La faillite et décharge de caution

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1 La faillite et décharge de caution 025

2 Note Ce dossier s adresse aux indépendants, dirigeants de petites et moyennes entreprises, ainsi qu à leurs conseillers. Les termes abordés ont été volontairement vulgarisés et simplifiés, afin d utiliser un langage clair et pratique. Les différents raisonnements exposés dans ce texte peuvent connaître des exceptions ou devront être relativisés selon les situations. Ce dossier est réservé à un usage exclusivement documentaire. En utilisant ce dossier, vous renoncez à mettre en cause la responsabilité de l Agence de Stimulation Economique ainsi que du Centre pour entreprises en difficulté - Wallonie, de ses auteurs ou de l auteur du texte, même en cas de faiblesse ou d inexactitude, flagrante ou non, de son contenu «Tout commerçant est tenu, dans le mois de la cessation de ses paiements, d en faire l aveu au greffe du tribunal de commerce, à défaut le commerçant s expose à des sanctions pénales.» La faillite n est pas un choix, c est avant tout un état. La faillite est une procédure utilisée afin de liquider les biens du commerçant et de payer les créanciers (les dettes). La loi sur les faillites prévoit que trois conditions doivent être remplies pour qu une personne physique ou une société (personne morale) soit déclarée en faillite : Il faut être commerçant ; Il faut avoir cessé de payer ses dettes de manière persistante ; Le commerçant doit avoir perdu la confiance de ses créanciers (c'est-à-dire être en état d ébranlement de crédit). Le fait d avoir obtenu une immatriculation à la banque carrefour des entreprises fait naitre une présomption. La personne est présumée commerçante. Cela signifie qu il sera toujours possible pour elle d amener la preuve du contraire. Une procédure de faillite peut s ouvrir de trois manières différentes : Suite à un aveu de faillite du commerçant ou de la société commerciale ; Suite à une citation en faillite adressée à un commerçant ou à une société commerciale ; Suite à une citation introduite par le Ministère public. A partir du jour où le jugement déclaratif de faillite est prononcé par le tribunal de commerce le commerçant failli est dessaisi, de plein droit, de la gestion de la totalité de ses biens. Le commerçant failli ne pourra plus gérer ni les biens qu il possédait au

3 jour du jugement, ni les biens qu il pourrait acquérir durant la procédure (par exemple si il reçoit un héritage). De la même manière, si c est une société commerciale qui est déclarée en faillite, les organes de la société perdent tout pouvoir de gestion au profit du curateur (le curateur sera le seul à pouvoir prendre toute les décisions). Cette mesure sera applicable à la première heure du jour où la faillite est prononcée. Il s agit d une décision de la cour de cassation. Afin d humaniser la procédure de faillite, le législateur a prévu plusieurs exceptions au dessaisissement de plein droit du failli. Certains biens ont été déclaré insaisissables dans le code judiciaire. Par exemple les biens indispensables au minimum vital du failli et de sa famille. Le législateur a prévu que les revenus d une personne peuvent être saisi jusqu à un certain plafond. Les plafonds établit par la loi dépendent du type d activité effectué par la personne saisie. Par le jugement déclaratif de faillite les droits des créanciers seront «paralysés». Cela signifie qu ils ne pourront plus agir contre le commerçant ou la société commerciale déclaré(e) en faillite. Il y aura «suspension des voies de recours individuelles». L article 82, alinéa 1er de la loi sur les faillites établit que l excusabilité du failli signifie qu il ne pourra plus être poursuivi par ses créanciers après la clôture de sa faillite. Pour pouvoir bénéficier de l excusabilité, le commerçant failli doit remplir deux conditions : Etre malheureux et de bonne foi ; Qu il n existe pas dans son chef des circonstances graves, comme par exemple avoir détourné des biens de l entreprises, avoir été condamné pour vol, avoir été condamné pour escroquerie, etc. La loi du 20 juillet 2005, modifiant la loi sur les faillites, prévoit que le commerçant failli peut demander au tribunal de commerce de statuer sur son excusabilité 6 mois après le jugement déclaratif de faillite. Le but ici est d éviter que le commerçant soit obligé d attendre que la faillite soit clôturée pour connaître la décision du tribunal quant à son excusabilité. Si le commerçant failli est déclaré excusable, les créanciers ne pourront plus le poursuivre. L excusabilité porte sur toutes les dettes du failli, même les dettes fiscales. Par contre, le failli même déclaré excusable devra continuer à payer des dettes alimentaires, ou encore des dettes qui découle de dommage liés au décès ou à l atteinte à l intégrité physique qui l a causé. En règle, l excusabilité n éteint pas les obligations de ceux qui se sont portés cautions des engagements du failli. Le tribunal de commerce pourra cependant, au plus tard au moment de la clôture de la faillite, prononcer «la décharge» de la «personne physique», qui s est engagée comme «sûreté personnelle à titre gratuit». Peu importe que la créance garantie soit privée ou professionnelle. La gratuité porte

4 sur l absence de tout avantage, direct ou indirect, que la caution peut obtenir en raison de son engagement ; cet avantage ne doit pas avoir été effectivement obtenu. Ainsi en ira-t-il du père qui garantit un prêt contracté par son fils mais non de l actionnaire, du gérant et de l administrateur d une société commerciale qui les rémunère, voire met un véhicule à leur disposition car ils sont économiquement intéressés par l affaire pour laquelle ils se sont portés cautions. Pour pouvoir bénéficier de la décharge, les cautions dites «de bienfaisance» doivent : déposer au greffe une déclaration attestant que leur obligation était, au moment de la faillite (et non de leur engagement), disproportionnée par rapport à leurs revenus et à leur patrimoine. Il sera tenu compte à cet égard de la situation actuelle et future. Y seront joints : une copie de la dernière déclaration à l impôt des personnes physiques, un relevé des éléments actifs et passifs du patrimoine ainsi que toute autre pièce de nature à établir l état des ressources et charges et leur évolution prévisible ; ne pas avoir frauduleusement organisé leur insolvabilité. Aucun délai particulier n est prévu par la loi pour le dépôt de cette déclaration. La décharge de la caution «à titre gratuit» sera toutefois automatique si le créancier n a pas mentionné, dans la déclaration de sa créance qu il doit déposer au greffe au plus tard dans les six mois de la faillite, l existence de la sûreté personnelle qui lui a été consentie à titre gratuit. Cette sanction se justifie par le fait que c est cette déclaration du créancier qui doit permettre au curateur d informer la caution de la possibilité qu elle a de demander sa décharge. Il est encore à noter que, pour éviter la «course à la caution» entre les différents créanciers du failli, les voies d exécution à l égard des cautions «de bienfaisance» sont suspendues, dès le prononcé du jugement déclaratif de faillite et jusqu à la décision du tribunal sur leur décharge. Un jugement de condamnation pourra néanmoins être obtenu de même qu une saisie pourra être pratiquée à titre conservatoire sur leurs biens. Avec la collaboration de Me Geneviève DEDOBBELEER, avocate au Barreau de Nivelles version du 05/11/2013

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