JOURS ENTREPRISES DE DE 50 SALARIES - Consultation CE ou Délégués du Personnel - Avis transmis à la DDTEFP (Direction Département du Travail. de l Emploi et de la formation professionnelle) - Reclassement des salariés - Ordre des licenciements - Convocation entretien préalable (+ 5 jours après LR ou remise en main propre) - Notification licenciement (+ 7 jours après LR pour les non-cadres + 14 jours après LR pour les cadres) - Préavis - Consultation CE ou Délégués du Personnel (2 réunions à 14 jours d intervalle) - Information et prise en compte suggestions DDTEFP - Convocation entretien préalable (+ 5 jours après LR ou remise en main propre) - Notification licenciement : Lettre Recommandée - Délai entre notification DDTEP et notification licenciement :. de 10 à 99 licenciements 30 jours. de 100 à 249 licenciements 45 jours. + de 250 licenciements 60 jours - Préavis 17 / 26

18 DE 10 SALARIES ET + SOUS 30 JOURS ENTREPRISES DE + DE 50 SALARIES - Elaboration PSE (Plan de Sauvegarde de l Emploi)* - Consultation CE (2 réunions ** espacées de :. 14 jours si 10 à 99 licenciements. 21 jours si 100 à 249 licenciements. 28 jours si 250 et + ** si le CE veut, il peut faire appel à un expert comptable, réunion préalable aux 2 autres pour le désigner - Convocation entretien préalable + CRP (Convention Reclassement Personnalisé) (délai décision 14 jours) - Notification licenciement : Lettre Recommandée - Délai entre notification DDTEP et notification licenciement :. de 10 à 99 licenciements, 30 jours. de 100 à 249 licenciements, 45 jours. + de 250 licenciements, 60 jours - Préavis * la procédure peut être annulée s il n est pas établi Procédure de licenciement pour motif économique dans une société en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire 18 / 26

19 En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, l administrateur ou, à défaut l employeur, ou le liquidateur doit réunir et consulter le CE (ou à défaut les délégués du personnel), en cas de licenciement :. Collectif. Prononcé à l issue d une période de maintien de l activité pour les besoins de la liquidation. Une seule réunion doit se tenir en cas de licenciement d au moins 10 salariés sur 30 jours. - Procés-Verbal de la réunion des représentants du personnel transmis à la DDTEFP. - Convocation du salarié à l entretien préalable (sauf licenciement d au moins 10 salariés dans une entreprise dotée de RP) - Notification du licenciement en LR * (dans le mois qui suit le jugement) *Les critères relatifs à l ordre des licenciements sont à prendre en compte, sauf en cas de licenciement de tout le personnel. - Elaboration d un Plan de Sauvegarde de l Emploi, mais pas d annulation de la procédure s il n est pas établi. - Le congé de reclassement ne peut pas être proposé aux salariés, mais ils peuvent bénéficier de la CRP Pour pouvoir continuer à fonctionner, l entreprise doit pouvoir poursuivre ses achats. Aussi, l article L , alinéa 1 du code de commerce stipule-t-il que les créances nées après le jugement d ouverture pour les besoins de l exploitation sont payées à leur échéance. C est donc une quasi-garantie pour le fournisseur 19 / 26

20 d être payé puisqu en cas de liquidation ultérieure, la vente de l actif remboursera d abord, par ordre de rang, les créances nées au cours de la période d observation sur la vente des actifs non gagés. Toutefois, un certain nombre d exceptions viennent compliquer le déroulé du début de la période d observation. En particulier : L administration des douanes peut réclamer le paiement d amendes (mais pas celui des droits fraudés) Les jugements de conseil de prudhommes restent exécutoires Les sous-traitants peuvent dans certaines conditions être payés directement par le client final du débiteur et/ou exercer leur droit de rétention qui permet à un créancier qui détient sans fraude une chose appartenant à son débiteur de refuser de la rendre tant qu'il n'a pas été payé de sa créance. Ce droit est opposable aux tiers prétendant tenir leur droit du débiteur Les transporteurs ou commissionnaires peuvent, au titre de la loi Gayssot de 1998, d une part être considérés comme un sous-traitant (vois cidessus), d autre part faire jouer la solidarité entre expéditeur et destinataire et donc réclamer aux clients du débiteur les sommes restant dues au titre de transports effectués Les fournisseurs titulaires d une clause de réserve de propriété peuvent revendiquer, dans certaines conditions, la propriété de tout ou partie des marchandises livrées encore en stock chez le débiteur. Après envoi d une circulaire les y invitant, la déclaration des créances par les créanciers entre les mains du mandataire judiciaire doit être effectuée dans un délai de 2 mois (+ 2 mois pour les créanciers domiciliés hors de France métropolitaine), sauf à être forcloses (recours en relevé de forclusion possible sous certaines conditions). Leur vérification se fera, en grande partie, par comparaison avec les comptes du débiteur. Les litiges seront traités par le juge-commissaire. Une fois ce processus terminé, le mandataire judiciaire déposera l état des créances au tribunal. 4.6 Le plan de sauvegarde et le plan de redressement C est, évidemment, le but d une procédure collective ; permettre à une entreprise de se redresser en étalant son passif sur plusieurs années. 20 / 26

