Bulletin concurrence et antitrust

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1 decembre 2014 Bulletin concurrence et antitrust Les fouilles sans mandat de téléphones cellulaires accessoires à l'arrestation sont légales au Canada sous réserve de garanties strictes Une majorité de quatre juges contre trois de la Cour suprême du Canada a conclu que, dans certaines circonstances, les agents de la paix peuvent effectuer une fouille sans mandat du contenu du téléphone cellulaire d'un individu arrêté légalement par le truchement de leur pouvoir de fouille accessoire. Cette décision phare, R. c. Fearon, 1 a été rendue le 11 décembre Bien qu'ils diffèrent dans leurs dispositifs, les juges majoritaires et dissidents ont tous noté que des questions importantes relatives à la vie privée se posent dans le contexte spécifique de la fouille de téléphones cellulaires, ce qui rend ce type de recherches différent des fouilles accessoires typiques effectuées lors d'une arrestation. La position du Canada sur la fouille de téléphones cellulaires accessoire à l'arrestation diffère donc de celle des États-Unis, où dans le récent arrêt Riley v. California, 2 la Cour suprême des États- Unis a statué à l'unanimité que les policiers doivent obtenir un mandat afin de fouiller le téléphone cellulaire d'une personne arrêtée CSC U.S. (2014). McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. Brookfield Place, 181, Bay Street, bureau 4400, Toronto (Ontario) Canada M5J 2T3 t f Avocats Agents de brevets et de marques de commerce Lawyers Patent & Trade-mark Agents Vancouver Calgary Toronto Ottawa Montréal Hong Kong mcmillan.ca

2 Page 2 Faits Deux voleurs (dont un armé d'un pistolet) ont volé des bijoux d'une commerçante alors qu'elle remplissait son véhicule, et ont pris la fuite par automobile. Peu de temps après, des agents de police ont arrêté deux suspects, Fearon et Chapman, et ont localisé le véhicule de fuite. Lors de l'arrestation des suspects, les agents ont procédé à la typique fouille par palpation et trouvé un téléphone cellulaire sur la personne de Fearon non protégé par mot de passe, et ont consulté son contenu. L'appareil contenait un projet de message texte incriminant et une photo de l'arme de poing. Après avoir obtenu un mandat, la police a fouillé le véhicule et a trouvé l'arme de poing représentée sur la photo. Le juge de première instance a conclu que l'art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, 3 qui consacre le droit à la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives, n'avait pas été violé par la fouille sans mandat du téléphone cellulaire. Fearon a été reconnu coupable de vol à main armée (entre autres), et a porté appel du jugement. La Cour d'appel de l'ontario a rejeté l'appel. 4 Décision de la Cour suprême La majorité de la Cour, sous la plume du juge Cromwell, a rejeté l'appel et conclu «que le fait de fouiller rapidement certains éléments du téléphone cellulaire pouvait permettre de réaliser d'importants objectifs d'application de la loi», mais que les éléments de preuve de la police en ce qui a trait à l'étendue de la fouille étaient insuffisants, la rendant ainsi abusive. Le juge a expliqué que les tribunaux avaient retenu quatre approches différentes à la question à savoir si le pouvoir de fouille accessoire 3 Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c R. v. Fearon, 2013 ONCA 106.

