INTRODUCTION À L'ANALYSE SOCIOLOGIQUE DES SYSTÈMES JURIDIQUES

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1 INTRODUCTION À L'ANALYSE SOCIOLOGIQUE DES SYSTÈMES JURIDIQUES PAR ANDRÉ-JEAN ARNAUD ET MARIA JOSÉ FARINAS DULGE Un manuel de l'académie Européenne de Théorie du Droit (FUSL et KUB) Bruxelles Préface de Jacques COMMAILLE BRUYLANT BRUXELLES

2 TABLE DES MATIÈRES Table des matières v Préface xi Avant-propos xvn Prolégomènes 1 1. Qu 'est-ce que l'analyse sociologique des systèmes juridiques? Analyse sociologique et droit Système social et système juridique Sociologie du droit et analyse sociologique des systèmes juridiques 3 2. Sociologie du droit et science juridique Sociologie du droit et dogmatique juridique Sociologie du droit et théorie générale du droit Sociologie du droit et philosophie du droit Sociologie du droit et analyse économique du droit «Sociologie du droit», «critique juridique», «études droit et société», «études socio-juridiques» Le fossé 21 1 Théorie versus empirie 21 2 «Socio-legal studies» et «Critical Légal Studies» L'opposition Nord/Sud La crise Projet 27 PREMIÈRE PARTIE PARADIGMES FONDATEURS CHAPITRE 1 er. À la recherche de concepts et de modèles spécifiques 33 SECTION PRÉLIMINAIRE. - CONCEPTS, CATÉGORIES ET PARADIGMES.. 33 SECTION l re. - PARADIGMES PROVENANT DE L'ANALYSE SOCIOLOGIQUE DU DROIT, ANTÉRIEURS AU XX e SIÈCLE 37

3 VI TABLE DES MATIÈRES 1. Le «dualisme» en droit Une <r science empirique» de la société Le Volksgeist L'utilité L e c o n f l i t ( c o n c e p t i o n c l a s s i q u e de l a t h é o r i e c o n f l i c t u e l l e ) La fonction (une conception originaire du paradigme fonctionnaliste). 48 SECTION 2. - PARADIGMES PROVENANT DE LA CRÉATION D'UNE SOCIOLO- GIE DU DROIT La* création libre du droit» Antécédents doctrinaux Caractéristiques du paradigme de la «création libre du droit» Le pluralisme juridique Le droit social Les paradigmes weberiens Les paradigmes majeurs 70 1 L'idéaltype 70 2 La Wertfreiheit La distinction méthodologique entre la dogmatique juridique et la sociologie du droit : leur complémentarité pratique La dimension historique de la sociologie du droit weberienne La «science sociale» du droit dans une perspective réaliste Le pragmatisme sociologique et antiformaliste Du «factualisme» au «formalisme sociologique» : deux propositions de «théorie sociologique du droit» 84 CHAPITRE 2. Concepts et paradigmes d'une sociologie juridique avancée 89 SECTION 1". - DÉBATS AUTOUR DU DÉVELOPPEMENT D'UNE SOCIOLOGIE DU DROIT La polémique méthodologique autour du statut scientifique des sciences sociales Epistémologie des sciences naturelles versus épistémologie des sciences sociales Méthodologie «qualitative» versus méthodologie «quantitative» Débats spécifiques sur l'approche sociologique du droit Théorie et empirie en sociologie du droit Sociologie juridique des juristes versus sociologie juridique des sociologues Approche interne et approche externe 106

4 TABLE DES MATIÈRES VII SECTION 2. - QUELQUES CONCEPTS ET PARADIGMES RENOUVELÉS Fonction De la fonction aux fonctions du droit Le concept de fonction La fonction d'intégration sociale ou de contrôle social La fonction de résolution de conflits La fonction de régulation ou d'orientation sociale La fonction de légitimation du pouvoir social La fonction promotionnelle du droit Paradigmes fonctionnalistes Le «structuralisme fonctionnaliste» de Parsons Critiques à la conception «structuro-fonctionnaliste» de la société Du fonctionnalisme à la théorie systémique de Luhmann Interaction L'interactionnisme L'interactionnisme symbolique La théorie moderne de l'action 137 Conclusion de la première partie 139 DEUXIEME PARTIE PARADIGMES ÉMERGENTS CHAPITRE 1 er. Cadre conceptuel contemporain 143 SECTION l re. - VERS UNE ÉTUDE DU CHAMP SOCIO-JURIDIQUE EN TERMES CONSTRUCTIVISTES Les études socio-juridiques dans la tradition des Facultés A la croisée de plusieurs disciplines D'une discipline socio-juridique et plus précisément de la «sociologie juridique» La sociologie juridique n'a pas un objet propre qui en fasse une discipline autonome 147 o) L'objet-droit des juristes ) L'objet-droit des sociologues La sociologie juridique n'a pas une fonction assez spécifique pour en faire une discipline autonome 156 a) La fonction scientifique 156 6) La fonction pratique ou instrumentale 157 c) La fonction critique La sociologie juridique n'a pas des méthodes assez originales pour en faire une discipline autonome 159