21 En sauvegarde, le débiteur a la maîtrise totale du plan qu il élabore avec le concours de l administrateur judiciaire. Il peut aussi proposer une cessation partielle d activité ou la cession totale de l activité à un tiers. Les cautions des personnes physiques suivront le régime du plan. En redressement judiciaire, le plan est élaboré par l administrateur avec le concours du débiteur. Il peut prévoir des mesures d éviction des dirigeants. Les cautions deviendront exigibles à l arrêté du plan. Le projet de plan peut aussi comporter cession à un tiers si le débiteur est dans l impossibilité d assurer lui-même le redressement de son entreprise. Enfin, dès l ouverture de la procédure, les tiers sont admis à soumettre à l administrateur des offres tendant au maintien de l entreprise Bilan économique et social Préalablement au projet de plan, l administrateur devra rédiger un bilan économique et social. En l absence d un administrateur judiciaire, il y a dispense de plan. Ce bilan précise l origine, l importance et la nature des difficultés de l entreprise mais aussi l attitude des actionnaires, des fournisseurs, des clients, des salariés etc Consultation directe des créanciers Pour les entreprises n employant pas plus de 150 salariés ou ne réalisant pas plus de 20M de chiffre d affaires, les créanciers sont consultés directement. Les propositions sont communiquées par l administrateur judiciaire au mandataire judiciaire, aux contrôleurs et au comité d entreprise ou à défaut les délégués du personnel, sous la surveillance du juge-commissaire. Le mandataire judiciaire recueille alors individuellement ou collectivement l accord de chaque créancier sur les délais et remises qui lui sont proposés. Le défaut de réponse dans les 30 jours vaut acceptation. Pour les délais, la même procédure s applique aux créanciers publics ; pour les remises, une procédure devant la CCSF est requise Les comités de créanciers Ils sont obligatoires pour les entreprises dont les comptes sont certifiés par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes et dont les seuils de 150 salariés ou 20M de chiffre d affaires sont dépassés. Ils sont au nombre de 2 : Le comité des établissements de crédit qui réunit tous les établissements de crédit Le comité des principaux fournisseurs 21 / 26

22 qui réunit tous les fournisseurs représentant plus de 3% du total des créances des fournisseurs Ils constituent un lieu de négociation sur les propositions de plan et les efforts susceptibles d être consentis par les créanciers. Une décision sur le plan est prise par chaque comité à la majorité des 2/3 des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote. Le tribunal rendra alors les décisions prises par chacun des comités applicables à chacun de ses membres Les documents du plan Outre le bilan économique et social de l administrateur, le projet de plan de sauvegarde, de redressement, de cession de l entreprise ou de liquidation est soumis au tribunal. Ces documents ont été préalablement déposés au greffe et diffusés au débiteur, aux contrôleurs, au mandataire judiciaire, aux organes représentatifs des salariés, à l inspection du travail et au ministère public. Une réunion du comité d entreprise ou des délégués du personnel doit se tenir pour consultation de ces documents Le contenu du plan Les engagements personnels Les dirigeants, les associés, un tiers qui s engage au capital ; La restructuration de l entreprise L inaliénabilité de certains biens Les modalités d apurement du passif Des délais de paiement peuvent être imposés aux créanciers mais non des remises : o Ils ne peuvent être supérieurs à 10 ans (15 pour les agriculteurs), o Le premier versement ne doit pas intervenir au-delà d 1 an à compter du jour du jugement arrêtant le plan, o Le montant de chacune des annuités ne peut, sauf pour les agriculteurs, être inférieur à 5% du passif admis. Il est possible de proposer un plan à options multiples qui donne un choix aux créanciers. Les créances salariales ne doivent faire l objet d aucune remise ni délai sauf pour le montant pris éventuellement en charge par l AGS. Une négociation spécifique doit avoir lieu pour les délais. Dans la limite globale de 5% du passif estimé, les créances les plus faibles, avec un plafond de 300 ou 0,5% du passif par créance. 22 / 26