3 Page 3 à l'arrestation de la police permettait la fouille de téléphones cellulaires : 1. les fouilles de téléphones cellulaires sont permises; 2. les fouilles «sommaires» de téléphones cellulaires sont permises; 3. les fouilles de téléphones cellulaires en profondeur «par vidage de données» ne sont pas permises; et 4. les fouilles de téléphones cellulaires ne sont pas permises, sauf en situation d'urgence, auquel cas une fouille «sommaire» est permise. La majorité n'a opté pour aucune de ces approches. Le juge Cromwell a préconisé l'établissement de «restrictions significatives» aux fouilles de téléphones cellulaires accessoires à l'arrestation. Pour de telles fouilles, la police doit limiter la portée de la fouille, les fins de la recherche, prendre des notes détaillées de ce qu'ils recherchaient sur le téléphone et en quoi une telle recherche était nécessaire accessoirement à l'arrestation. En particulier, le juge Cromwell a noté qu'en général, «seuls les courriels envoyés ou rédigés récemment, les photos et messages textes récents, ainsi que le registre des appels, pourront être examinés puisque dans la plupart des cas, seuls les éléments de ce genre auront le lien nécessaire aux objectifs pour lesquels une inspection rapide de l'appareil est permise». Les juges majoritaires ont en outre affirmé que la fouille du contenu en entier d'un téléphone cellulaire équivaut à la fouille d'un ordinateur et déclenche des intérêts en matière de vie privés considérables, établissant un parallèle avec la décision de la Cour suprême dans l'arrêt R. c. Vu, 5 aux termes de laquelle elle avait conclu qu'une autorisation expresse est nécessaire pour procéder à la fouille d'un ordinateur ou d'un téléphone cellulaire trouvé lors de CSC 60.

4 Page 4 la perquisition de la résidence d'un individu réalisée en vertu d'un mandat accordé pour la perquisition de celle-ci. Or, conformément à l'avis de la majorité quant à la possibilité de fixer des «restrictions significatives» quant à une fouille, le juge Cromwell a souligné que la fouille ciblée d'un téléphone cellulaire ne déclenchera pas toujours l'atteinte d'intérêts très importants en matière de vie privée, par opposition à la saisie d'échantillons de substances corporelles et les fouilles à nu, qui elles constituent «des atteintes très graves à la vie privée», peu importe la manière dont elles sont effectuées. Il est également intéressant de noter que, contrairement à ce que la Cour d'appel avait conclu, le juge Cromwell a déterminé que le fait qu'un téléphone cellulaire soit protégé ou non par mot de passe ne devrait pas changer les attentes d'un individu en matière de respect de la vie privée. Le fait qu'une personne ne protège pas son téléphone cellulaire par mot de passe ne constitue pas une renonciation à ses droits en matière de vie privée. Cependant, la décision de la majorité ne précise pas comment la police pourrait, en pratique, effectuer une fouille accessoire d'un téléphone cellulaire au moment de l'arrestation lorsque celui-ci est protégé par mot de passe. La majorité de la Cour suprême a résumé comme suit les conditions aux termes desquelles une fouille sans mandat d'un téléphone cellulaire accessoire à une arrestation ne sera pas inconstitutionnellement abusive: 1. l'arrestation était légale; 2. la fouille était véritablement accessoire à l'arrestation, conformément à des objectifs d'application de la loi valables, c'est-à-dire : (a) protéger la police, l'accusé ou le public; (b) conserver les éléments de preuve; ou (c) découvrir des éléments de preuve (seulement lorsque l'enquête sera paralysée ou sérieusement entravée en l'absence d'une telle fouille);