5 VIII TABLE DES MATIÈRES 2. Les études socio-juridiques comme champ interdisciplinaire L'interdisciplinarité en matière socio-juridique; encore sur la perspective interne et la perspective externe Les études socio-juridiques comme champ ouvert L'approche socio-juridique comme projet constructiviste Les avatars du positivisme juridique Ambiguïté de la critique juridique Vers un constructivisme : de l'objet au projet SECTION 2. - COMPOSITION DU CHAMP D'ANALYSE DES SYSTÈMES JURIDI- QUES Définition du champ d'après les manuels existants Définition du champ d'après les études socio-juridiques menées à travers le monde Débats Genèse et disparition de la norme juridique Implémentation de la norme juridique Modes formels et informels de règlement des conflits Les professions juridiques Les politiques publiques Les droits de l'homme et leurs extensions Nouvelles perspectives ouvertes par l'analyse sociologique de ce champ juridique : la réintroduction de la dimension sociale du droit Régulation et règlement des conflits Production d'une norme plurale et complexe Situation des droits nationaux dans un contexte de mondialisation des échanges 208 SECTION 3. - CONCEPTS, PARADIGMES, MODÈLES Vers de nouveaux concepts A la recherche de paradigmes adéquats L'analyse interprétative Le paradigme postmoderne Le postmodernisme comme paradigme Les paradoxes du postmodernisme Le paradigme de la complexité La complexité comme paradigme Intelligibilité du système complexe Paradoxes de la complexité 242 CHAPITRE 2. De l'analyse systémique en droit 245 SECTION 1". - MODES D'APPROCHE SPÉCIFIQUES EN TERMES DE SYSTÈMES De la systémique Du systémisme 247

6 TABLE DES MATIÈRES IX SECTION 2. - HYPOTHÈSES D'ANALYSE DES SYSTÈMES JURIDIQUES Difficultés de mise en œuvre Validité de l'approche systémique endroit 252 SECTION 3. - TRAITEMENT DES SYSTÈMES JURIDIQUES Constitution du système Le droit comme système de normes Le droit comme systèmes de comportements Le droit comme système discursif La clôture du système L'environnement des systèmes juridiques Modélisation des systèmes Constitution d'un modèle cognitif Constitution d'un modèle normatif 282 CHAPITRE 3. Thèmes et problèmes 285 SECTION 1 \ - DE LA GLOBALISATION Observations générales Questions de terminologie Les caractères fondamentaux de la «globalisation» Le droit, du national au global La dialectique du global et du local Le rôle de la globalisation dans la restructuration des professions juridiques 296 SECTION 2. - Du PLURALISME, DE L'ALTERNATIF, ET DE L'INFORMEL L'approche du pluralisme par la dogmatique sous le règne du normativisme juridique L'approche du pluralisme par l'analyse socio-culturelle des systèmes juridiques Développement des alternatives Sens et fonction de l'alternative 310 SECTION 3. - DE LA POLYCENTRICITÉ Le droit étatique n'est pas seul maître à bord La polycentrieité à l'œuvre À la recherche d'une logique explicative Régulations parallèles aux droits étatiques Régulation juridique enracinée dans la société civile De quelques effets pervers du droit étatique 329

7 X TABLE DES MATIÈRES SECTION 4. - DE LA COMPLEXITÉ APPLIQUÉE À LA RESTRUCTURATION DU PROCESSUS DE PRODUCTION DE LA NORME JURIDIQUE Modéliser la décision complexe en droit De la complexité dans le changement juridique Union systémique Ouverture systémique et récursivités transformationnelles Perspective téléologique 343 Bibliographie choisie 347 Index alphabétique 367