SUR LA DELICATE RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS DE SOCIETES ANONYMES

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1 SUR LA DELICATE RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS DE SOCIETES ANONYMES En cette période de crise où se multiplient les «dépôts de bilans» et les liquidations d entreprises, la question de la responsabilité des dirigeants et notamment celle des administrateurs devient un sujet très sensible. Force est de déplorer qu en la matière la jurisprudence de la Cour de cassation et des cours d appel en générale est des plus contradictoire. On peine aujourd hui à déterminer des critères objectifs et communément admis pour apprécier la responsabilité des dirigeants sociaux et la sécurité juridique s en trouve grandement affectée. Un arrêt récent du 15 décembre 2009, rendu par la cour d appel de DIJON apporte aux praticiens mais aussi aux dirigeants de sociétés anonymes eux-mêmes un certain nombre de précisions sur l analyse pratiquée par certains magistrats pour engager ou écarter la responsabilité d un administrateur. Il faut rappeler que de manière classique on entend habituellement par dirigeant social, le président et les membres du conseil d administration d une société anonyme, les membres du directoire, le gérant d une SARL ou le président d une SAS. Les administrateurs, qui en pratique ont un rôle secondaire, ne s imaginent bien souvent pas que leur responsabilité pourrait les conduire à une condamnation solidaire aux côtés du président directeur général de la société. Lorsqu on connait les conditions dans lesquelles sont nommés certains administrateurs, dont la volonté n est parfois que d apporter leur concours bénévole, dans la limite de leurs compétences à la gestion d une société sans en tirer le moindre bénéfice et sans prendre une part significative du capital, on ne s étonne guère que ces derniers soient parfois peu informés de la responsabilité importante qui leur incombe. Ils ignorent ainsi que leur responsabilité peut être engagée sur le fondement de l ancien article du Code de Commerce pour une simple faute de gestion la plus minime soit-elle.

2 Cet article dispose ainsi que «lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d une personne morale fait apparaître une insuffisance d actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d entre eux.» Cette disposition légèrement modifiée depuis, par la loi du 26 juillet 2005, et le décret du 18 décembre 2008, dispose aujourd hui que «lorsque la liquidation judiciaire d une personne morale fait apparaître une insuffisance d actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d actif, décider que le montant de cette insuffisance d actif sera supporté en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d entre eux ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité des dirigeants, le tribunal peut par décision motivée, les déclarer solidairement responsables» (Article du Code de commerce). La grande nouveauté du texte est d imposer aux juridictions de rendre une décision spécialement motivée sur la responsabilité solidaire des dirigeants et donc des administrateurs. Le législateur a ainsi voulu une véritable «individualisation de la peine» comme en matière pénale ce qui constitue une avancée positive notable dans la défense des intérêts de l administrateur. Pour comprendre la problématique de la responsabilité des administrateurs, il faut souligner qu ils sont considérés comme des dirigeants de droit à part entière des sociétés anonymes, alors qu ils ne disposent pas des mêmes pouvoirs et n ont pas les mêmes obligations que le directeur général ou le président directeur général de la société. Ainsi, il convient de rappeler que la direction générale d une SA classique est assumée soit sous la responsabilité du président du conseil d administration, soit sous la responsabilité du directeur général, si cette personne se distingue du président du conseil d administration, en vertu de l article L du Code de commerce. En revanche, les membres du conseil d administration ont pour mission de déterminer les orientations de l activité de la société, de veiller à leur mise en œuvre et plus généralement de procéder aux contrôles et aux vérifications qu ils jugent opportuns quant aux décisions de gestion prises par le dirigeant de la société. La distinction ainsi voulue par le législateur devrait en principe empêcher toute idée de solidarité automatique dès l instant où chacun de ces deux organes exerce des missions qui lui sont propres. 2

3 En pratique, on constate que l appréciation souveraine des juges du fond conduit bien souvent, voire trop souvent, à la condamnation solidaire des administrateurs, sans qu il ne soit fait aucune distinction entre les fautes de gestion qu ils auraient pu commettre dans l exercice de leur mission d orientation et de contrôle. C est ainsi que le tribunal de commerce de DIJON, dans une affaire de liquidation judiciaire, a condamné l ensemble des administrateurs solidairement aux côtés du président directeur général de la société, pour ce seul motif : «Il n est rapporté aucun élément pouvant indiquer qu ils se seraient (les administrateurs) opposés ou qu ils auraient émis des réserves, sur cette gestion. Aussi leur totale solidarité avec le président directeur général dans toutes ses décisions, actions et fautes de gestion, justifie une toute aussi totale solidarité face aux sanctions qui en sont la conséquence.» Il y a là un amalgame pour le moins critiquable, mais à ce point fréquent que s il était mieux connu du milieu des affaires et plus précisément des spécialistes du retournement d entreprise, il découragerait sans doute bon nombre de dirigeants dans leur volonté d apporter leur concours, leurs compétences et leur expérience dans la tentative de redressement d une société ou d un groupe en difficulté. Cette décision, frappée d appel par les administrateurs, autant d ailleurs que par le président du conseil d administration et directeur général de l entreprise, a été fort heureusement réformée par la cour d appel de DIJON dans un arrêt du 15 décembre 2009, qui s est attaché à étudier quel avait été le comportement des administrateurs pour finalement rejeter leur responsabilité. Il convient, à ce titre, de citer in extenso, la motivation extrêmement factuelle les concernant, qui permet de déterminer quels sont les critères qui doivent ou à tout le moins peuvent être retenus pour écarter la responsabilité des administrateurs : «Attendu qu il ressort des procès-verbaux versés aux débats en cause d appel que le conseil d administration de la société X s est réuni très régulièrement et qu à chacune de ces réunions, la situation de la société a été examinée, les administrateurs sollicitant des précisions, notamment sur le nouveau plan de restructuration qui fut envisagé en mai 2002, voire même demandant, comme ce fut le cas lors du conseil d administration du 1 er avril 2002, «la mise en œuvre d un plan drastique de réduction des pertes dans les unités encore déficitaires, devant ainsi permettre de sauver la plus grande partie des emplois et une fois la situation assainie d obtenir les concours financiers nécessaires ; que lors du conseil d administration du 2 mai 2002, le président a donné connaissance aux administrateurs de la procédure d alerte mise en œuvre par le commissaire aux comptes et a fait la synthèse des mesures prises et à prendre ; qu il a présenté un plan 3