5 Page 5 3. son étendue et sa nature sont adaptées à son objectif; et 4. la police a pris des notes détaillées de son examen et la manière dont l'appareil a été fouillé. La majorité a finalement conclu que la recherche avait été menée en violation de l'art. 8, mais seulement faute d'éléments de preuve détaillant dans quelle mesure, comment et pourquoi l'appareil avait été examiné. Néanmoins, la majorité a refusé d'exclure la preuve à titre de réparation pour la violation des droits de Fearon, raisonnant, entre autres, que l'atteinte à la vie privée de l'accusé n'était pas particulièrement grave dans les circonstances. La juge Karakatsanis, pour la dissidence, était d'avis que les policiers étaient tenus d'obtenir un mandat avant de fouiller le téléphone cellulaire. Plus précisément, la juge Karakatsanis a soutenu que, sauf en situation d'urgence, un mandat serait nécessaire pour fouiller le téléphone cellulaire ou autre appareil numérique personnel d'un individu, même dans le cadre d'une fouille accessoire à une arrestation. La dissidence ne s'opposait pas à la fouille de téléphones cellulaires, mais argumentait qu'un mandat est nécessaire pour s'assurer que les intérêts en matière de protection de la vie privée des individus soient protégés de façon appropriée. Elle a noté que «les policiers peuvent habituellement obtenir assez rapidement un télémandat, et cette démarche a peu d'incidence sur l'enquête» et que les policiers étaient «autorisés à saisir l'appareil en attendant qu'une demande de mandat soit tranchée». Incidences en matière de crime économique La décision de la Cour suprême a été rendue dans le cadre d'un vol à main armée, un crime violent qui peut être distingué des infractions d'ordre économique comme la fraude, la corruption ou les infractions criminelles en matière de concurrence. Comme le juge Cromwell l'a observé, dans les circonstances particulières de cette affaire, «les policiers savaient qu'une arme dangereuse était en circulation». Dans une telle situation, la fouille accessoire d'un téléphone cellulaire apparaît beaucoup plus justifiée et raisonnable,

6 Page 6 compte tenu du danger imminent pour la sécurité du public. Le juge Cromwell a observé que les objectifs d'application de la loi permettant des fouilles de téléphones cellulaires seront «plus impérieux» dans les cas de «crimes comportant, par exemple, de la violence ou des menaces de violence, des crimes qui présentent un risque pour la sécurité du public [ ], des infractions graves contre des biens susceptibles de disparaître rapidement, ou le trafic de drogue». Ces circonstances sont différentes de celles où, par exemple, le téléphone cellulaire d'une personne arrêtée serait fouillé sur la base de soupçons de participation à une fraude financière, sauf s'il appert que des éléments de preuve pourraient être perdus en l'absence d'une fouille accessoire à l'arrestation. Si la fouille accessoire est menée aux fins de découvrir des éléments de preuve, «une grande circonspection» est nécessaire : un examen sans mandat de l'appareil lors d'une arrestation ne sera permis que si «l'enquête sera paralysée ou sérieusement entravée». À notre avis, au moment de l'arrestation d'un individu soupçonné d'avoir commis une infraction d'ordre économique, les fouilles de téléphones cellulaires exigeront encore un mandat dans la plupart des cas. Contrairement aux infractions comme le vol qualifié impliquant des «biens susceptibles de disparaître rapidement», les infractions d'ordre économique ne comportent généralement pas de risque imminent de perpétration d'une autre infraction ou de violence. En d'autres termes, il y aura rarement présence d'un élément d'urgence pouvant, pour d'autres types d'infractions, permettre une certaine fouille limitée d'un téléphone cellulaire. En ce qui concerne les infractions en matière de concurrence, il convient de noter que, contrairement aux agents de la paix, les agents du Bureau de la concurrence ne possèdent pas de pouvoir de fouille accessoire et doivent toujours, sauf circonstances exceptionnelles, obtenir un mandat pour fouiller le contenu d'un téléphone cellulaire.