23 4.6.6 L adoption du plan Le tribunal arrête le plan qui reprendra un certain nombre des engagements souscrits, en particulier par les actionnaires et les dirigeants. Il nomme, pour la durée de l exécution du plan, l administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire en qualité de commissaire chargé de veiller à l exécution du plan. Une fois celui-ci achevé, le président du tribunal rend une ordonnance de clôture sur la base d un compte-rendu de fin de mission de la part de l administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire et du commissaire à l exécution du plan. Les créancier exclus de la procédure, parce que forclos, retrouveront leur droit de poursuite individuelle sans que puissent leur être opposées les éventuelles remises prévues par le plan. 5 LE PLAN DE CESSION, DANS LE CADRE D UN REDRESSEMENT JUDICIAIRE OU D UNE LIQUIDATION Le périmètre de la cession est constitué des actifs, en totalité ou pour partie, de l entreprise considérée. Le plan suppose le dépôt d offres de reprises par des tiers. Ni le dirigeant, de droit ou de fait, de la personne morale en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire ni les parents ou alliés jusqu au 2 degré, inclusivement, ou encore les contrôleurs au cours de la procédure ne sont admis, directement ou indirectement, à présenter une offre, ni à acquérir tout ou partie des biens ayant appartenu à l entreprise dans les 5 ans suivant un plan de cession. Afin de s assurer de son sérieux, l auteur d une offre doit : y joindre ses 3 derniers comptes annuels et ses comptes prévisionnels ; la faire dans les délais fixés par le tribunal ; y joindre un dossier comprenant : o la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l offre, o les prévisions d activité et de financement, o le prix offert et les modalités de règlement, la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants, o la date de réalisation de la cession, o le niveau et les perspectives d emploi justifiées par l activité considérée, o les prévisions de cessions d actifs dans les 2 ans suivant la cession, o la durée de chacun des engagements pris par l auteur de l offre, 23 / 26

24 Avant de rendre son jugement, le tribunal entendra toutes les parties à la procédure et recueillir l avis du ministère public pour les entreprises employant plus de 20 salariés ou réalisant un chiffre d affaires de plus de 3M. En cas de licenciements économiques, le comité d entreprise, ou à défaut les délégués du personnel, aura été consulté et l autorité administrative compétente informée. Puis, «le tribunal retient l offre qui permet, dans les meilleures conditions, d assurer le plus durablement l emploi dans attaché à l ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d exécution». 6 LES RISQUES POUR LE DIRIGEANT 6.1 La responsabilité pour insuffisance d actif en cas de liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d une personne morale fait apparaître une insuffisance d actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. 6.2 Les sanctions professionnelles La faillite personnelle Elle emporte, pour le failli, interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale pendant une durée qui ne peut être supérieure à 15 ans. Cette décision du tribunal peut être accompagnée de l interdiction d exercer une fonction publique élective. Prononcée par le tribunal de la procédure sur requête du mandataire judiciaire ou du ministère public, elle se prescrit par 3 ans à compter de la date du jugement d ouverture Cette mesure sanctionne toute personne physique ayant : poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu à la cessation des paiements, détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif, Et tout dirigeant ayant : disposé des biens de la personne morale comme ses biens propres, sous couvert de la société, fait des actes de commerce dans son intérêt personnel, 24 / 26

25 fait des biens ou du crédit de l entreprise un usage contraire à l intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement, poursuivi, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu à la cessation des paiements de la personne morale, détourné ou dissimulé tout ou partie de l actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Enfin, toute personne ayant exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d administration d une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi, dans l intention d éviter ou de retarder une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire fait des achats en vue d une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds souscrit pour le compte d autrui, sans contrepartie, des engagements trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l entreprise ou de la personne morale, payé ou fait payer, après cessation des paiements, et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers, en s abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement, fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables L interdiction de gérer, diminutif de la faillite personnelle Le régime de l action est le même que celui de la faillite personnelle mais en élimine les effets secondaires, peut être limité à une ou plusieurs entreprises et ne peut pas s accompagner de l incapacité d exercer une fonction publique élective. Outre les cas pouvant entraîner la faillite personnelle, 2 cas spécifiques sont susceptible d entraîner l interdiction de gérer : de mauvaise foi, ne pas avoir remis aux organes de la procédure les renseignements que le chef d entreprise est tenu de communiquer, avoir omis de déclarer, dans les 45 jours de sa survenance, l état de cessation des paiements en vue de demander une conciliation ou l ouverture d une procédure de redressement judiciaire. 25 / 26

26 6.3 Les sanctions pénales La banqueroute Le délit de banqueroute suppose l ouverture préalable d une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Le tribunal correctionnel est seul compétent, sur saisine de ministère public ou sur constitution de partie civile de l administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, de représentant des salariés, du commissaire à l exécution du plan, du liquidateur ou de la majorité des créanciers nommé contrôleurs agissant dans l intérêt collectif des créanciers en cas de carence du mandataire judiciaire. Les sanctions sont un emprisonnement de 5 ans, et/ou une amende de et la nécessité d assurer la réparation intégrale du préjudice découlant de l infraction. Les personnes physiques encourent également des peines complémentaires, parmi lesquelles, l interdiction des droits civiques, civils et de la famille, l interdiction pour une durée de 5 ans au plus d exercer une fonction publique ou d exercer l activité professionnelle ou sociale dans l exercice ou à l occasion de l exercice de laquelle l infraction a été commise, l exclusion des marchés publics pour une durée de 5 ans au plus, ainsi que la faillite personnelle ou l interdiction de gérer. Le délit de banqueroute sanctionne l entrepreneur ou le chef d entreprise qui, intentionnellement, dans l intention d éviter ou de retarder la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire a, soit fait des achats en vue d une revente au dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, a détourné ou dissimulé tout ou partie de l actif, frauduleusement augmenté son passif, a tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables, ou s être abstenu de tenir une comptabilité quand les textes applicables en font une obligation, a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales. 26 / 26