4 de restructuration de nature à laisser penser aux administrateurs qu un redressement était encore possible ; que dans les conseils d administration qui on suivi, il a essentiellement fait part des perspectives de vente des parts de la société X au groupe Y ; Qu il résulte de la lecture de l ensemble de ces procès-verbaux de conseil d administration que la situation de la société a été suivie avec sérieux par les administrateurs et que ceux-ci, dans la limite des informations qui leur étaient fournies, ont rempli les obligations que leur imposaient leurs fonctions sans qu une faute justifiant la condamnation prononcée par le tribunal ne puisse être retenue à leur encontre ;» Cette décision d appel doit tout d abord rassurer le milieu des affaires. Elle permet aussi et surtout de rappeler aux hommes de loi qui sont amenés à se pencher sur cette problématique, qu il convient d apprécier les fautes de gestion commises par les membres du conseil d administration, indépendamment des fautes de gestion commises par le directeur général ou le président de la société. En l espèce, deux critères ont été dégagés par la cour d appel de DIJON : celui de la participation effective et active des administrateurs aux travaux du conseil d administration et celui du niveau d information, transmis par le président directeur général aux membres du conseil d administration. La décision de la cour est très factuelle. Elle reprend ainsi de manière extensive la teneur des procès-verbaux de conseil d administration qui relatent les interrogations formulées par les administrateurs ainsi que les décisions qu ils ont demandées au président de prendre. Aux termes d un raisonnement qui ne fait cependant pas l unanimité, la cour d appel estime en outre qu il faut moduler l appréciation de la responsabilité des administrateurs en fonction des informations qui leurs étaient fournies par le président directeur général. C est un critère essentiel. Il ne faut pas en déduire que l administrateur qui ne reçoit aucun élément d information de la part du président directeur général pourra voir sa responsabilité systématiquement écartée, dès lors qu il lui incombe justement de réclamer ces éléments s ils ne lui sont pas adressés spontanément. 4

5 A notre sens, il faut plutôt comprendre que, pour ce qui concerne notamment les décisions qui ont trait à la poursuite d une activité déficitaire ou au dépôt d un dossier de cessation des paiements, la responsabilité des administrateurs ne pourra être engagée qu en tenant compte des informations qui leur étaient fournies. Les administrateurs, pour se protéger d une éventuelle action en responsabilité qui pourrait être intentée dans le cadre d une liquidation judiciaire ou même ensuite d une cession de contrôle, par la nouvelle direction de l entreprise, ont dès lors intérêt à pouvoir justifier d une participation active au sein des conseils d administration en exigeant la rédaction de procès-verbaux complets qui retraceront leur questionnement éventuel et les demandes d information et d action qu ils auraient pu formuler auprès du président ou du directeur général. En l espèce, c est bien tant la multitude des réunions du conseil d administration que le rôle actif des administrateurs qui leur ont permis de voir leur responsabilité écartée. La condamnation solidaire des administrateurs, au seul motif qu ils ne se seraient pas opposés au président directeur général, ne devrait plus être envisageable en vertu de la loi nouvelle qui exige des magistrats une décision spécialement motivée sur la solidarité. Il n en demeure pas moins que les administrateurs d une société anonyme, au même titre d ailleurs que les membres du comité de direction ou organe assimilé d une SAS, ont une fonction dont découle une responsabilité très lourde, souvent en décalage avec l idée qu ils se font de leur mission. En conclusion, s il est impossible de définir des règles précises quant à la responsabilité des administrateurs, il peut être simplement indiqué que dans le rôle d orientation et de contrôle qui est le leur, ils se doivent d être particulièrement vigilants et de questionner le président sur toutes les opérations qui pourraient conduire la société à devoir déclarer son état de cessation des paiements et d en conserver la preuve Il n appartient certes pas aux administrateurs de prendre seuls une telle décision mais il leur incombe de contrôler, au vu des pièces qui leur sont fournies en conseil d administration et des pièces qu ils pourraient réclamer, si la société est en état de cessation des paiements, pour solliciter le cas échéant du président qu il prenne les mesures appropriées. Alexis CHABERT 5