7 Page 7 Commentaires La Cour suprême a tenté de trouver un équilibre entre l'application efficace de la loi et la protection d'intérêts en matière de protection de la vie privée importants touchés par les fouilles de téléphones cellulaires. La majorité a statué en faveur d'un système selon lequel les policiers peuvent effectuer des fouilles accessoires d'appareils portables lors d'arrestations, mais sous réserve de garanties plutôt strictes. Bien que la majorité ait dans ce cas permis que soient opposés à l'accusé les éléments de preuve recueillis lors de la fouille effectuée sans mandat, la dissidence et la majorité ont convenu que la fouille d'un téléphone cellulaire déclenche des intérêts importants en matière de respect de la vie privée. Même dans l'avis de la majorité, le type d'examen de téléphone cellulaire qui est permis et les circonstances dans lesquelles un tel examen est permis sont très limités. En dehors du contexte «une fouille accessoire à l'arrestation», il peut être argumenté qu'une fouille de téléphone cellulaire exigera un mandat qui a spécifiquement considéré les intérêts en matière de respect de la vie privée que comportent ce type de fouilles. Malgré ces garanties, la décision de la Cour suprême signifie qu'une confiance complète est accordée aux policiers en ce qui concerne la portée et l'étendue des fouilles de téléphones cellulaires accessoires à une arrestation. Comme les juges dissidents ont observé, «il est très difficile sinon impossible de procéder à une inspection ciblée ou sommaire utilement balisée d'un téléphone cellulaire ou d'un autre appareil numérique personnel». Bien que les policiers doivent détailler leur fouille de l'appareil, il n'y aura généralement aucun moyen de confirmer qu'ils n'ont pas scruté le contenu de l'appareil plus amplement qu'indiqué dans leur rapport. Comme le juge Cromwell avait précédemment reconnu dans l'arrêt Vu, des protocoles limitant la façon dont un ordinateur peut être fouillé ne sont pas, en règle générale, nécessaires pour obtenir un

8 Page 8 mandat. La dissidence a observé que le même raisonnement s'applique aux téléphones cellulaires, mais a ajouté que rien ne fait obstacle à l'établissement de tels protocoles, en soulignant que, dans l'exécution d'une fouille d'un téléphone cellulaire, avec ou sans mandat, les autorités ne doivent pas étendre la fouille au-delà de la portée des motifs l'autorisant. Les motifs permettant la fouille d'un téléphone cellulaire dans un but précis ne peuvent fournir carte blanche pour fureter sans retenue la vie numérique d'un individu. Dans le contexte d'infractions d'ordre économique, les autorités auront intérêt à être proactives et proposer à la cour, lors de la demande d'un mandat de perquisition concernant un téléphone cellulaire, un protocole afin de protéger les puissants intérêts en matière de respect de la vie privée relatifs à ces appareils numériques, qui peuvent contenir des enregistrements viva voce de communications privées et qui sont parfois en mesure de déterminer les déplacements de l'individu qui était en possession de l'appareil. Comme l'ont observé les juges dissidents, la saisie d'un téléphone cellulaire en attente de l'octroi d'un mandat peut servir à préserver les éléments de preuve qui y sont contenus et des télémandats peuvent être obtenus dans des délais relativement courts. Toutefois, il convient de noter que des fonctions et applications disponibles sur certains téléphones intelligents permettent à l'utilisateur d'effacer à distance toutes les données contenues sur ceux-ci. L'approche soutenue par la majorité sera sans doute en mesure d'empêcher la destruction d'éléments de preuve par l'utilisation de ces méthodes. Enfin, notons que la Cour ne s'est pas prononcée sur la question à savoir si un accusé pourrait être contraint de fournir le mot de passe de son appareil verrouillé lors d'une fouille accessoire. Au Québec, la Cour d'appel a jugé en 2010 qu'un mandat obligeant

9 Page 9 l'accusé à fournir le mot de passe de son ordinateur en vue de l'incriminer violait la protection constitutionnelle contre l'autoincrimination, rendant ainsi la saisie subséquente de ses données abusive au sens de l'art. 8 de la Charte. 6 par by Guy Pinsonnault, Pierre-Christian Collins Hoffman and Joshua Chad Pour plus d'information à ce sujet, veuillez contacter: Ottawa Guy Pinsonnault Ext. 125 guy.pinsonnault@mcmillan.ca Montréal Pierre-Christian Collins pierre-christian.hoffman@mcmillan.ca Hoffman Toronto Joshua Chad joshua.chad@mcmillan.ca mise en garde Le contenu du présent document fournit un aperçu de la question, qui ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt consulter ses propres conseillers juridiques McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. 6 R. c. Boudreau-Fontaine, 2010 QCCA 1108.